De iure codicillorum
(Von dem Rechte der Codicille1.)
1Basil. lib. XXXVI. Tit. 1. T. IV. p. 819.
1Ad Dig. 29,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 82, Note 14.Ulp. lib. IV. Disp. Sehr oft wurde rescribirt und verordnet, dass von dem, welcher ein Testament zu machen meinte, und dieses nicht [auch ausdrücklich] als Codicille wollte gelten lassen, auch nicht angenommen werden dürfe, er habe Codicille gemacht. Deshalb wird das, was in jenem Testamente geschrieben war, wenn es auch, als in Codicillen gegeben, wird gelten können, doch nicht geleistet werden müssen.
2Julian. lib. XXXVII. Dig. Wenn dem, welcher [zwar] nach der Testamentserrichtung, aber vor Verabfassung der Codicille geboren wurde, in Codicillen etwas fideicommissarisch war gegeben worden, so hat dies seine Gültigkeit22Cujac. sagt, aus diesem Fragm. gehe hervor, dass einem posthumus alienus ein Fideicommiss utiliter immerhin gegeben werden könne, wen er nur vor der Errichtung der Codicille geboren wurde, obgleich ihm, als einer persona incerta ein Legat inutiliter gegeben wird.. 1Wenn dem, welcher nach der Testamentserrichtung und vor Verabfassung der Codicille starb, etwas gegeben wurde, so wird dies als nicht geschrieben angesehen. 2Ad Dig. 29,7,2,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 630, Note 10.Das Recht der Codicille ist ein besonderes, auf dass alles, was in diesen geschrieben wird, ebenso gehalten würde, als wenn es in einem Testamente wäre geschrieben worden. Deswegen wird denn einem Sclaven, der zur Zeit der Testamentserrichtung dem Erblasser gehörte, zur Zeit der Codicille aber veräussert war, mit Recht33Gewöhnlich steht non recte libertas directa datur; allein schon Cujac. und Ant. Faber streichen die Negation weg, und Pothier nahm sie nicht in den Text. Doch fanden sich mehrere Vertheidiger der gewöhnlichen Lesart. S. Smallenb. T. V. p. 177. die directe Freiheit gegeben44Pothier sagt: „libertas tamen non habebit exitum, nisi die quo cedet inveniatur hereditarius servus.“. Und im Gegentheil, wenn der Sclav zur Zeit, wo das Testament gemacht wurde, in fremdem Eigenthum, zur Zeit der Codicille aber in dem des Erblassers war, so nimmt man an, es wäre die Freiheit einem fremden Sclaven gegeben worden. Wenn nun gleich die directen Freiheiten wegfallen, so muss man doch zu den fideicommissarischen übergehen. 3Ein Rasender kann keine Codicille machen, weil er auch nichts Anderes vornehmen zu können angesehen wird, indem er durchaus und in allen Fällen wie ein Abwesender oder Schlafender behandelt wird. 4Eine in einem Testamente ungültig ertheilte Erbschaft kann nicht in Codicillen gleichsam als Erbschaft bestätigt werden, sondern sie wird wie ein Fideicommiss mit voller Berücksichtigung des Falcidischen Gesetzes gefordert55Von den gesetzlichen Erben..
3Idem lib. XXXIX. Dig. Wenn Jemand, da er kein Testament hatte, in Codicillen folgender Weise Fideicommisse gab: Jeder, der mein Erbe, oder Nachlassbesitzer sein wird, dessen Treue überlasse ich es u. s. w., so müssen die Fideicommisse geleistet werden, weil man einen Hausvater, der testamentsfähig ist, und Codicille macht, ebenso ausehen muss, als ob er alle die, an welche seine gesetzliche Erbschaft, oder sein Nachlassbesitz gelangen wird, zu seinen Erben [ernannt] hätte. 1Wenn aber auch nach der Errichtung der Codicille [dem Erblasser] ein nächster Agnate, oder Eigenerbe geboren wurde, so wird doch das Fideicommiss geleistet werden müssen; denn auch einen solchen hält man für einen ernannten Erben. Und man muss ihn deshalb für keine Person halten, welche diese Codicille umgestossen hat. 2Wurde ein Testament gemacht und die Codicille auch nicht in demselben bestätigt, so werden sie doch aus demselben Kräfte empfangen. Kurz, wenn die Erbschaft nicht nach dem Testamente angetreten wurde, so wird auch ein Fideicommiss aus Codicillen der Art ohne Bedeutung sein.
4Idem lib. LXIII. Dig. Der, welcher zur Zeit der Codicill[-Anfertigung] zahlungsfähig ist, gibt, wie man aufnahm, mit Recht [seinen Sclaven] die Freiheit, obgleich er zur Zeit der Testamentserrichtung überschuldet war.
5Papinian. lib. VII. Resp. Vor dem Testament errichtete Codicille sind nicht anders gültig, als wenn sie in einem nachfolgenden Testamente oder Codicillen bestätigt werden, oder [der Erblasser] durch irgend ein Zeichen hinsichtlich derselben seinen fortdauernden Willen darlegt66Die Worte aut voluntas eorum quocunque indicio (nicht judicio, wie die Vulg. liest) retineatur schreibt Cujac. und Andere, auch Pothier, dem Tribonian zu, der das Rescript des Divus Severus u. Antonianus (§. 1. Inst. h. t.) vor Augen hatte. Bynkershöck aber sucht diese Ansicht weitläufig zu widerlegen in seinen Oberserv. L. VIII. 13. (T. II. p. 323—328.). Aber das, worüber der Verstorbene zuletzt sein Urtheil änderte, wird nicht vollzogen werden.
6Marcian. lib. VII. Instit. Der höchstselige Severus und Antoninus rescribirte: eine Mutter, welche, da sie ihre Kinder unbedingt zu Erben eingesetzt hatte, in Codicillen aber die Bedingung der Emancipation77D. i. die Bedingung setzte, sie sollen Erben sein, wenn sie emancipirt sein werden. hinzufügte, habe dadurch nichts bewirkt, weil sie in Codicillen dem eingesetzten Erben weder eine Bedingung beifügen, noch direct substituiren kann. 1Es kann aber auch Jemand mehrere Codicille machen, ohne dass er nöthig hätte, sie mit eigener Hand zu schreiben und zu siegeln. 2Obgleich ein Hausvater bei der Bestätigung seiner Codicille hinzufügte, er wolle sie nicht anders gelten lassen, als wenn er sie mit eigner Hand gesiegelt und unterschrieben hätte, so gelten doch die von ihm gemachten Codicille, wenn er sie auch nicht siegelte, oder mit eigener Hand schrieb; denn sein späteres Geschäft hebt das frühere auf. 3Blos der kann Codicille machen, welcher auch ein Testament errichten kann. 4Wenn einem nach der Testamentserrichtung Gestorbenen Jemand in seinen, obschon im Testament bestätigten Codicillen etwas vermachte, so hält man das Vermächtniss für nicht geschrieben.
7Idem lib. II. Regul. Es gibt Fälle, wo die Gültigkeit der Codicille nicht durch dessen Bestätigung begründet ist, z. B. wenn Jemand vor seiner Gefangenschaft Codicille bestätigte, und sodann in der Gefangenschaft Codicille schreibt; denn diese sind nicht gültig. Ebenso ist es, wenn er (der Erblasser) zu irgend einer Zeit aufhörte, testamentsfähig zu sein. 1Ausserdem muss man bei solchen Fällen, wo es nicht sowohl auf das Recht, als auf eine Thatsache ankommt, das in Codicillen Geschriebene nicht so beurtheilen, als wenn es zu der Zeit, wo die Codicille bestätigt wurden, geschrieben worden wäre; wie wenn z. B. so in Codicillen geschrieben war: das Kleid, welches mein ist, [will ich dir hinterlassen,] da muss man die Zeit, wann die Codicille gemacht, nicht die, wann sie bestätigt wurden, in Betracht nehmen. Ferner, wenn [der Erblasser] dem Sejus so bedingt etwas vermachte: wenn Titius am Leben ist, oder wenn er so und so alt ist u. s. w., so muss die Zeit der Codicille, nicht die der Testamentserrichtung beachtet werden.
8Paul. lib. sing. de jure Codicill. Codicille werden auf viererlei Weise angefertigt: denn sie werden entweder für die Zukunft88Z. B. die Codicille, welche ich machen werde, bestätige ich hiermit., oder für die Vergangenheit99Die Codicille, welche ich gemacht habe, bestätige ich., oder fideicommissarisch in einem Testamente1010Z. B. wenn mein Testament nicht als solches gilt, so soll es wenigstens als Codicille gelten., oder ohne Testament1111Wenn der Erblasser ab intestato wenigstens vor fünf Zeugen Codicille macht. bestätigt. 1Es können aber die gesetzlichen Erben deswegen zur Leistung der Fideicommisse verpflichtet werden, weil man von dem Hausvater glaubt, er hinterlasse diesen freiwillig die gesetzliche Erbschaft. 2Codicille gelten so oft, als man auch ein Testament machen konnte. Dies werden wir jedoch nicht so verstehen, als fordere man die Möglichkeit, ein Testament zu errichten, auch für die Zeit, wo Jemand seine Codicille machte, (denn wie würde es sein, wenn er nicht die hinreichenden Zeugen auftreiben konnte?) nein, er musste blos rechtlich testamentsfähig sein. 3Wenn Jemand nach der Errichtung des Testamentes1212Z. B. am Ende seiner letztwilligen Anordnung, nachdem er mit dem Testamente fertig war, bestätigte der Erblasser Codicille, die er späterhin machen will. Codicille bestätigte, darauf sich adrogiren liess, und in dieser Lage1313Ibi erklärt auch Pothier apud arrogatorem. die Codicille machte und so emancipirt starb, so fragt es sich, ob die in den Codicillen gegebenen Vermächtnisse geleistet werden müssen? Denn es ist das Testament ungültig1414Die Flor. liesst hier nam et test. valet. Andere nam nec etc. Vivianus erklärt das et testam. valet nach dem prätorischen Rechte, weil durch die Emancipation der Adrogirte wieder testamenti factio erhält, die er durch die Adrogation nach dem Civilrechte verloren. Durch die Lesart nec test. valet braucht man wenigstens nicht zu dem prätorischen Rechte seine Zuflucht zu nehmen. und1515Die Lesart sed bestimmt Pothier zu der Aeusserung: „hic incipit objectio.“ die Codicille machte er zu der Zeit, wo er nicht testamentsfähig war, auch hat er keine Aehnlichkeit mit einem Stummen, der rechtlich [seine Codicille] bestätigte; ob dieser nämlich gleich kein Testament machen kann, so bleibt doch sein früherhin gemachtes Testament in demselben Zustand; das Testament dieses (Adrogirten) aber ist aufgehoben, und er testirt gewissermaassen über ein fremdes Vermögen. Allein wir werden [dessen ungeachtet] annehmen, dass die Codicille gelten, denn wenn auch ein Afterkind durch seine Geburt ein Testament umstiess, so gelten nichts desto weniger die Codicille. 4Wenn ein Soldat ein Testament zwar vor dem Soldatenstande, die Codicille aber im Soldatenstande machte, so fragt es sich, ob die Codicille nach dem Soldatenrechte gelten? [weil das Testament nach dem gemeinen Rechte gilt, wenn er es nicht während seines Soldatenstandes entsiegelte1616Flor. „signavit.“ Haloand. „resignavit.“, oder etwas hinzufügte.] Sicherlich dürfen die während des Soldatenstandes gemachten Codicille nicht nach dem Testamente bemessen werden, sondern sie gelten nach dem Soldatenrechte. 5Wenn dem Sclaven, welcher im Testament ein Vermächtniss empfing, in Codicillen die Freiheit gegeben wird, so werden wir sagen, das Vermächtniss sei gültig, gleich als ob es schon vom Anfang an bestanden hätte. 6Wenn Jemand Codicille bestimmter Art bestätigte, wie: [ich bestätige die], welche ich zuletzt werde gemacht haben, so wird nicht sofort das in Codicillen Gegebene bestehen, [und dies so lange,] als noch andere gemacht werden können. Werden nun nachher noch andere verfertigt, so werden die in den früheren gegebenen Vermächtnisse nicht gelten.
10Papinian. lib. XV. Quaest. Was in Aller Mund ist, nämlich dass durch Codicille keine Erbschaft gegeben werden könne, hat diesen Grund, damit nicht durch Codicille, welche aus dem Testamente Gültigkeit erhalten, das Testament selbst, was durch die Erbeinsetzung Kraft hat, bestätigt zu werden scheine1717Accurs. bemerkt hier: „es können ja nicht zwei Dinge sich gegenseitig Ursachen auf ein und dieselbe Weise sein“ — und Cujac. sagt hiervon „placitissime notat Accurs. qui omnino philosophiae non erat ignarus.“.
11Idem lib. XIX. Quaest. Jemand, der von der Schwangerschaft seiner Frau nichts wusste, gab [Sclaven] die Freiheit in Codicillen, die er an seinen Sohn1818Es können ja auch ab intestato Codicille gemacht werden. schrieb. Nach dem Tode des Vaters wurde eine Tochter geboren. Da es nun bestimmt ist, dass der Vater an diese nicht dachte, so nahm man auf, die Freiheiten könnten1919Die Codicille gelten, weil sie nicht in einem Testamente bestätigt wurden, denn rupto testam. würden auch diese als pars test. umgestossen. blos vom Sohn2020D. i. aequo jure, nicht aber jure (stricto) summo, weil es sich um einen servus communis handelt, den einer der Herren nicht allein manumittiren kann. geleistet werden,
12Idem lib. XXII. Quaest. indem er der Schwester2121Die Schwester ist ja nicht onerirt worden, weil der Vater nichts von ihr wusste, deshalb muss sie auch gegen des Erblassers Willen nichts leisten. Sie kann jedoch favore libertatis gezwungen werden, ihren Antheil an den Sclaven an ihren Bruder zu verkaufen; sowie dieser selbst zum Kaufe des schwesterlichen Antheils mit dem Geld des Sclaven kann angehalten werden. In wiefern dieses Gesetz mit anderen blos in scheinbarem Widerspruche stehe, s. Cujac. ad h. l. ihre Antheile [an den Sclaven] abkauft.
13Idem lib. XIX. Quaest. Denn man kann doch ohne Zweifel nicht behaupten, dass auch die Tochter zur Freilassung zu zwingen sei, da der Vater dies nicht von ihr begehrte, und sie nach eigenem Rechte Erbin wurde. 1Man pflegt auch über den sich zu befassen, welcher, ohne ein Testament gemacht zu haben, so in Codicillen schrieb: den Titius will ich zu meinem Erben haben. Allein es kommt viel darauf an, ob [der Erblasser] durch diese Schrift, welche bei ihm die Stelle von Codicillen vertreten soll, eine fideicommissarische Erbschaft von seinem gesetzlichen Erben aus hinterliess, oder ob er glaubte ein Testament zu machen. Im letzteren Falle wird von dem gesetzlichen Erben nichts gefordert werden können. Aber die Untersuchung, was der testatorische Wille war, wird meistens aus dem Geschriebenen ermittelt werden, denn hinterliess er etwa vom Titius [zu leistende] Vermächtnisse, und fügte [auf den Fall], wenn er nicht Erbe würde, einen Substituten bei, so wird sich ohne Zweifel daraus ergeben, dass er keine Codicille, sondern ein Testament habe machen wollen2222Die Regel des älteren Civilrechts, dass man blos verbis civilibus, directis (heres esto,) nicht aber verbis precariis (volo, mando etc.) einen Erben direct ernennen könne, hob bekanntlich Justinian durch die Constitutio 15. C. de testam. 6. 23. auf..
14Scaevola lib. VIII. Quaest. Einige erzählen, dass, soviel ich mich entsinne2323Quantum repeto ist so viel als q. recordor, wie auch Köhler bemerkt., bei Vivianus einer verschiedenen Ansicht des Sabinus und Cassius und Proculus über folgende Frage Erwähnung geschehe, nämlich: ob Vermächtnisse, die erst nach dem Ableben der eingesetzten Erben, in Codicillen gegeben oder genommen wurden, von den Substituten geleistet werden müssten, das ist, ob das in Codicillen geschehene Geben und Nehmen auch zu dieser Zeit ebenso gelte, als ob es im Testamente vorgekommen wäre? Sabinus und Cassius bejahten dies; Proculus aber war anderer Meinung. Sabinus und Cassius schliessen nämlich, wie sie selbst angeben, so: weil Codicille für einen Theil des Testamentes gehalten werden, so beobachtet man bei ihnen auch alle von daher fliessenden gewohnheitlichen und rechtsgesetzlichen Bestimmungen2424Der Schluss wäre also der, ein von dem Institutus zu leistendes, in Codicillen hinterlassenes Vermächtniss ist gültig, obgleich dieser Institutus zur Zeit, wo die Codicille errichtet wurden, bereits todt war. Und dies aus dem Grunde, weil man die Gültigkeit dieses Vermächtnisses nach der Zeit beurtheilen muss, wo das Testament gemacht wurde, und zu dieser Zeit lebte ja der Institutus noch.. Ich aber möchte fast die Meinung des Proculus für die allein wahre erklären. Denn ein Vermächtniss, das dem gegeben wurde, welcher zur Zeit der Codicille nicht mehr auf der Welt war, ist ohne Wirkung, obgleich es [zur Zeit] des Testamentes gültig war, denn es muss vor Allem die Person vorhanden sein, welcher es gegeben wird, hierauf kommt zur Frage, ob das Gegebene Bestand habe? damit man nicht früher nach dem Rechte als nach der Person zu fragen habe. Deshalb ist denn im vorliegenden Falle das, was nach des Erben Tod in Codicillen [erst] vermacht, oder [wieder] genommen wurde, wirkungslos, weil der Erbe, an welchen [der Erblasser] die Rede richtet, nicht mehr auf der Welt ist, und so wird dieses [Vermächtniss-] Nehmen und Geben nichtig gemacht werden. Dies ist bei dem Erben so, welcher zum Alleinerben eingesetzt wurde und einen Substituten also erhielt, dass vom eingesetzten Erben aus die Codicille bestätigt wurden2525Es hatte der Erblasser blos den eingesetzten nunmehr verstorbenen Erben, nicht aber den Substituten, zur Vermächtnissleistung verpflichtet.. 1Waren aber zwei zu Erben eingesetzt, und diesen Substituten gegeben worden2626Es sollten aber blos beide Instituten, nicht auch die Substituten Vermächtnisse leisten., und einer von ihnen starb, so sind die Vermächtnisse gültig2727Pothier: „denn einer von denen, welche die Vermächtnisse zu leisten hatten, wurde Erbe.“. Allein nun wird der [überlebende] Miterbe zur Sprache kommen, ob dieser nämlich das ganze Vermächtniss zu leisten habe, wenn z. B. so vermacht wurde, Jeder, der mein Erbe sein wird, [soll dies Vermächtniss leisten] — oder nicht, weil ja ein Nacherbe da ist, der einen Theil begründet, ob er gleich selbst nichts (kein Vermächtniss) schuldig ist? Eben darum kann es sich auch bei ausdrücklicher Benennung der Erben handeln, und ich glaube, der Miterbe hat um so mehr das Ganze allein zu entrichten, weil ihm eine Person beigefügt wurde, die schon damals, als die Beifügung geschah2828D. i. zur Zeit der Codicilleerrichtung, wodurch der Erbe einen Miterben erhielt, der auch die Vermächtnisse mit leisten sollte., nicht mehr auf der Welt war.
15African. lib. II. Quaest. War es aber der Wille des Erblassers, dass die Vermächtnisse von der gesammten Erbschaft aufgebracht würden, so muss man sagen, den eingesetzten Erben komme die Einrede der Arglist (doli except.) zu Statten, wenn sie auf mehr als nach ihrem Erbtheil in Anspruch genommen werden.
16Paul. lib. XXI. Quaest. Wurden Codicille ohne ein Testament gemacht, so wird das darin Hinterlassene auch der nachher geborene gesetzliche Nachfolger leisten müssen. Denn Codicille hehaupten immer ihr Recht, es mag ohne ein Testament nachfolgen, wer da will. Es ist nämlich hier immer nur ein Fall denkbar2929Nämlich der, dass der gesetzliche Erbe, oder der bonorum possessor auftritt, und wer ab intestato erbt, wird die Fideicommisse leisten. Bei einem Testamente aber sind mehrere Fälle, in welchen Legate und Fideicommisse hinterlassen werden können; z. B. wer des Erblassers Erbe ex institutione wird, wer sein Erbe ex substitutione wird, wer nach aufgehobenem Testamente erbt, soll dies oder jenes geben u. s. w., und es kommt nichts darauf an, wer nachfolgt, wenn nur eine Nachfolge ohne Testament eintritt; aber von einem Testament, zu welcher Zeit dies auch gemacht worden ist, sind stets die Codicille abhängig. Und um mich deutlich zu erklären, wenn der Hausvater ohne ein Testament gestorben ist, so wird zu Codicillen weiter nichts erfordert, sondern sie vertreten die Stelle des Testamentes; war aber ein Testament gemacht worden, so folgen die Codicille dem Recht desselben.
18Celsus lib. XX. Dig. Plotiana sagt dem Celsus ihren Gruss. Lucius Titius traf folgende [fürsorgliche] Anordnung wörtlich so: Was ich in meinem Testamente oder auf eine andere auf dieses Testament bezügliche Weise hinterlassen werde, dessen Gültigkeit wünsche ich. Ich frage nun, ob Codicille, die vor diesem Testament geschrieben wurden, gültig sein dürfen? Juventius Celsus sagt der Plotiana seinen Gruss. Diese Worte: was ich als auf dieses Testament bezüglich hinterlassen werde, dessen Gültigkeit wünsche ich, erstrecken sich auch auf das, was vor dem Testament geschrieben wurde.
19Marcell. lib. XIV. Dig. Jemand, der einen einzigen Sohn hatte, starb, nachdem er Codicille an diesen [Sohn] geschrieben hatte, ohne Testament. Seine Erben waren dieser Sohn, und ein Kind, das er noch nachher3030Nach den Codicillen. erzeugte. Hier möchte wohl Niemand behaupten, dass durch die Agnation eines Eigenerben, die Codicille vernichtet seien; wenn daher der Erblasser damals keine Hoffnung auf Afterkinder hatte, so werden die Codicille nicht vernichtet, und der Sohn, an welchen die Codicille gerichtet wurden, nicht aber auch das Afterkind angehalten werden, das [in Codicillen] Hinterlassene zur Hälfte zu leisten. Wenn aber Jemand Codicille machte und mit Hinterlassung von zwei Söhnen, jedoch in der Meinung, als wäre einer von diesen schon gestorben, mit Tod abging, so kann man auf ähnliche Weise annehmen, dass der Sohn, an welchen die Codicille gerichtet waren, alles auf dieselbe Weise leisten müsse3131D. i. nach strengem Rechte., als wenn er alleiniger Erbe seines Vaters wäre. Er hat vielmehr3232D. i. ex aequitate. Merillus (Var. ex Cujac. III. 14.) meint, hier antworte Marcellus erst auf seine Vorlage. S. auch Smallenb. a. a. O. nur einen Theil zu entrichten. Von dem jedoch, was getheilt3333Wie z. B. Prädialservituten. nicht geleistet werden kann, findet gar keine Leistung Statt, weil jener (der Erblasser) dieses [zu Leistende] seinem Sohn nicht würde entrissen haben, wenn er ihn nicht für seinen alleinigen Nachfolger gehalten hätte.
20Paul. lib. V. ad leg. Jul. et Pap. Wenn Jemand laut vor Zeugen (palam) zum Erben ernannt worden war, die Vermächtnisse aber in einem schriftlichen Aufsatze bestimmt wurden, so erkennt man diesen Aufsatz, wie Julianus sagt, für kein Testament, weil kein Erbe darin ernannt ist. Man muss ihn daher lieber für Codicille als für ein Testament halten. Dies ist, wie ich glaube, auch die richtigere Ansicht.