Ad Dig. 28,2,29Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 576, Note 7.Scaevola lib. VI. Quaest.¹¹Ich gestehe mit Blurtschli, dass ich kein Gesetz kenne, das so viele Interpreten und Commentatoren fand, als diese sogenannte lex damnata. Die vorzüglichsten sind bei Smallenburg zu finden. Jedoch verdienen Vivianus und die Glosse, Cujac. und Duaren besondere Berücksichtigung, auf welche ich hiermit verwiesen haben will. Gallus führte ein, dass nachgeborene Enkel so können zu Erben eingesetzt²²Dies gilt auch vom Enterben. werden: wenn mein Sohn noch bei meinen Lebzeiten sterben wird, so sollen, wenn mir von ihm ein Enkel, oder eine Enkelin nach meinem Tode in den zehn ersten Monaten, von der Todeszeit meines Sohnes an, hinterlassen wird, [diese Enkel] meine Erben sein. 1Einige glauben mit Recht, es sei auch dann die Einsetzung zulässig, wenn sie schlechthin, ohne den Tod des Sohnes zu erwähnen, geschah, so dass sie auf den Fall, welcher aus den³³Manche lesen sex verbis. Besonders s. Aver. interpr. jur. IV. 1. 19. Worten kann entnommen werden, gelte. 2Ebenso muss man glauben, dass Gallus auch an den Urenkel gedacht habe, so dass der Erblasser sagen kann: Wenn noch bei meinen Lebzeiten mein Enkel stirbt, sodann soll mein Urenkel von ihm (sein Kind) mein Erbe sein u. s. w. 3Wenn aber auch noch bei Lebzeiten des Sohnes, nach dem Tode des Enkels⁴⁴Nach Hal., Cuj. und Duarenus nepote statt pronepote., dessen Frau schwanger war, der Erblasser ein Testament machte, so kann er auch hier sagen: Wenn bei meinen Lebzeiten mein Sohn stirbt, dann soll der Urenkel, welcher u. s. w. 4Wenn aber Sohn und Enkel leben, kann da der Erblasser auf den noch bei seinen Lebzeiten erfolgten Tod Beider hin seinen Urenkel, der ihm wird geboren werden, zum Erben ernennen? Dies ist auf ähnliche Weise zulässig, jedoch nur so, wenn zuerst der Enkel, sodann erst der Sohn starb, [und zwar aus dem Grunde] zulässig, damit durch Nachrücken nicht das Testament umgestossen würde⁵⁵Dies erläutert Vivianus durch einen Fall sehr klar.. 5Ad Dig. 28,2,29,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 557, Note 5.Wie aber [verhält sichs], wenn sich [der Erblasser] nur für den Todesfall des Sohnes äusserte? Wie, wenn dieser verbannt wurde⁶⁶Aq. et ign. interd. peteretur statt plecteretur — Andere wollen pateretur lesen.? Wie, wenn der Enkel, dessen Sohn (Urenkel), wie wir zeigten, zum Erben eingesetzt wurde, aus der väterlichen Gewalt durch Emancipation heraustrat? Diese Fälle nämlich, und alle jene, nach welchen ein Eigenerbe (suus heres) nach dem Tode des Grossvaters geboren wurde, gehören nicht [buchstäblich] unter das Velleische Gesetz. Aber nach dem Sinne des Velleischen Gesetzes haben nach Aehnlichkeit des Falles, wenn der Sohn stirbt, auch alle übrigen Fälle [wodurch er aufhört, in väterlicher Gewalt zu sein,] die Wirkung [, das Testament zu erhalten]. 6Wie [ist es], wenn Jemand, der einen Sohn in feindlicher Gefangenschaft hatte, ein Testament machte? Warum führte er (Gallus) nicht [eine Formel] ein, mittelst welcher, wenn der Sohn, obgleich nach dem Tode seines Vaters, jedoch vor seiner Rückkehr aus feindlicher Gefangenschaft stürbe, dann ein Enkel noch bei Lebzeiten Jenes⁷⁷Cujac. lobt hier den Bartolus, der richtig bemerkt, es stehe, wie so oft der Plur. (illis vivis) statt des Sing. (illo — patre — vivo). (seines Vaters) [aber] nach dem Tod seines Grossvaters geboren wurde, dieser das Testament nicht umstosse, denn dieser Fall gehört nicht unter das Velleische Gesetz? Es ist daher gut, um einen Vortheil von dieser Art zu erhalten, die Auslegung eintreten zu lassen, und dies um so mehr, da bereits durch das Velleische Gesetz viele Arten, Testamente umzustossen, aufgehoben wurden, [die Auslegung eintreten zu lassen,] damit der, welcher einen Enkel, der ihm erst nach seinem Tode als Eigenerbe geboren wird, zum Erben einsetzt, diesen recht eingesetzt habe, unter was immer für Umständen auch der nach seinem Tode geborene Enkel sein Eigenerbe werden, und als übergangen [das Testament] umstossen würde, und dies auch sogar dann, wenn die Einsetzung des Eigenerben, wenn einer geboren wurde, im Allgemeinen so geschah: Alles was [dem Erblasser] nach seinem Tode als Kind, oder welches Kind ihm geboren werden wird u. s. w. 7Jemand, der einen Sohn hatte, setzte den Enkel zum Erben ein; wenn nun die Schwiegertochter desselben im Zustande der Schwangerschaft in feindliche Gefangenschaft geräth, und daselbst bei des Erblassers Lebzeiten gebiert und der [Enkel] bald nach dem Tode seines Vaters und Grossvaters [in seine Heimath] zurückkehrt, [so fragt sichs,] ob dieser Fall unter das Velleische Gesetz gehöre, oder ob er unter das ältere Recht passe, und ob der Eingesetzte nach dem älteren Rechte oder nach dem Velleischen Gesetze [das Testament] nicht umzustossen vermöge⁸⁸Siehe hier Cujac.? Dies kommt zur Frage, wenn [der Erblasser] nach bereits erfolgtem Tode seines Sohnes seinen Urenkel [zum Erben] einsetzt, und dieser (Urenkel) nach dem Tode [seines Urgrossvaters] aus der feindlichen Gefangenschaft zurückkehrt. Da jedoch das Testament von diesem nicht umgestossen wird, so kommt nichts darauf an, ob dies nach dem älteren Rechte geschieht, oder eine Wirkung des Velleischen Gesetzes ist. 8Vielleicht ist Jemand im Zweifel, ob in folgenden Fällen, [nämlich] wenn ein Enkel nach der Testamentserrichtung [noch] bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, sodann wieder ein Kind erzeugt, und dieses [hierauf] nach dem Tode seines⁹⁹Ich lese hier nach Cujac. und Pothier: mortuo patre, statt vivo patre. Vaters, dann auch des Grossvaters geboren wird: [ob] dieser [Urenkel deswegen] nicht konnte zum Erben eingesetzt werden? weil sein Vater nicht vorschriftsmässig war eingesetzt worden¹⁰¹⁰Man denke sich die Einsetzung so: mein Sohn soll Erbe sein, wenn mir nach meinem Tode ein Enkel oder Urkenkel geboren wird, so setze ich ihn zum Erben ein. — Der Enkel wird nach der Testamentsverordnung bei Leibzeiten seines Vaters, also nicht als suus geboren, weil ihm sein Vater vorangeht — vielmehr präterirt, weil er vivo nicht mortuo testatore geboren wurde — er rumpirt aber deshalb das Testament nicht, weil noch vor seinem Vater (des Testators Sohn) starb, wäre er er erst nachher gestorben, so wäre das Verhältniss ein anderes.. Es ist hier gar nicht zu befürchten, [ob der Urenkel rechtlich sei eingesetzt worden,] denn er wird [erstens] als Eigenerbe, [dann auch erst] nach dem Tode [Aller] geboren. 9Es wird daher auch so der Urenkel, der als Sohn des Enkels geboren wird, wenn späterhin der Sohn (des Erblassers, Grossvater dieses Urenkels) noch am Leben ist, ebenso Ansprüche auf die Erbschaft haben, als wenn er der leibliche oder Adoptivsohn desselben (seines Grossvaters) wäre¹¹¹¹Ich richtete mich nach Charondas (Verisim. 1. 15. Thes. Ott. I. p. 726.) der so annimmt: Ergo et sich pronepos, qui natus erit ex nepote, postea vivo filio, admittetur atque si ex eo natus esset, aut adoptatus admittetur — auch sollen nach Constantin mehrere Exemplare nur mit geringerer Abänderung so lesen. Cujac. ergo et si nepos omittetur etc. Schulting lobt ihn, meint jedoch: dubito, an non aliud lateat.. 10In allen diesen Fällen¹²¹²Der Formel des Gallus. ist blos darauf zu sehen, dass nur ein Sohn, der in der Gewalt sich befindet, zu irgend einem Theil als Erbe eingesetzt wurde. Denn umsonst wird die Enterbung eines Sohnes nach seinem Tode. Dies [zum Erben Einsetzen] ist jedoch nicht nothwendig bei einem Sohne, der in feindlicher Gewalt sich befindet, und daselbst stirbt; und bei einem Enkel und Urenkel. Denn wenn ihre Kinder zu Erben eingesetzt werden, erheischen wir ihre eigene Einsetzung nicht, weil sie auch übergangen werden können. 11Jetzt wollen wir das Velleische Gesetz betrachten. Es wollte, dass die, welche noch bei unsern Lebzeiten geboren werden, ähnlicher Weise das Testament nicht umstossen. 12Das erste Capitel scheint auf die zu gehen, welche durch ihre Geburt Eigenerben sein würden. Wenn du daher einen Sohn hast und einen noch nicht geborenen Enkel (dessen Sohn) zum Erben einsetzest, der Sohn stirbt, [und] bald darauf noch bei deinen Lebzeiten der Enkel geboren wird, so wird nach den Worten [des Gesetzes] anzunehmen sein, das Testament werde hier nicht umgestossen. Es enthält also das erste Capitel nicht nur jenen Fall, wenn der Enkel zu der Zeit, wo kein Sohn vorhanden ist, eingesetzt, sondern auch [den], wenn er bei Lebzeiten des Vaters geboren wird¹³¹³Cujac.: instituatur.. Denn wozu ist es nöthig, auf die Zeit der Testamentserrichtung Rücksicht zu nehmen, da es zureicht, die Zeit zu beobachten, wo er (der Enkel) geboren wird? Denn die Worte [des Gesetzes] lauten so: Wer ein Testament machen will, der [darf] alle männlichen Geschlechtes, die ihm Eigenerben sein würden, [zu Erben] einsetzen und dies ist so, auch wenn sie noch bei Lebzeiten des Gewalthabers geboren werden. 13In dem folgenden Theile will das Gesetz, dass die, welche in die Stelle der Kinder nachrücken, nicht das Testament umstossen sollen, und dies ist so auszulegen, dass wenn man einen Sohn, einen Enkel und einen Urenkel hat, und Beide (Sohn und Enkel) mit Tod abgehen, der eingesetzte Urenkel¹⁴¹⁴Cujac.: nepos., der in die Stelle eines Eigenerben nachrückt, das Testament nicht umstosse. Die Worte: Wenn Jemand von den Eigenerben aufhörte, Eigenerbe zu sein, passen gut, und erstrecken sich auf alle Fälle, welche, wie wir sagten, in der Formel des Gallus Aquilius zu ergänzen sind, und nicht nur darauf, wenn der Enkel bei Lebzeiten des Vaters stirbt, und der nachrückende Enkel das Testament nach dem Tode des Grossvaters umstösset¹⁴, sondern auch darauf, wenn er seinen Vater überlebte und [sodann] stirbt; nur muss er zum Erben eingesetzt, oder enterbt sein. 14Jetzt wollen wir untersuchen, ob nach diesem letzten Theile [des Gesetzes]: wenn Jemand von den Eigenerben, Eigenerbe zu sein aufhörte, so sollen seine eigenen Kinder und alle anderen¹⁵¹⁵Z. B. Enkel, Urenkel u. s. w. in die Stelle der Eigenerben als Eigenerben nachrücken, sich durch die Auslegung ergeben könne, dass, wenn du einen Sohn in feindlicher Gefangenschaft hast, und den Enkel von ihm (seinen Sohn) zum Erben einsetzest, dieser das Testament nicht nur dann, wenn der Sohn bei deinen Lebzeiten, sondern auch dann, wenn er nach deinem Tode, [jedoch] bevor er vom Feinde zurückkehrte, stirbt, durch Nachrücken umstossen werde? [Das Gesetz] gab nämlich keine nähere Zeitbestimmung an, man müsste denn, jedoch gewagt, annehmen können, dieser [Sohn in feindlicher Gefangenschaft] habe noch bei Lebzeiten seines Vaters aufgehört, Eigenerbe zu sein, weil er weder zurückkehrte, noch zurückkehren kann, obgleich er [erst] nach dessen Tode starb. 15Der Fall ist schwierig, wenn man einen Sohn hat, und einen noch nicht geborenen Enkel [zum Erben] einsetzt; dieser aber noch bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, und bald darauf der Vater stirbt. Denn dieser [Enkel] ist zur Zeit seiner Geburt noch nicht Eigenerbe, und nach dem zweiten [Capitel des Velleischen Gesetzes] soll kein Anderer, als der schon geboren ist, verhindert werden, durch Nachrücken das Testament umzustossen. Endlich erlaubt [das Gesetz] im ersten Capitel, noch nicht Geborene, die aber, wären sie geboren, Eigenerben sein werden, einzusetzen; im letztern Capitel erlaubt es die Einsetzung [solcher Posthumi] nicht, sondern sagt nur, sie sollen das Testament nicht umstossen, und es solle das Testament deswegen, weil [der Enkel] nachrückt, nichts desto weniger [fort]bestehen. Daraus muss sich denn ergeben, die Einsetzung [dieses bei Lebzeiten seines Vaters noch nicht geborenen Enkels] sei, was kein [ausdrücklich] Recht gestattet, wenigstens analoger Weise gültig. Dem Julianus gefällt es jedoch, weil hier die beiden Capitel [des Velleischen Gesetzes] gleichsam in Vermischung¹⁶¹⁶Es gehört nämlich dieser Enkel theils unter das erste Capitel, weil er nach dem Testament noch beim Leben des Testators (jedoch nicht als suus) geboren wird, theils unter das zweite, weil er bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, und in seine Stelle nachrückt. gerathen, das Gesetz auch auf, den [angeführten] Fall deswegen auszudehnen, damit Testamente nicht umgestossen werden. 16Doch mögen wir fragen, ob, da die Meinung des Julianus Aufnahme fand, der Enkel, wenn er noch bei Lebzeiten seines Vaters geboren, dann aber emancipirt wird, nach eigener Willkühr die Erbschaft antreten könne? Dies verdient um so mehr Beifall, denn, weil er emancipirt wurde, konnte er unmöglich Eigenerbe werden.

Idem lib. VI. Quaest. Wenn wir, ich und Titius, zu Erben eingesetzt wurden, ein Nachkind aber, [zwar in unserer Reihe,] nicht aber in der der Substituten enterbt wurde, so werde auch ich nicht die Erbschaft antreten können, wenn Titius starb; denn wegen der Person des eingesetzten Erben, [der starb,] von wo aus das Nachkind enterbt wurde, wird das Testament umgestossen, da in seine Stelle der Substitut gerufen wird, von welchem aus der Nachgeborene nicht enterbt wurde. 1Wurden wir aber, ich und Titius, einander gegenseitig substituirt, so kann ich, wie ich glaube, wenn Titius stirbt, oder die Erbschaft ausschlägt, die Erbschaft antreten und Erbe des ganzen Vermögens sein, obgleich das Afterkind auf den Theil der Substitution nicht enterbt wurde. 2In dem ersten Falle jedoch wird, wenn auch Titius lebt, weder ich ohne ihn, noch er ohne mich [die Erbschaft] antreten können; weil es ungewiss ist, ob [nicht,] wenn der Eine die Erbschaft ausschlägt, das Testament umgestossen wird. Deshalb können wir [nur] zugleich antreten.

Idem lib. VI. Quaest. Wenn ein Soldat nach seiner Verabschiedung ein Codicill entrichtet und dann binnen Jahresfrist stirbt, so heisst es, müssen aus dem Testamente, welches er nach militärischem Rechte während seiner Dienstzeit gemacht hat, die vollen Vermächtnisse, die aus dem Codicill, mit Rücksicht auf die Falcidia, entrichtet werden; allein die Sache muss so geordnet werden, dass, wenn [z. B.] der Testator vierhundert[tausend Sestertien] im Vermögen besitzt, und in seinem Testamente vierhundert[tausend], und in dem Codicill hundert[tausend Sestertien] zu Vermächtnissen verwendet hat, der Erbe vom Fünftheile [des ganzen Nachlasses], also von achtzig[tausenden], die an den Vermächtnissinhaber aus dem Codicill fallen würden, wenn er sich den Abzug der Falcidia nicht gefallen lassen müsste, das Viertheil, also zwanzig[tausend] erhält.