Scaev. lib. I. Quaest. Pomponius schreibt, wenn ich ein von dir, obwohl schlecht, geführtes Geschäft gebilligt haben werde, so seiest du mir doch nicht aus der Geschäftsführung gehalten. Es sei also zu sehen, ob nicht, so lange dies zweifelhaft sei, ob ich genehmigt habe, die Geschäftsführungsklage schwebe; denn wie soll sie, wenn sie einmal angefangen haben sollte, durch blosse Willensmeinung aufgehoben werden? doch halte er das Obere [nur] dann für wahr, wenn böse Absicht von dir entfernt sei. Scävola: Nein, ich glaube, auch wenn ich billige, finde die Geschäftsführungsklage noch Statt; aber darum ist gesagt worden, du seist mir nicht gehalten, weil ich das einmal Gebilligte nicht missbilligen könne, und sowie das, was mit Nutzen geführt worden ist, nothwendig beim Richter genehmigt werden muss, so [auch] alles, was von ihm selbst gebilligt worden ist. Sonst wenn da, wo ich gebilligt habe, die Geschäftsklage nicht Statt findet, was wird geschehen, wenn er von meinem Schuldner [etwas] eingeklagt und ich es gebilligt haben sollte, wie soll ich es zurückbekommen? ingleichen wenn er verkauft haben sollte? wie wird er selbst endlich, wenn er etwas aufgewendet hat, es zurückbekommen? Denn schlechterdings ist es kein Auftrag; es wird also auch nach der Genehmigung die Geschäftsführungsklage Statt finden.

Scaev. lib. I. Quaest. Nach geschehener Ehescheidung hat der Ehemann die Geschäfte der Ehefrau geführt; die Mitgift kann nicht blos durch die Mitgifts-, sondern [auch] durch die Geschäftsführungs-Klage erhalten werden. Dies dann, wenn bei der Geschäftsführung der Mann, während er [die Geschäfte] führt, hat gewähren können; denn sonst kann es ihm nicht zugerechnet werden, dass er von sich nicht eingeklagt haben sollte. Aber auch, nachdem er [sein] Vermögen verloren haben sollte, wird die Geschäftsführungsklage noch in voller Wirksamkeit sein, obgleich wenn er als Ehemann mit der Mitgiftsklage belangt werden sollte, er freizusprechen ist. Aber hier ist eine gewisse Beschränkung zu beobachten, so dass dann die Beschwerde [gegen den Mann] Statt hat, (in soweit er [nämlich] hat gewähren können, obgleich er es nachher verloren haben sollte)¹¹Quantum facere potuit, quamvis postea amiserit. In unserm Text ist die erste Hälfte dieses Satzes, und in der Göttinger C. J.-Ausgabe der ganze Satz so durch den Druck hervorgehoben, als bezeichneten die in demselben enthaltenen Worte den Gegenstand der vorher erwähnten Beschwerde (querela), unter welcher hier, wie öfters (z. B. weiter unten §. 3.), so viel als Klage, und zwar hier die Geschäftsführungsklage zu verstehen ist. Allein dies ist unstatthaft, da das durch jene Worte ausgedrückte s. g. Beneficium competentiae nicht Gegenstand einer Klage, sondern einer Einrede ist. Vielmehr enthalten die Worte: quantum facere potuit eine Modification der Klage, als welche nur in soweit Statt finde, als der Mann habe gewähren können, durch die Worte: quamvis postea amiserit aber wird dieser Satz an den vorhergehenden angeknüpft, wo gesagt worden war, dass auch nach verloren gegangenem Vermögen die Geschäftsführungsklage Statt finde. Es schien also gerathener, diesen ganzen Satz in Parenthese einzuschliessen, wodurch der Zusammenhang der Stelle deutlicher wird. Hieraus hat den Uebersetzer sein hochverehrter Lehrer, Friedr. Ad. Schilling, nach seiner gewohnten Güte aufmerksam gemacht., wenn er zu jener Zeit im Stande war, ihr Zahlung zu leisten; denn er hat nicht auf der Stelle [etwas] bei seiner Pflicht versehen, wenn er nicht sogleich seine Sachen verkauft hat, um Geld herbeizutreiben; es wird endlich einige Zeit vorübergehen müssen, während welcher er gesäumt zu haben scheine. Wenn aber unterdessen, ehe er seine Pflicht erfüllt, [sein] Vermögen verloren gegangen ist, so ist er eben so gut aus der Geschäftsführungsklage nicht gehalten, als wenn er niemals gewähren könne. Aber auch wenn der Ehemann gewähren kann, wird die Geschäftsführungsklage herbeigeführt, weil vielleicht Gefahr vorhanden ist, dass er aufhören möge, zu gewähren. 1Dass jener aber, der die Geschäfte [seines] Schuldners führt, zur Zurückgabe des Pfandes gehalten sei, glauben wir nicht, da ihm Geld geschuldet wird, und nichts da war, was er sich auszahlen könne. 2Aber auch der Fall der Wandelklage komme bei der Geschäftsführungsklage nicht in Betracht²²In diesem Satze ist von dem Fall die Rede, wo der Verkäufer eines fehlerhaften Sclaven die Geschäfte des Käufers führt und also die Wandelklage (redhibitoria) eigentlich gegen sich selbst anstellen müsse. Ueber diese Klage s. das 21. Buch 1. Tit., und dadurch erlösche [jene Klage], nachdem sechs Monate vergangen sind, wenn [der Geschäftsführer] entweder den Sclaven unter den Sachen [des Geschäftsherrn] nicht gefunden hat, oder nachdem er denselben gefunden, was als Zubehör beigegeben war, oder in wiefern der Mensch schlechter geworden wäre, oder was durch denselben, nicht aus dem Vermögen des Käufers erworben worden wäre, weder gefunden hat, noch zurückgenommen hätte, es auch nicht in den Geschäften des Käufers selbst, die er führte, wäre, woher er es sich gegenwärtig zurückgäbe. 3Uebrigens, wenn [Jemand] aus einem andern Grund einer immerwährenden Verbindlichkeit, da er reich ist, schulden sollte, so ist es [ihm] nicht zuzurechnen, wenn er nicht bezahlt haben sollte; allerdings, wenn auch die Rücksicht auf Zinsen nicht zur Beschwerde bewegt³³D. h. wenn nicht die Absicht, bei einer bisher nicht zinsbaren Schuld Zinsen zu erhalten, den Gläubiger zur Anstellung der Klage bewegt.. Und verschieden ist es beim Vormund, der Schuldner ist, weil da daran lag, dass in Folge der frühern Verbindlichkeit [die Schuld] geleistet werde, damit [nun] aus der Vormundschaftsklage geschuldet würde.

Scaevola lib. I. Quaest. es sei nämlich zu berücksichtigen, ob, so viel in der Natur der Menschen liegt, man wissen könne, dass die Schuld entstehen werde⁴⁴In unserem Text heisst es: possit scire eam debitum iri. Da jedoch das eam hier ohne passenden Sinn ist, und, nach Brencmann’s Bemerkung im Geb. Spangenb. Corp. juris, im Cod. Flor. possit scire deditu iri sthet, so scheint es gerathen, dies Wort zu streichen..

Scaevola lib. I. Quaest. Was die Mehrzahl der Rathsversammlung vorgenommen hat, wird so angesehen, als ob es Alle gethan hätten.

Scaevola lib. II. Quaest. Wer eine Lieblosigkeitsklage erheben will, darf, wenn auch geleugnet wird, dass er ein Sohn [des Testators] sei, den Carbonianischen Nachlassbesitz nicht empfangen; denn derselbe darf nur allemal dann bewilligt werden, wenn er, dafern er wirklich Sohn wäre, Erbe oder Nachlassbesitzer werden würde, damit er einstweilen sowohl im Besitz sei, als auch ernährt werde, und durch Klagen ihm kein Nachtheil entstehe. Wer aber ein Testament als lieblos anfechtet, darf weder Klagen erheben, noch eine andere als die Erbschaftsklage anstellen, noch [aus dem Nachlass] Alimente verlangen, damit er nie besser daran sei, als wenn der Gegner gesteht.

Scaevola lib. II. Quaest. Wer mehrere Grundstücke hinterlässt, und den Niessbrauch an allen getrennt vermacht hat, kann in einem derselben beigesetzt werden; die Auswahl steht dem Erben zu, und es findet Entschädigung Statt; dem Niessbraucher ist aber wider den Erben eine Klage zur Erlangung dessen zu ertheilen, um wieviel der Niessbrauch durch diese Wahl verringert worden ist. 1Wenn der Erbe einer Frau deren Leiche auf einem erbschaftlichen Grundstück beigesetzt hat, so wird er vom Ehemann, der zu den Leichenkosten beitragen muss, nach Maassgabe der Abschätzung des Platzes [einen Ersatz] erhalten. 2Demjenigen, dem Kleider vermacht worden sind, muss, der Annahme nach, wenn sie auf Leichenkosten verwendet worden, wider den Erben eine analoge Klage ertheilt werden, und das Privilegium der Leichenkosten.

Scaevola lib. II. Quaest. da der gewöhnliche Satz, dass man einem Haussohn nicht leihen dürfe, nicht auf die Worte, sondern auf die Auszahlung zu beziehen ist.

Scaevola. lib. II. Quaest. Hingegen wird auch richtig gesagt, wenn du von einem Hausvater stipulirt, sodann aber in der That einem Haussohne geliehen hast, so sei der Senatsschluss zu vollziehen, weil durch die Auszahlung das Wesen der Verbindlichkeit vollendet worden ist.

Scaevol. lib. II. Quaest. Klagt ein Sclav aus dem Sondergute auf das, was ihm unabhängige Personen schuldig sind, so ist der Herr nicht schlechterdings bis zur Grösse der Schuld zu verurtheilen, da sowohl der Aufwand bei der Klagführung als auch der Erfolg der Beitreibung ungewiss sein kann, und der Verzug der Zeit zu bedenken ist, welche richterlichen Erkenntnissen zugestanden wird, oder des Verkaufs der Güter, wenn dieses thunlicher wäre; also wenn er bereit ist, die Klagen führen zu lassen, so kann er losgesprochen werden. Denn was man sagt, dass, wenn mit einem von [mehrern] Genossen rechtlich verfahren wird, das ganze Sondergut zusammenzunehmen sei, weil die Klage gegen Gesellschaftsglied gerichtet sei, das zeigt auf dasselbe zurück, wenn er bereit ist, die Klagforderungen zu gewähren, und bei allen, welche wir deshalb verbindlich nennen, weil sie eine Klage haben, dürfte eine Anweisung für ordentliche Leistung gelten.

Scaevol. lib. II. Quaest. Wenn du zehn Tausend, oder einen Menschen, was von beiden der Gegner wolle, schulden solltest, so wird die Aufrechnung dieser Schuld dann zugelassen, wenn der Gegner deutlich gesagt hätte, was von beiden er wollte.

Scaevola lib. II. Quaest. Wer das Verhältniss der Freiheit bei dem Verkaufe ausgenommen hat⁵⁵D. h. wer gesagt hat, dass er nicht dafür stehe, wenn der verkaufte Sclav frei und dadurch entwährt werde.; wird [wegen der Freiheit des verkauften Sclaven], mag [derselbe] schon damals, als er übergeben wurde, ein freier Mensch gewesen sein, oder mag er nach Erfüllung einer Bedingung, welche in einem Testament aufgestellt gewesen ist, zur Freiheit gelangt sein, Namens der Entwährung nicht gehalten sein. 1Wer aber bei der Uebergabe [des verkauften Sclaven] denselben einen bedingt Freien nennt, der wird so angesehen werden, als nehme er nur diese Art der Freiheit aus, welche aus einem Testament nach erfüllter Bedingung aus [einem Grunde] der Vergangenheit eintreten kann; und darum ist der Verkäufer wegen der Entwährung gehalten, wenn die Freiheit ohne Nebenbestimmung durch ein Testament gegeben sein wird und er angegeben hat, dass [der Sclav] ein bedingt Freier sei. 2Umgekehrt wird der, welcher einem bedingt Freien übergibt, wenn er eine bestimmte Bedingung angegeben haben wird, unter welcher demselben, wie er sagt, die Freiheit gegeben ist, so angesehen werden, als habe er seine Lage verschlechtert, weil er nicht jeden Grund der bedingten Freiheit, sondern nur den, welchen er angegeben haben wird, ausgenommen zu haben scheinen wird; z. B. wenn Jemand gesagt haben wird, dass dem [zu verkaufenden] Menschen befohlen worden sei, Zehn zu geben und derselbe nach einem Jahre zur Freiheit gelangt sein wird, weil die Freiheit auf diese Weise gegeben worden ist: Stichus soll nach einem Jahre frei sein, so wird er aus der Verbindlichkeit zum Schadensersatz wegen der Entwährung gehalten sein. 3Wie also, täuscht der, welcher angibt, dass der, welchem Zehn zu geben befohlen worden ist, Zwanzig geben müsse, nicht in Bezug auf die Bedingung? Es ist wahr, dass mich dieser in Bezug auf die Bedingung täuscht, und darum haben Einige geglaubt, dass auch in diesem Fall [der Verfall der] Stipulation wegen der Entwährung begründet werde. Aber es hat das Ansehen des Servius mehr gegolten, der da meinte, in diesem Falle finde die Klage aus dem Kaufe Statt, weil er nämlich glaubte, dass der, welcher angegeben hätte, dass dem Sclaven, zehn zu geben, befohlen worden sei, [doch jeden Falls] eine Bedingung ausgenommen habe, welche in einem Geben bestände. 4Es ist [in einem Testament] verordnet worden, dass ein Sclav nach abgelegter Rechnung frei sein solle; diesen hat der Erbe übergeben und gesagt, es sei demselben befohlen, Hundert zu geben; wenn nichts rückständig ist, was der Sclav etwa geben müsste, und er deshalb nach angetretener Erbschaft frei geworden ist, so wird die Verbindlichkeit zum Schadensersatz wegen der Entwährung dadurch begründet, dass ein freier Mensch wie ein bedingt Freier übergeben wird. Wenn er mit Hundert im Rückstand ist, so kann der Erbe so angesehen werden, als habe er nicht getäuscht, weil, wenn Jemandem befohlen worden ist, Rechnung abzulegen, es so verstanden wird, als sei ihm befohlen, die Summe Geldes, welche aus den rückständigen Posten zusammengerechnet wird, zu geben; und dem ist es entsprechend, dass, wenn er mit weniger, als Hundert, im Rückstand ist, z. B. blos mit Funfzig, und⁶⁶Das et bei Haloander und in der Vulg. entspricht dem Zusammenhang besser, als das ut der Florent., da er dies Geld gegeben hat, zur Freiheit gelangt ist, wegen der übrigen Funfzig die Klage aus dem Kaufe zusteht. 5Aber auch wenn Jemand beim Verkaufe [den Sclaven] nur obenhin einen bedingt Freien genannt, die Bedingung der Freiheit aber verschwiegen haben wird, so wird er auf die Kaufklage gehalten sein, wenn dies (die Bedingung) der Käufer nicht gewusst haben wird; denn in diesem Falle findet das Anwendung, dass der, welcher [den Sclaven] einen bedingt Freien genannt, und keine Bedingung angegeben hat, zwar wegen der Entwährung nicht gehalten ist, wenn der Sclav nach erfüllter Bedingung zur Freiheit gelangt sein wird, aber auf die Kaufklage gehalten ist, wenn er nur die Bedingung, von welcher er wusste, dass sie vorgeschrieben worden sei, verschwiegen hat; ebenso wie der, welcher ein Grundstück übergibt, und, da er weiss, dass eine bestimmte Dienstbarkeit darauf hafte, nur obenhin gesagt haben wird: die Fusssteigsgerechtigkeiten, die Viehtriftsgerechtigkeiten anlangend, so wird [das Grundstück] in Bezug auf die, welchen sie zustehen, und in dem Zustand, in welchem sie sich befinden, gehörig übernommen, zwar wegen der Entwährung befreit, aber, weil er den Käufer hintergangen hat, auf die Kaufklage gehalten ist. 6Wenn bei einem verkauften Grundstück der angegebene Flächeninhalt nicht vorhanden ist, so wird ein Theil von dem Preis [dem Verkäufer] genommen, und der ganze [Preis] wird aus [den Preisen] aller angegebenen Morgen zusammengerechnet⁷⁷Z. B. es war ein Grundstück von 100 Morgen, ein jeder zu dem Preis von 2, verkauft worden. Das Grundstück enthält aber nur 80 Morgen. Es wird also von dem Gesammtpreis von 200, soviel weggenommen, als auf die fehlenden 20 Morgen kommt, d. h. 40. S. v. Glück Th. 16. S. 87..

Scaevola lib. II. Quaest. Wenn der Ehemann auf das, was er leisten kann, verurtheilt worden sein sollte, und Schuldforderungen [in seinem Vermögen] vorhanden sein sollten, so wird er die Klage nothwendig bis zum Betrag des Heirathsguts, aber nicht weiter [an die Frau] abtreten müssen⁸⁸Dies scheint der richtige Sinn dieser bestrittenen Stelle zu sein, mit welchem auch die Basil. XXVIII. 8. 41. T. IV. p. 357. u. das Schol. q. dazu p. 399. vollkommen übereinstimmen. Es ist dabei die von Fabrot, Bynkershök und And. vorgeschlagene und in unseren Text aufgenommene Lesart: necesse habebit, statt neque hab. befolgt worden. Die Erklärung, welche v. Glück XXVII. S. 353. ff. gibt, widerspricht dem wahren Sinn (s. Zimmern a. a. O. Bd. 3. §. 141. Anm. 2.) der condemnatio in id, quod facere potest..

Scaevola lib. III. Quaest. Wenn zwischen einem Mann und seiner Ehefrau die Uebereinkunft getroffen worden ist, dass die noch nicht gezogenen Früchte des letzten Jahres der Ehe ein Gewinn der Frau werden sollen, so gilt ein Pactum der Art.

Scaevola lib. III. Quaest. Wenn ich das, was mir Jemand auf den Todesfall schenken wollte, [meiner] Ehefrau unbedingt gegeben wissen wollte, so gilt das, was auf mein Geheiss meiner Ehefrau gegeben wird, nicht, weil ich, wenn jener wieder gesund wird, auf die Condiction gehalten bin, wenn er aber gestorben ist, nichts desto weniger ärmer bin, denn ich habe nicht, was ich gehabt haben würde.

Scaevola. lib. III. Quaest. Wenn der Erbe bereits einige von mehreren [derselben Person] vermachten Gegenständen entrichtet hat, so kann er vermöge der Einrede der Arglist die volle Falcidia von den übrigen, auch in Bezug auf die schon verabreichten, zurückbehalten. 1Auch wenn eine einzige Sache vermacht und ein Theil derselben bereits entrichtet worden ist, kann die volle Falcidia vom Ueberrest innebehalten werden.

Scaevola lib. IV. Quaest. Weil ein Diebstahl verübt wird, wenn Jemand ungeschuldete Gelder wissentlich angenommen haben sollte, so ist zu sehen, ob, wenn der Geschäftsbesorger seine Gelder zahlen sollte, gegen ihn selbst ein Diebstahl verübt werde? Und Pomponius sagt im achten Buch der Episteln, dass er selbst aus dem Grunde des Diebstahls condicire; dass aber auch ich condicire, wenn ich billigen sollte, dass es ungeschuldet gegeben worden ist; aber durch [Anstellung] der einen Condiction wird die andere aufgehoben.

Scaevola lib. IV. Quaest. Wenn ein Vater seiner enterbten Tochter Vormünder gab, und sein Testament durch die Geburt eines Posthumus für umgestossen erklärt wird, so ist es am zweckmässigsten, dieselben [testamentarischen] Vormünder dem unmündigen Kinde zur Verfolgung der gesetzlichen Erbschaft zu geben⁹⁹Den Sinn dieses Gesetzes hebt v. Glück a. a. O. heraus. S. 81. und 82..

Scaevola lib. IV. Quaest. Wenn ein Freigelassener sich in Betreff der Dienste einen Verzug zu Schulden kommen lässt, so haftet sein Bürge dafür; den Bürgen trifft kein Verzug; allein in Bezug auf einen zu stellenden Sclaven wird auch der Bürge aus eigenem Verzug in der Verbindlichkeit gehalten¹⁰¹⁰S. über dieses Gesetz D. Joann. Altamiran. ad Lib. IV. Quaest. Scaevolae Tr. IV. (T. M. II. p. 424 ff.).

Scaevola lib. IV. Quaest. oder woran der Niessbrauch einem Andern gehört.

Scaev. lib. IV. Quaest. Labeo glaubt, wenn mein Miterbe darum, weil Jemandes Gesinde einen Diebstahl begangen, das Doppelte erhalten habe, ich dennoch nicht verhindert werde, ebenfalls darauf Klage zu erheben, und dass auf diese Weise das Edict nicht¹¹¹¹Die Stellung dieses Nachsatzes scheint mir die Negation noch zu supponiren. umgangen werde, und als sei es unbillig, dass unsere Erben mehr erhalten sollen, als wir selbst. 1Ebenso können die einzelnen Erben noch Klage erheben, wenn der Erblasser weniger als das Doppelte erhalten habe. Ich halte jedoch, hat Scaevola¹²¹²Die Abtheilung der Interpunction möchte wohl hier so zu fassen sein, dass Scaevola’s Meinung die letzte wird, s. Joan. Altamiran. Tract. IV. ad Scaev. Quaest. l. IV. §§. 8. sq. (T. M. II. p. 434.). Ich lese mit Flor. geantwortet, für richtiger, dass die Erben ihre Antheile nur rechtlich verfolgen dürfen, sodass beide Erben mit Dem, was der Erblasser erlangt hat, nicht mehr als das Doppelte erhalten.

Scaevola lib. V. Quaest. Wenn Jemand zum Erben eingesetzt war, und [nachmals] vom Erblasser adrogirt wird, so kann man annehmen, es wäre diesem zur Genüge geschehen, weil die Erbeinsetzung desselben, die vor seiner Adoptation geschah, wie bei einer dritten Person [geschehen], angehen soll.

Scaevola lib. V. Quaest. Wenn ein in der Gewalt stehender und zum Erben eingesetzter Sohn die Erbschaft antritt, und während ein aus der Gewalt Entlassener den Nachlassbesitz wider den Testamentsinhalt fordert, denselben nicht verlangt, so braucht ihm auch nicht eingeworfen zu werden; so verhält es sich wenigstens nach dem Edicte; ich halte jedoch vielmehr dafür, dass, gleichwie er die Erbschaft zur Hälfte nach dem Rechte zurückbehält, wonach er den Nachlassbesitz fordern kann, ihm auch eingeworfen werden müsse, indem er ja sonst durch den Nachlassbesitz ein Unrecht erleiden würde.

Scaevola lib. V. Quaest. Wenn Jemand, der einen Sohn in der Gewalt hat, einen Fremden an Enkels Statt, als wäre er von diesem Sohne erzeugt, annimmt, und kurz darauf den Sohn aus der Gewalt entlässt, so wird dieser Enkel mit dem aus der Gewalt entlassenen Sohne nicht verbunden werden, weil er aufhört, zur Zahl der Kinder des aus der Gewalt Entlassenen zu gehören¹³¹³Auf bewundernswürdige Weise deducirt Joann. Altamiran. ad h. l. Quaest. Scaevol. Tract. V. (T. M. II. p. 442.) aus dieser Stelle, dass der Enkel cum emancipato theile; s. bei demselben über die Lesart der Florentine, die beibehalten werden muss..

Scaevola lib. V. Quaest. Kommt also der Senatsbeschluss nicht zur Anwendung, so fällt die Faviane weg, weil [das Geld] eingezogen werden kann¹⁴¹⁴Dieser ziemlich dunkle Zwischensatz, der Haloander sogar zur Aenderung der Lesart bewog, ist von Best (Ratio emend. leg. p. 66 ff.) ganz lichtvoll behandelt worden. Der Satz will sagen: ist dem Senatsbeschluss nicht zuwider gehandelt worden, so braucht man nicht zur Faviane zu greifen, weil ohnedies u. s. w..

Scaevola lib. V. Quaest. Wenn ein Unmündiger¹⁵¹⁵Pupillus. Siehe Glück, Bd. 30. S. 45. ohne Ermächtigung des Vormundes den Stichus versprochen und dafür einen Bürgen gestellt hat, der Sclave aber nach dem von dem Minderjährigen verursachten Verzuge mit Tode abgeht, so wird auch der Bürge wegen des Verzuges des Minderjährigen nicht verbindlich, denn man nimmt an, dass da kein Verzug sich ereignete, wo kein Klageanspruch stattfindet. Der Bürge aber ist nur dazu verpflichtet, dass er, solange der Sclave noch lebt, belangt werden kann, oder nachher, wenn er selbst in Verzug gerathen ist.

Scaevola lib. V. Quaest. Man nimmt an, dass man sich keinen Verzug da zu Schulden kommen lasse, wo keine Foderung vorhanden ist.

Ad Dig. 28,2,29Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 576, Note 7.Scaevola lib. VI. Quaest.¹⁶¹⁶Ich gestehe mit Blurtschli, dass ich kein Gesetz kenne, das so viele Interpreten und Commentatoren fand, als diese sogenannte lex damnata. Die vorzüglichsten sind bei Smallenburg zu finden. Jedoch verdienen Vivianus und die Glosse, Cujac. und Duaren besondere Berücksichtigung, auf welche ich hiermit verwiesen haben will. Gallus führte ein, dass nachgeborene Enkel so können zu Erben eingesetzt¹⁷¹⁷Dies gilt auch vom Enterben. werden: wenn mein Sohn noch bei meinen Lebzeiten sterben wird, so sollen, wenn mir von ihm ein Enkel, oder eine Enkelin nach meinem Tode in den zehn ersten Monaten, von der Todeszeit meines Sohnes an, hinterlassen wird, [diese Enkel] meine Erben sein. 1Einige glauben mit Recht, es sei auch dann die Einsetzung zulässig, wenn sie schlechthin, ohne den Tod des Sohnes zu erwähnen, geschah, so dass sie auf den Fall, welcher aus den¹⁸¹⁸Manche lesen sex verbis. Besonders s. Aver. interpr. jur. IV. 1. 19. Worten kann entnommen werden, gelte. 2Ebenso muss man glauben, dass Gallus auch an den Urenkel gedacht habe, so dass der Erblasser sagen kann: Wenn noch bei meinen Lebzeiten mein Enkel stirbt, sodann soll mein Urenkel von ihm (sein Kind) mein Erbe sein u. s. w. 3Wenn aber auch noch bei Lebzeiten des Sohnes, nach dem Tode des Enkels¹⁹¹⁹Nach Hal., Cuj. und Duarenus nepote statt pronepote., dessen Frau schwanger war, der Erblasser ein Testament machte, so kann er auch hier sagen: Wenn bei meinen Lebzeiten mein Sohn stirbt, dann soll der Urenkel, welcher u. s. w. 4Wenn aber Sohn und Enkel leben, kann da der Erblasser auf den noch bei seinen Lebzeiten erfolgten Tod Beider hin seinen Urenkel, der ihm wird geboren werden, zum Erben ernennen? Dies ist auf ähnliche Weise zulässig, jedoch nur so, wenn zuerst der Enkel, sodann erst der Sohn starb, [und zwar aus dem Grunde] zulässig, damit durch Nachrücken nicht das Testament umgestossen würde²⁰²⁰Dies erläutert Vivianus durch einen Fall sehr klar.. 5Ad Dig. 28,2,29,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 557, Note 5.Wie aber [verhält sichs], wenn sich [der Erblasser] nur für den Todesfall des Sohnes äusserte? Wie, wenn dieser verbannt wurde²¹²¹Aq. et ign. interd. peteretur statt plecteretur — Andere wollen pateretur lesen.? Wie, wenn der Enkel, dessen Sohn (Urenkel), wie wir zeigten, zum Erben eingesetzt wurde, aus der väterlichen Gewalt durch Emancipation heraustrat? Diese Fälle nämlich, und alle jene, nach welchen ein Eigenerbe (suus heres) nach dem Tode des Grossvaters geboren wurde, gehören nicht [buchstäblich] unter das Velleische Gesetz. Aber nach dem Sinne des Velleischen Gesetzes haben nach Aehnlichkeit des Falles, wenn der Sohn stirbt, auch alle übrigen Fälle [wodurch er aufhört, in väterlicher Gewalt zu sein,] die Wirkung [, das Testament zu erhalten]. 6Wie [ist es], wenn Jemand, der einen Sohn in feindlicher Gefangenschaft hatte, ein Testament machte? Warum führte er (Gallus) nicht [eine Formel] ein, mittelst welcher, wenn der Sohn, obgleich nach dem Tode seines Vaters, jedoch vor seiner Rückkehr aus feindlicher Gefangenschaft stürbe, dann ein Enkel noch bei Lebzeiten Jenes²²²²Cujac. lobt hier den Bartolus, der richtig bemerkt, es stehe, wie so oft der Plur. (illis vivis) statt des Sing. (illo — patre — vivo). (seines Vaters) [aber] nach dem Tod seines Grossvaters geboren wurde, dieser das Testament nicht umstosse, denn dieser Fall gehört nicht unter das Velleische Gesetz? Es ist daher gut, um einen Vortheil von dieser Art zu erhalten, die Auslegung eintreten zu lassen, und dies um so mehr, da bereits durch das Velleische Gesetz viele Arten, Testamente umzustossen, aufgehoben wurden, [die Auslegung eintreten zu lassen,] damit der, welcher einen Enkel, der ihm erst nach seinem Tode als Eigenerbe geboren wird, zum Erben einsetzt, diesen recht eingesetzt habe, unter was immer für Umständen auch der nach seinem Tode geborene Enkel sein Eigenerbe werden, und als übergangen [das Testament] umstossen würde, und dies auch sogar dann, wenn die Einsetzung des Eigenerben, wenn einer geboren wurde, im Allgemeinen so geschah: Alles was [dem Erblasser] nach seinem Tode als Kind, oder welches Kind ihm geboren werden wird u. s. w. 7Jemand, der einen Sohn hatte, setzte den Enkel zum Erben ein; wenn nun die Schwiegertochter desselben im Zustande der Schwangerschaft in feindliche Gefangenschaft geräth, und daselbst bei des Erblassers Lebzeiten gebiert und der [Enkel] bald nach dem Tode seines Vaters und Grossvaters [in seine Heimath] zurückkehrt, [so fragt sichs,] ob dieser Fall unter das Velleische Gesetz gehöre, oder ob er unter das ältere Recht passe, und ob der Eingesetzte nach dem älteren Rechte oder nach dem Velleischen Gesetze [das Testament] nicht umzustossen vermöge²³²³Siehe hier Cujac.? Dies kommt zur Frage, wenn [der Erblasser] nach bereits erfolgtem Tode seines Sohnes seinen Urenkel [zum Erben] einsetzt, und dieser (Urenkel) nach dem Tode [seines Urgrossvaters] aus der feindlichen Gefangenschaft zurückkehrt. Da jedoch das Testament von diesem nicht umgestossen wird, so kommt nichts darauf an, ob dies nach dem älteren Rechte geschieht, oder eine Wirkung des Velleischen Gesetzes ist. 8Vielleicht ist Jemand im Zweifel, ob in folgenden Fällen, [nämlich] wenn ein Enkel nach der Testamentserrichtung [noch] bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, sodann wieder ein Kind erzeugt, und dieses [hierauf] nach dem Tode seines²⁴²⁴Ich lese hier nach Cujac. und Pothier: mortuo patre, statt vivo patre. Vaters, dann auch des Grossvaters geboren wird: [ob] dieser [Urenkel deswegen] nicht konnte zum Erben eingesetzt werden? weil sein Vater nicht vorschriftsmässig war eingesetzt worden²⁵²⁵Man denke sich die Einsetzung so: mein Sohn soll Erbe sein, wenn mir nach meinem Tode ein Enkel oder Urkenkel geboren wird, so setze ich ihn zum Erben ein. — Der Enkel wird nach der Testamentsverordnung bei Leibzeiten seines Vaters, also nicht als suus geboren, weil ihm sein Vater vorangeht — vielmehr präterirt, weil er vivo nicht mortuo testatore geboren wurde — er rumpirt aber deshalb das Testament nicht, weil noch vor seinem Vater (des Testators Sohn) starb, wäre er er erst nachher gestorben, so wäre das Verhältniss ein anderes.. Es ist hier gar nicht zu befürchten, [ob der Urenkel rechtlich sei eingesetzt worden,] denn er wird [erstens] als Eigenerbe, [dann auch erst] nach dem Tode [Aller] geboren. 9Es wird daher auch so der Urenkel, der als Sohn des Enkels geboren wird, wenn späterhin der Sohn (des Erblassers, Grossvater dieses Urenkels) noch am Leben ist, ebenso Ansprüche auf die Erbschaft haben, als wenn er der leibliche oder Adoptivsohn desselben (seines Grossvaters) wäre²⁶²⁶Ich richtete mich nach Charondas (Verisim. 1. 15. Thes. Ott. I. p. 726.) der so annimmt: Ergo et sich pronepos, qui natus erit ex nepote, postea vivo filio, admittetur atque si ex eo natus esset, aut adoptatus admittetur — auch sollen nach Constantin mehrere Exemplare nur mit geringerer Abänderung so lesen. Cujac. ergo et si nepos omittetur etc. Schulting lobt ihn, meint jedoch: dubito, an non aliud lateat.. 10In allen diesen Fällen²⁷²⁷Der Formel des Gallus. ist blos darauf zu sehen, dass nur ein Sohn, der in der Gewalt sich befindet, zu irgend einem Theil als Erbe eingesetzt wurde. Denn umsonst wird die Enterbung eines Sohnes nach seinem Tode. Dies [zum Erben Einsetzen] ist jedoch nicht nothwendig bei einem Sohne, der in feindlicher Gewalt sich befindet, und daselbst stirbt; und bei einem Enkel und Urenkel. Denn wenn ihre Kinder zu Erben eingesetzt werden, erheischen wir ihre eigene Einsetzung nicht, weil sie auch übergangen werden können. 11Jetzt wollen wir das Velleische Gesetz betrachten. Es wollte, dass die, welche noch bei unsern Lebzeiten geboren werden, ähnlicher Weise das Testament nicht umstossen. 12Das erste Capitel scheint auf die zu gehen, welche durch ihre Geburt Eigenerben sein würden. Wenn du daher einen Sohn hast und einen noch nicht geborenen Enkel (dessen Sohn) zum Erben einsetzest, der Sohn stirbt, [und] bald darauf noch bei deinen Lebzeiten der Enkel geboren wird, so wird nach den Worten [des Gesetzes] anzunehmen sein, das Testament werde hier nicht umgestossen. Es enthält also das erste Capitel nicht nur jenen Fall, wenn der Enkel zu der Zeit, wo kein Sohn vorhanden ist, eingesetzt, sondern auch [den], wenn er bei Lebzeiten des Vaters geboren wird²⁸²⁸Cujac.: instituatur.. Denn wozu ist es nöthig, auf die Zeit der Testamentserrichtung Rücksicht zu nehmen, da es zureicht, die Zeit zu beobachten, wo er (der Enkel) geboren wird? Denn die Worte [des Gesetzes] lauten so: Wer ein Testament machen will, der [darf] alle männlichen Geschlechtes, die ihm Eigenerben sein würden, [zu Erben] einsetzen und dies ist so, auch wenn sie noch bei Lebzeiten des Gewalthabers geboren werden. 13In dem folgenden Theile will das Gesetz, dass die, welche in die Stelle der Kinder nachrücken, nicht das Testament umstossen sollen, und dies ist so auszulegen, dass wenn man einen Sohn, einen Enkel und einen Urenkel hat, und Beide (Sohn und Enkel) mit Tod abgehen, der eingesetzte Urenkel²⁹²⁹Cujac.: nepos., der in die Stelle eines Eigenerben nachrückt, das Testament nicht umstosse. Die Worte: Wenn Jemand von den Eigenerben aufhörte, Eigenerbe zu sein, passen gut, und erstrecken sich auf alle Fälle, welche, wie wir sagten, in der Formel des Gallus Aquilius zu ergänzen sind, und nicht nur darauf, wenn der Enkel bei Lebzeiten des Vaters stirbt, und der nachrückende Enkel das Testament nach dem Tode des Grossvaters umstösset²⁹, sondern auch darauf, wenn er seinen Vater überlebte und [sodann] stirbt; nur muss er zum Erben eingesetzt, oder enterbt sein. 14Jetzt wollen wir untersuchen, ob nach diesem letzten Theile [des Gesetzes]: wenn Jemand von den Eigenerben, Eigenerbe zu sein aufhörte, so sollen seine eigenen Kinder und alle anderen³⁰³⁰Z. B. Enkel, Urenkel u. s. w. in die Stelle der Eigenerben als Eigenerben nachrücken, sich durch die Auslegung ergeben könne, dass, wenn du einen Sohn in feindlicher Gefangenschaft hast, und den Enkel von ihm (seinen Sohn) zum Erben einsetzest, dieser das Testament nicht nur dann, wenn der Sohn bei deinen Lebzeiten, sondern auch dann, wenn er nach deinem Tode, [jedoch] bevor er vom Feinde zurückkehrte, stirbt, durch Nachrücken umstossen werde? [Das Gesetz] gab nämlich keine nähere Zeitbestimmung an, man müsste denn, jedoch gewagt, annehmen können, dieser [Sohn in feindlicher Gefangenschaft] habe noch bei Lebzeiten seines Vaters aufgehört, Eigenerbe zu sein, weil er weder zurückkehrte, noch zurückkehren kann, obgleich er [erst] nach dessen Tode starb. 15Der Fall ist schwierig, wenn man einen Sohn hat, und einen noch nicht geborenen Enkel [zum Erben] einsetzt; dieser aber noch bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, und bald darauf der Vater stirbt. Denn dieser [Enkel] ist zur Zeit seiner Geburt noch nicht Eigenerbe, und nach dem zweiten [Capitel des Velleischen Gesetzes] soll kein Anderer, als der schon geboren ist, verhindert werden, durch Nachrücken das Testament umzustossen. Endlich erlaubt [das Gesetz] im ersten Capitel, noch nicht Geborene, die aber, wären sie geboren, Eigenerben sein werden, einzusetzen; im letztern Capitel erlaubt es die Einsetzung [solcher Posthumi] nicht, sondern sagt nur, sie sollen das Testament nicht umstossen, und es solle das Testament deswegen, weil [der Enkel] nachrückt, nichts desto weniger [fort]bestehen. Daraus muss sich denn ergeben, die Einsetzung [dieses bei Lebzeiten seines Vaters noch nicht geborenen Enkels] sei, was kein [ausdrücklich] Recht gestattet, wenigstens analoger Weise gültig. Dem Julianus gefällt es jedoch, weil hier die beiden Capitel [des Velleischen Gesetzes] gleichsam in Vermischung³¹³¹Es gehört nämlich dieser Enkel theils unter das erste Capitel, weil er nach dem Testament noch beim Leben des Testators (jedoch nicht als suus) geboren wird, theils unter das zweite, weil er bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, und in seine Stelle nachrückt. gerathen, das Gesetz auch auf, den [angeführten] Fall deswegen auszudehnen, damit Testamente nicht umgestossen werden. 16Doch mögen wir fragen, ob, da die Meinung des Julianus Aufnahme fand, der Enkel, wenn er noch bei Lebzeiten seines Vaters geboren, dann aber emancipirt wird, nach eigener Willkühr die Erbschaft antreten könne? Dies verdient um so mehr Beifall, denn, weil er emancipirt wurde, konnte er unmöglich Eigenerbe werden.

Idem lib. VI. Quaest. Wenn wir, ich und Titius, zu Erben eingesetzt wurden, ein Nachkind aber, [zwar in unserer Reihe,] nicht aber in der der Substituten enterbt wurde, so werde auch ich nicht die Erbschaft antreten können, wenn Titius starb; denn wegen der Person des eingesetzten Erben, [der starb,] von wo aus das Nachkind enterbt wurde, wird das Testament umgestossen, da in seine Stelle der Substitut gerufen wird, von welchem aus der Nachgeborene nicht enterbt wurde. 1Wurden wir aber, ich und Titius, einander gegenseitig substituirt, so kann ich, wie ich glaube, wenn Titius stirbt, oder die Erbschaft ausschlägt, die Erbschaft antreten und Erbe des ganzen Vermögens sein, obgleich das Afterkind auf den Theil der Substitution nicht enterbt wurde. 2In dem ersten Falle jedoch wird, wenn auch Titius lebt, weder ich ohne ihn, noch er ohne mich [die Erbschaft] antreten können; weil es ungewiss ist, ob [nicht,] wenn der Eine die Erbschaft ausschlägt, das Testament umgestossen wird. Deshalb können wir [nur] zugleich antreten.

Idem lib. VI. Quaest. Wenn ein Soldat nach seiner Verabschiedung ein Codicill entrichtet und dann binnen Jahresfrist stirbt, so heisst es, müssen aus dem Testamente, welches er nach militärischem Rechte während seiner Dienstzeit gemacht hat, die vollen Vermächtnisse, die aus dem Codicill, mit Rücksicht auf die Falcidia, entrichtet werden; allein die Sache muss so geordnet werden, dass, wenn [z. B.] der Testator vierhundert[tausend Sestertien] im Vermögen besitzt, und in seinem Testamente vierhundert[tausend], und in dem Codicill hundert[tausend Sestertien] zu Vermächtnissen verwendet hat, der Erbe vom Fünftheile [des ganzen Nachlasses], also von achtzig[tausenden], die an den Vermächtnissinhaber aus dem Codicill fallen würden, wenn er sich den Abzug der Falcidia nicht gefallen lassen müsste, das Viertheil, also zwanzig[tausend] erhält.

Scaevola lib. VIII. Quaest. Einige erzählen, dass, soviel ich mich entsinne³²³²Quantum repeto ist so viel als q. recordor, wie auch Köhler bemerkt., bei Vivianus einer verschiedenen Ansicht des Sabinus und Cassius und Proculus über folgende Frage Erwähnung geschehe, nämlich: ob Vermächtnisse, die erst nach dem Ableben der eingesetzten Erben, in Codicillen gegeben oder genommen wurden, von den Substituten geleistet werden müssten, das ist, ob das in Codicillen geschehene Geben und Nehmen auch zu dieser Zeit ebenso gelte, als ob es im Testamente vorgekommen wäre? Sabinus und Cassius bejahten dies; Proculus aber war anderer Meinung. Sabinus und Cassius schliessen nämlich, wie sie selbst angeben, so: weil Codicille für einen Theil des Testamentes gehalten werden, so beobachtet man bei ihnen auch alle von daher fliessenden gewohnheitlichen und rechtsgesetzlichen Bestimmungen³³³³Der Schluss wäre also der, ein von dem Institutus zu leistendes, in Codicillen hinterlassenes Vermächtniss ist gültig, obgleich dieser Institutus zur Zeit, wo die Codicille errichtet wurden, bereits todt war. Und dies aus dem Grunde, weil man die Gültigkeit dieses Vermächtnisses nach der Zeit beurtheilen muss, wo das Testament gemacht wurde, und zu dieser Zeit lebte ja der Institutus noch.. Ich aber möchte fast die Meinung des Proculus für die allein wahre erklären. Denn ein Vermächtniss, das dem gegeben wurde, welcher zur Zeit der Codicille nicht mehr auf der Welt war, ist ohne Wirkung, obgleich es [zur Zeit] des Testamentes gültig war, denn es muss vor Allem die Person vorhanden sein, welcher es gegeben wird, hierauf kommt zur Frage, ob das Gegebene Bestand habe? damit man nicht früher nach dem Rechte als nach der Person zu fragen habe. Deshalb ist denn im vorliegenden Falle das, was nach des Erben Tod in Codicillen [erst] vermacht, oder [wieder] genommen wurde, wirkungslos, weil der Erbe, an welchen [der Erblasser] die Rede richtet, nicht mehr auf der Welt ist, und so wird dieses [Vermächtniss-] Nehmen und Geben nichtig gemacht werden. Dies ist bei dem Erben so, welcher zum Alleinerben eingesetzt wurde und einen Substituten also erhielt, dass vom eingesetzten Erben aus die Codicille bestätigt wurden³⁴³⁴Es hatte der Erblasser blos den eingesetzten nunmehr verstorbenen Erben, nicht aber den Substituten, zur Vermächtnissleistung verpflichtet.. 1Waren aber zwei zu Erben eingesetzt, und diesen Substituten gegeben worden³⁵³⁵Es sollten aber blos beide Instituten, nicht auch die Substituten Vermächtnisse leisten., und einer von ihnen starb, so sind die Vermächtnisse gültig³⁶³⁶Pothier: „denn einer von denen, welche die Vermächtnisse zu leisten hatten, wurde Erbe.“. Allein nun wird der [überlebende] Miterbe zur Sprache kommen, ob dieser nämlich das ganze Vermächtniss zu leisten habe, wenn z. B. so vermacht wurde, Jeder, der mein Erbe sein wird, [soll dies Vermächtniss leisten] — oder nicht, weil ja ein Nacherbe da ist, der einen Theil begründet, ob er gleich selbst nichts (kein Vermächtniss) schuldig ist? Eben darum kann es sich auch bei ausdrücklicher Benennung der Erben handeln, und ich glaube, der Miterbe hat um so mehr das Ganze allein zu entrichten, weil ihm eine Person beigefügt wurde, die schon damals, als die Beifügung geschah³⁷³⁷D. i. zur Zeit der Codicilleerrichtung, wodurch der Erbe einen Miterben erhielt, der auch die Vermächtnisse mit leisten sollte., nicht mehr auf der Welt war.

Scaevola lib. VIII. Quaest. Ist der Seja für ihr Heirathsgut von hundert[tausend Sestertien] ein Landgut vermacht worden, und eben dieses Landgut auch dem Mävius; so kann die Frau das, was dem Mävius durch die Falcidia entgeht, so, als wenn dabei gar keine Gemeinschaft Statt fände, mehr fordern, weil in dem Heirathsgute der Frau mehr enthalten war.

Scaevola lib. VIII. Quaest. Wenn dem Stichus mit der Freiheit sein Sondergut vermacht worden ist, dem Titius aber ein Sondergutssclav, so behauptet Julianus, dass soviel, als für die Schulden an den Herrn dem Sondergute abgezogen werde, demjenigen zuwachse, dem der Untersclav vermacht worden sei³⁸³⁸Es concurriren nämlich in diesem Falle Titius und Stichus zu dem Sclaven, und es ist nicht etwa Tiitius allein dessen Herr; allein der Antheil des letzteren wird durch eine Schuld des Stichus nicht nur nicht vermindert, indem der Erbe rücksichtlich dieser Hälfte keinen Abzug machen darf, sondern, da Stichus ebensowenig damit bedacht ist, als der Erbe, erhält Titius denselben. Der Abzug, den der Erbe also prätendirt, kommt dem Titius zu Gute, und es hat dieser mithin alsdann einen grösseren Antheil an dem vermachten Untersclaven als Stichus. S. Joann. Altamiran. ad lib. VIII. Quaest. Scaev. tract. VIII. T. M. II. 491. sq. A. d. R..

Scaevola lib. VIII. Quaest. Diejenigen Umstände, welche den Kläger sofort zurückweisen, können bei Fideicommissen nicht für bedingende gehalten werden; diejenigen aber, welche einen Verzug mit einem Kostenaufwande herbeiführen, werden wir gegen Sicherheitsbestellung zulassen; denn wir können denjenigen, dem etwas ausgesetzt worden, wenn er [dem Testator] ein Denkmal errichtet haben würde, nicht dem gleichstellen, dem gegeben worden ist, damit er ein Denkmal errichte³⁹³⁹Dieses Gesetz scheint mir, die Interpretation anlangend, sehr schwer, und man könnte den Sinn ohne Abhülfe der Lesart fast mit Schilter (Exerc. ad Pand. XXXIX. 127.) für ein absurdum halten. Denn das Beispiel im letzten Satz passt zum eigentlichen Lehrsatze, wie man zu sagen pflegt, wie die Faust auf das Auge. Es möge hier zuvörderst die Stelle stehen: Eas causas, quae protinus agentem repellunt, in fideicommissis non pro conditionalibus observari oportet: eas vero, quae habent moram cum sumtu, admittemus cautione oblata: nec enim parem dicemus eum, cui ita datum sit, si monumentum fecerit, et eum cui datum est, ut monumentum faciat. Die Lesart anlangend, so können wir, auf Joann. Altamiranus ad h. leg. l. l. (T. M. ΙΙ. 494.) verweisend, die non faciat statt faciat zwar als eine längst verworfene (Aug. Emend. IV. 17. p. 349. Ed. Heidelb. 1594.) betrachten, allein nicht so scheint es mir mit der non pro conditionalibus. Meines Erachtens muss, wenn Sinn in die Stelle kommen soll, die Negation heraus; nur dann passt die zuletzt aufgeführte Vergleichung; hiermit stimmt Joann. Altamiranus l. l. ad h. leg. vollkommen überein. Eine Ausgabe, welche non vor conditionalibus wegliesse, ist mir nun zwar ebensowenig, wie ein Manuscript bekannt, selbst Jauch de negat. (der p. 78. von dem obengedachten non faciat und 311. von non conditional. spricht) gedenkt dessen nicht, nur Accursius erwähnt die Variante und Schilter a. a. O. spricht, wahrscheinlich aus Vorliebe, das non herauszuwerfen, von quibusdam Codd., die non hätten, sowie Claud. Chifletius de Jure Fideicommiss. lib. II. cap. 11. von edition. non paucis spricht, die non supervacue inseriren, ohne jedoch anzugeben, dass andere es weglassen, was beide blos zu folgern berechtige, und ich kenne — sowie jene — ausser Augustinus l. l. Keinen, der des herauszuwerfenden non Erwähnung thut; indessen kann man non füglich stehen lassen, sobald man hinter oportet ein Fragezeichen stellt, dann ergibt sich die Beziehung von selbst. In diesem Falle muss man aber dann protinus (wozu es auch seiner Stellung nach viel besser passt,) zu agentem ziehen, und nicht zu repellunt. Nun passt auch die Vergleichung, denn derjenige cui datum est si monumentum fecerit ist dann der protinus agens repulsus, und der cui dat. est si — faciat, derjenige, qui cautione oblata admittitur. (Wenn übrigens Franc. Connan. Comm. L. VII. p. 572 E. Ed. Paris. 1553. diesen Unterschied leugnet, so meint er dies nur von Contracten.) Hiernach ist also im obigen Gesetz ein Beispiel für den Unterschied der legator. sub conditione und sub modo enthalten. (Altamiran. l. l.) Nach dieser Erklärung würde nun die Uebersetzung so lauten: müssen nicht diejenigen Umstände, welche den, der sogleich Klage erhebt, [für den Augenblick] abweisen, bei Fideicommissen für bedingende erachtet werden? Diejenigen aber, welche einen Verzug u. s. w. wie obstehend. Nach dem Fragezeichen des Anfangssatzes ist aber dann noch hinzuzudenken: hiernach also findet keine Forderung des Vermächtnisses gegen Sicherheitsbestellung Statt. Nachdem ich diese Erklärung niedergeschrieben habe, ist mir erst die von Sammet Hermen. §. 58. S. 115. bekannt geworden. Er erklärt die Stelle gerade so, wie sie oben im Text übersetzt ist; findet aber in dem fecerit eine causa conditionaliter concepta, die in praeteritum zu beziehen ist, worin er einer Andeutung des Jo. Altamiranus l. l. §. 3. folgt, die dieser selbst verwirft, so dass also der Legatarius nichts erhält, wenn er nicht bei des Testators Ableben schon ein monumentum fecerit. Allein meine Erklärung scheint mir dadurch noch nicht aufgehoben; denn protinus bezieht sich jeden Falls auf die Zeit der Forderung; hier müsste es dann aber heissen: total abgewiesen worden, wofür mir kein Beispiel bekannt ist; nicht minder aber ist zu berücksichtigen, dass dann die hier gemeinte causa eine zu sonderbare wäre, denn monumentum ist doch hier wirklich als Grabdenkmal zu verstehen, welches man Niemandem bei seinen Lebzeiten errichtet..

Scaevola lib. VIII. Quaest. Wenn dem Erben auferlegt wird, ein Landgut, das zehn[tausend Sestertien] werth ist, für fünf[tausend] zu verkaufen, so werden fünf[tausend] ohne Zweifel bei der Falcidia in Rechnung gestellt werden müssen.

Idem lib. IX. Quaest. Wenn einem mir gehörigen zum Erben eingesetzten Sclaven auferlegt wird, ein Vermächtniss an mich zu entrichten, und die Erbschaft für mich erworben wird, so, sagt Maecianus, werde dieses Vermächtniss bei der Falcidia nicht mitberechnet, weil keine Verpflichtung dazu vorhanden sei.

Ad Dig. 10,2,37Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 608, Note 32.Scaevola lib. XII. Quaest. Wer die Erbtheilungsklage erhebt, geseteht dadurch nicht, dass sein Gegner Miterbe sei⁴⁰⁴⁰Non confitetur. — Es ist unter den Auslegern nur eine Stimme, dass hier keine Negation stehen könne. Wegen der Versuche der Kritik diese Stelle zu ändern, verweise ich auf Glück XI. p. 12. ff. Glück selbst will mit Arntzenius non für nonne verstehen, und dem Gesetze durch ein Fragezeichen zu Hülfe kommen. Ich gestehe, dass mir diese Emendation, so viel Ungezwungenes sie zu haben scheint, nicht zusagen will. Ich bekenne mich daher zur Partei von Voet und Noodt, die non streichen, wobei ich an die berüchtigte l. 31. §. 1. de lib. leg. erinnere, wo ebenfalls eine Stelle von Scaevola aus dessen Quästionen durch ein non die Ausleger zur Verzweiflung gebracht hat, und auch nichts übrig bleibt, als dasselbe zu streichen. —.

Ad Dig. 39,2,45Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 198, Note 16.Scaevola lib. XII. Quaest. ⁴¹⁴¹Unser Text hat den sinnlosen Satz a quem fundus petetur si rem nolit, mit Recht in Klammern eingeschlossen. Du hast einen Bau aufgeführt: ich stelle Klage an, Du habest kein Recht dazu: Du lässt Dich auf die Klage nicht ein. In diesem Falle muss mir der Besitz eingeräumt werden: zwar nicht, um sogleich das Bauwerk zu zerstören (denn es ist unbillig, die Niederreissung sogleich zu bewerkstelligen), sondern damit es geschehe, wenn Du nicht innerhalb einer gewissen Zeit beweisest, dass Du ein Recht zum Bauen habest.

Scaevola lib. XII. Quaest. Wenn Jemand in folgender Art stipulirt hat: Giebst du zehn Goldstücke, wenn das Schiff ankommt, und Titius Consul geworden ist? so muss nur dann gegeben werden, wenn beides geschehen ist. Ebendasselbe findet im umgekehrten Falle statt: Gelobst du zu geben, wenn weder das Schiff ankommt, noch Titius Consul geworden ist? Hier ist erfoderlich, dass keins von beiden geschehen sei. Diesem ähnlich ist folgende schriftlich verfasste Stipulation: Wenn weder das Schiff ankommt, noch Titius Consul geworden ist. Ist sie jedoch so gefasst worden: Willst du geben, wenn das Schiff ankommt, oder Titius Consul geworden sein wird, so reicht es hin, dass Eins geschehen ist, sowie umgekehrt: Willst du geben, wenn das Schiff nicht ankommt, oder Titius nicht Consul geworden ist, es hinreicht, dass Eins nicht geschehen ist.

Scaevola lib. XIII. Quaest. Einem Vormunde, der die Vertheidigung für einen Mündel, der noch nicht sprechen kann, führt, kommt man [insofern] zu Hülfe, dass die Klage auf das Erkannte gegen den Mündel gegeben wird⁴²⁴²Diese Gesetzstelle steht in genauem Zusammenhange mit Fr. 2. D. de adm. et per. tut. und Fr. 89. D. de adquir. v. omitt. hered. Altamiranus (Meerm. Thes. II. p. 523—526.) sagt darüber etwa Folgendes: Nach strengem Rechte geht die actio judicati gegen den Process führenden Vormund. Der Kaiser Pius beschränkte dies blos darauf, wenn freiwillig der Vormund den Process übernahm, wo er leicht seine auctoritas dem Mündel hätte interponiren können. Durch nachfolgende Rescripte anderer Kaiser wurde der Vormund durchweg von der Nothwendigkeit befreit, das judicatum zu zahlen. Auch die Bürgen, die er den Gläubigern des Mündelsvaters stellte, sind ausser aller Verpflichtung, wenn der Mündel die Erbschaft nicht antritt, denn es gehen ja alle erbschaftlichen Schuldverhältnisse auf den nunmehrigen Intestat- oder Miterben u. s. w. über. Diese Befreiung des Bürgen ist auch deshalb nöthig, weil diese sonst, das Gezahlte vom Vormunde zurückfordern könnten, folglich dieser sodann nicht frei von der Verbindlichkeit, das Erkannte zu zahlen, gelten kann. Abstinirt der Mündel nicht, so muss er das judicatum zahlen, und der Vormund und die Bürgen sind befreit, besonders wenn der Vormund den Rechtsstreit für einen Abwesenden oder infans, den er nicht ermächtigen kann, übernahm, wie es das Rescript des Kaisers Pius angibt. Das Fr. 89. spricht von Bürgen, welche der Mündel selbst den Erbschaftsgläubigern stellte, oder deren Befreiung von der Nothwendigkeit, das judicatum zu zahlen, wenn der Mündel abstinirt; weil er ja sonst von diesen act. mandati könnte belangt werden auf das, was sie für ihn zahlen mussten..

Scaevola lib. XIII. Quaest. Wenn ein Mündel sich der Erbschaft enthält, so muss man auch seinen Bürgen, die er gab, zu Hülfe kommen, wenn diese etwa aus dem erbschaftlichen Contract sollten in Anspruch genommen werden⁴³⁴³S. die Note zu Fr. 2. D. de adm. et per. tut. 26. 7. u. Aver. a. a. O. L. II. 8. T. 1. p. 186. ex heredit. contr. conv., d. h. wenn die Erbschaftsgläubiger die Bürgen, welche der Mündel den Gläubiern seines vaters zur Sicherheit für die väterlichen Schulden, die er zahlen wollte, gab, nun, nachdem er abstinirt, belangen wollen..

Scaevola lib. XIII. Quaest. Ist Jemandem ein Sclav [im Allgemeinen] vermacht worden, so ist es, wie Neratius behauptet, ohne Folge, wenn er den Pamphilus ansschlägt, und dieser könne daher immer noch gewählt werden.

Scaevola lib. XIII. Quaest. Julianus schreibt, wenn ich mir stipulire, dass weder du, noch dein Erbe Titius Etwas vornehmen solle, was mich am Gebrauch des Fusssteigs hindere, so werde nicht allein Titius verhaftet, wenn er mir Hindernisse in den Weg lege, sondern auch seine Miterben. 1Wer stipulirt, dass ihm oder dem Titius ein Landgut gegeben werde, kann, wäre auch das Landgut dem Titius übergeben worden, nichtsdestoweniger fodern, dass ihm für die Gewährleistung noch Sicherheit gestellt werde. Denn er hat dabei ein Interesse, weil er mit der Auftragsklage das Landgut von Titius wird zurückerhalten können. Hat er aber einer Schenkung halber den Titius mit in die Stipulation aufgenommen, so würde zu entscheiden sein, dass der Verpflichtete durch die Uebergabe sogleich befreit werde⁴⁴⁴⁴S. hierzu Glück Bd. 20. S. 254..

Scaevola lib. XIII. Quaest. Wenn ich in folgender Art stipulirt habe: Gelobst du, dass weder durch dich noch durch deinen Erben Gewaltthätigkeit⁴⁵⁴⁵Ueber den Begriff der vis s. l. 2. D. quod met. caus. (4. 2.) geübt werden soll, und ich geklagt habe, dass du gegen mich Gewaltthätigkeit geübt habest, so bleibt allerdings auch die Handlung des Erben Gegenstand der Stipulation. Denn auch durch eine spätere Gewaltthätigkeit [des Versprechers] kann die Stipulation verwirkt werden, indem sie nicht blos auf eine Gewaltthätigkeit sich bezieht. Denn sowie sie die Person des Stipulirenden und seines Erben umfasst, ebenso auch die von ihm öfters veriübte Gewaltthätigkeit, sodass er in das Interesse verurtheilt wird. Wollten wir annehmen, dass die Stipulation: es solle weder durch dich, noch durch deinen Erben Gewaltthätigkeit verübt werden, so eingegangen worden sei, dass sie sich nur auf eine, und zwar die erste Gewaltthätigkeit beziehe, so würde, wenn Gewalt geschehen ist, weiterhin aus der Gewalt des Erben die Stipulation nicht verwirkt werden können, und also, sobald wegen seiner eigenen Gewaltthätigkeit Klage erhoben worden, die ganze Stipulation erledigt sein; [eine Auslegung] die unstreitig nicht richtig ist⁴⁶⁴⁶Nach der fruchtlosen Bemühung des Alciat. (Obs. IV. p. 443.), der schon August. Emend. I. ult. widerspricht, erklärt dieses Gesetz am besten Charondas l. l. p. 838. (weniger genügend Franc. Zoannett. Rest. lib. c. 5.) u. August. hat wahrlich Recht, wenn er sagt: Nihil clarius hac scriptura esse. Sobald man actum sit, sowie übersetzt ist, versteht, schwindet schon eine grosse Dunkelheit. In hac stipul., sagt Charond. — disputat ICtus, sicut factum unum heredis, unumque defuncti promissoris, ita alia atque alia vis est utriusque, ut praeterea, si saepius heres vim faciat, saepius committatur stipul. Quibusdam autem una videbatur duntaxat vis stip. Ergo si is, cui vis facta est, egerit, tanquam consumta stipul. amplius vis committi non posse existimabatur. Quod verum non esse, ait ICt., facti enim nudi stipulationi adposita est poena, quae saepius committi potest..

Scaevola lib. XIII. Quaest. Wenn ein fremder Sclave, welcher Zweien im guten Glauben als Sclave dient, aus dem Vermögen Eines von ihnen Etwas erwirbt, so bewirkt die Natur der Sache, dass er es Demjenigen, aus dessen Vermögen die Erwerbung geschah, ganz erwerbe, mag er nun Einem allein oder Beiden haben dienen wollen. Denn auch den wirklichen Herren werden, so oft beiden erworben wird, nur Antheile erworben. Wird also dem einen nicht erworben, so wird dem andern das Ganze gehören. Ebenderselbe Grund wird deshalb auch in dem vorgetragenen Falle zur Anwendung kommen, dass dieser fremde Sclave nemlich, welcher mir und dir im guten Glauben dient, aus meinem Vermögen mir das Ganze erwirbt, indem dir, da es nicht aus deinem Vermögen herrührt, nicht erworben werden kann.

Scaevola lib. XIII. Quaest. Ein Procurator hat Funfzig gefordert. Wenn der Geschäftsherr Hundert fordern sollte, so werden die Bürgen, welche wegen der Genehmigung Sicherheit versprochen haben, auf Funfzig und auf soviel gehalten sein, als das Interesse [des Schuldners] betragen hat, dass die Klage auf die Funfzig verschoben werde.

Scaevola lib. XV. Quaest. Wenn Jemand so zum Erben eingesetzt wird: [Titius soll Erbe sein,] wenn mein gesetzlicher Erbe meine Hinterlassenschaft nicht in Anspruch nehmen will⁴⁷⁴⁷Dies ist eine Institution und keine Substitution., so fällt, nach meiner Meinung, die Bedingung des Testamentes aus, wenn Jener mit Ansprüchen auftritt (vindicare).

Scaevola lib. XV. Dig. Wenn ein Vater und bald darauf auch dessen Sohn vom Feinde gefangen werden, und daselbst Beide sterben, so wird, wenn auch der Vater früher stirbt, das Cornelische Gesetz doch nicht auf die Substitution des Mündels Bezug haben, es müsste denn der Unmündige zurückgekehrt sein und im Staate sterben, obgleich⁴⁸⁴⁸Cujac. liest statt quoniam — quamquam. Ich nahm die Cujacische Emendation.; wenn Beide im Staate gestorben wären, der Substitute daran komme.

Scaevola lib. XV. Quaest. Wenn mir ein Landgut und eine Fahrwegsgerechtigkeit vermacht wird, so wird in Folge der Berechnung der Falcidia, wenn die Fahrwegsgerechtigkeit soviel werth ist, als das Mehr in der Falcidia austrägt, das Landgut unverkürzt erworben werden, und der Fahrweg geht blos verloren. Wenn aber blos ein Fahrweg vermacht worden ist, und die Nachverlassenschaft zahlungsunfähig ist, so findet zu jenem keine Verpflichtung Statt. Wenn ein Landgut und ein Fahrweg vermacht worden ist, und [die Berechnung der Falcidia] von beiden weniger erfordert, als der Werth des Fahrweges beträgt, so kann man mit strengrechtlichem Grunde behaupten, dass [der Vermächtnissinhaber] nicht nur das ganze Landgut erwerbe, sondern auch [den Fahrweg, dergestalt,] dass [wenn er auf beides Klage erhebt,] die [von Seiten des Erben vorgeschützte] Einrede der Arglist [bewirkt, dass ersterer an letzteren] soviel herauszahlen muss, als ihm noch fehlt, damit er nicht mehr habe, als die Falcidia [zur Erfüllung] erfordert; so dass also der Fahrweg allemal dann verloren geht, wenn die Falcidia mehr verlangt, als der Werth des Weges austrägt⁴⁹⁴⁹Ueber dieses Gesetz s. Sammet. Opusc. p. 172 sq. ganz besonders aber Voorda l. l. p. 325 sq. Was die Lesart betrifft, so ist zu bemerken, dass Voorda nach Andern dafür stimmt, statt sed etiam, sed et viam zu lesen. Hierfür spricht viel in der Uebersetzung ist dies in Klammern gestellt worden. Coacta ratione für compendiosa, contracta zu nehmen, gefällt mir aber weniger, als nach Gothofred. für stricta. Zum bessern Verständniss gebe ich den Casus hier nach Voorda: Das Vermögen sei 400; ich, als Erbe, soll ein Landgut von 300 an Werth und eine Fahrwegsgerechtigket = 12 vermächtnissweise abgeben. Hier kann eine Theilung beider Vermächtnisse, ohne die Existenz des letztern aufzuheben, nicht Statt finden, wodurch ich, als Erbe, mehr als ¼ erhalten würde. Man hat daher das Vermächtniss des Landgutes fortbestehen lassen, während man annimmt, dass die Wegedienstbarkeit wegfalle. Ist aber z. B. das Landgut 20 werth, und der Weg 20, so darf der Vermächtnissinhaber sich erbieten, soviel zu erlegen, um das Viertheil vollzunachen, hier also = 10..

Scaevola lib. XVI. Quaest. Julianus spricht von Dem, welcher Nichts weiter im Vermögen hat; denn wenn er mehr hat, warum soll man dann nicht sagen, dass ein einziger Sclave freigelassen werden könne? Da er ja, sowohl wenn ein einziger gestorben, als auch wenn ein einziger freigelassen worden ist, zahlungsfähig ist, auch zufällige Ereignisse nicht zu berechnen sind; sonst würde auch Der, welcher einen einzigen und zwar einen bestimmten von seinen Sclaven versprochen hat, keinen freilassen können.

Idem lib. XVIII. Quaest. Wenn nicht das Aelisch-Sentische Gesetz, sondern ein anderes Gesetz⁵⁰⁵⁰Z. B. das Julische Gesetz. Fr. 12. D. qui et a quib. man. 40. 9. oder ein Senatsschluss, oder auch eine [kaiserliche] Verordnung der Freigebung eines Sclaven im Wege steht, so kann dieser (Sclav) nicht nothwendiger Erbe des Erblassers werden, auch wenn dieser zahlungsunfähig ist. 1Zur Zeit des höchstseligen Hadrianus beschloss der Senat, wenn der Erblasser, der zu seiner Todeszeit überschuldet war, zwei oder mehreren [Sclaven] die Freiheit ertheilte, und diesen die Erbschaft zurückzuerstatten (restitui) hiess, und der eingesetzte Erbe die Erbschaft für verdächtig erklärte, solle dieser [Erbe die Erbschaft] anzutreten gezwungen, und der [von den Sclaven], welcher zuerst [im Testamente] geschrieben steht, frei werden und auch die Erbschaft zurückerstattet erhalten. Dasselbe muss man auch [bei den Sclaven] beobachten, welchen die Freiheit fideicommissarisch gegeben wurde. Verlangte daher der zuerst [im Testament] Eingesetzte die Erbschaft anzutreten, so wird er dies ohne Schwierigkeit thun können. Denn wenn auch die nachher Eingesetzten frei sein und die Erbschaft zurückerstattet haben wollen, so wird beim Prätor untersucht werden⁵¹⁵¹Quaeretur ist wohl der Lesart quaereretur vorzuziehen., ob die Erbschaft nicht verschuldet und diesen Allen, die nun frei wurden, zurückzuerstatten sei. Ist aber der zuerst Eingesetzte abwesend, so soll der darauf Folgende mit seinem Begehren die Erbschaft antreten zu dürfen abgewiesen werden, weil der Erstere, wenn er die Erbschaft ihm zurückerstattet haben will, den Vorzug [hierin] hat, [der Andere nun aber wieder] Sclav sein wird.

Scaevola lib. XVIII. Quaest. Ein Bürge kann nicht eher, als wenn der Schuldner schuldet, belangt werden.

Scaevola lib. XIX. Quaest. Wenn eine Frau in Folge der Kuppelei ihres Mannes Ehebruch begangen haben wird, so wird von ihm Nichts aus dem Heirathsgut zurückbehalten; denn wie kann der Ehemann die Sitten missbilligen, welche er selbst entweder vorher verdorben, oder nachher gebilligt hat? Wenn jedoch Jemand nach dem Geist des Gesetzes annehmen wird, dass der [Mann], welcher [seine] Ehefrau verkuppelt habe, sie auch nicht [des Ehebruchs] anklagen könne, so ist er zu hören.