1Ulp. lib. X. ad Sabin. Ad Dig. 31,1 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 633, Note 17.Ein Vermächtniss kann auf das Ermessen eines Andern als auf eine Bedingung gestellt werden; denn was ist dazwischen für ein Unterschied, ob mir vermacht wird: falls Titius aufs Capitolium steigt, oder: falls er will? 1Wenn aber einem oder einer Unmündigen so vermacht wird: nach dem Ermessen der Vormünder, so enthält das Vermächtniss weder eine Bedingung, noch einen Grund zum Aufenthalt, da angenommen ist, dass die Stellung auf Ermessen eines Andern, bei Vermächtnissen, von unparteiischem Ermessen (boni viri arbitrium) verstanden werde¹¹Vgl. Fr. 76. D. pro socio 17. 2. und Fr. 75. D. de leg. I. 30.; wie kann nun aber Aufenthalt entstehen durch unparteiisches Ermessen, dessen Erwähnung im Vermächtnisse gleichsam eine gewisse Grösse ausdrückt, nämlich nach Maassgabe der Kräfte des Vermögens?

2Paul. lib. LXXV. ad Ed. So oft in einem Vermächtnisse mehrere Sachen einzeln benannt werden, sind es mehrere Vermächtnisse; ist aber der Hausrath, oder das Silberzeug, oder ein Sondergut, oder das Wirthschaftsgeräthe vermacht²²Vgl. B. 33. Tit. 7. 8. 9. 10. und B. 34. Tit. 2; auch Fr. 6. h. t., so ist es nur Ein Vermächtniss.

3Ad Dig. 31,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 93, Note 5.Idem lib. IV. ad Plaut. Wenn so vermacht ist: mein Erbe soll verbunden sein, zu zahlen, wenn er nicht aufs Capitol steigt, so ist das Vermächtniss gültig, obgleich es in seiner Gewalt steht, hinaufzusteigen oder nicht hinaufzusteigen.

4Idem lib. VIII. ad Plaut. Es kann Jemand nicht wohl einen Theil der ihm vermachten Sache wollen, einen andern nicht wollen³³S. oben Fr. 38. D. de leg. et fid. I. 30..

5Idem lib. VII. Quaest. Sind aber Einem zwei Vermächtnisse ausgesetzt, so kann er das eine ausschlagen und das andere annehmen. 1Dafern hingegen eines der Vermächtnisse belastet ist, und dieses ausgeschlagen wird, so gilt nicht dasselbe; man setze den Fall, Jemandem seien Zehn und [der Sclav] Stichus vermacht, und ihm auferlegt, den Stichus [einem Fideicommissar] zu erstatten: so wird, wenn das Falcidische Gesetz zur Anwendung kommt, das Viertheil wegen beider Vermächtnisse von den Zehn abgezogen; so kann also durch Ausschlagung des Sclaven die Last des Abzugs nicht vermieden werden, sondern der Legatar muss von dem Gelde beide Viertheile inne lassen⁴⁴Eigentlich soviel, als von beiden Vermächtnissen zusammen zu Erfüllung des Falcidischen Viertheils erforderlich ist. In dem Fall, wenn die Erbschaft durch die Vermächtnisse ganz erschöpft ist, beträgt dies freilich ein Viertheil jeden Vermächtnisses..

6Idem lib. sing. ad legem Falcidiam. Von einer vermachten Heerde aber können nicht einige Stücke ausgeschlagen, andere gefordert werden, weil es nicht mehrere Vermächtnisse sind, sondern ein Vermächtniss. Dasselbe ist von einem vermachten Sondergute, oder Kleidervorrathe, oder Silberzeuge und dergleichen zu sagen⁵⁵S. oben Fr. 2. h. t..

7Idem lib. IX. ad Plaut. Wenn dem Titius und einem, der unfähig ist, das Vermächtniss zu erwerben, Zehn vermacht sind, so bekommt Titius nur Fünf, weil der Erbe gegen Zwei verpflichtet worden, und der Eine zur Erwerbung nicht fähig ist.

8Idem lib. IX. ad Plaut. Wenn Jemand den Sclaven des Erben oder seinen eigenen vermacht hat und dieser entwichen ist, so ist wegen seiner Wiedererlangung Sicherheit zu bestellen, und zwar treffen die Kosten derselben, wenn er bei Lebzeiten des Testators entwichen ist, den Legatar, wenn nach dessen Tode, den Erben⁶⁶S. oben Fr. 39. pr. Fr. 47. §. 3. 4. u. Fr. 108. pr. D. de leg. I.. 1Wenn ein Vermächtniss so lautet: Ich vermache dem Sempronius Zehn, oder, wenn er sie nicht will, den Sclaven Stichus, so sind es zwei Vermächtnisse; er muss aber mit einem sich begnügen. 2Wenn Jemand zehn Eimer aus einem gewissen Fasse vermacht, so wird, wenn auch nicht zehn, sondern weniger sich [darin] vorfinden, das Vermächtniss darum nicht unkräftig, er bekommt aber nur das, was [in dem Fasse] vorhanden ist⁷⁷S. oben Fr. 108. §. 10. D. de leg. I. Fr. 6. D. de auro, argento, mundo leg. 34. 2. und Fr. 32. §. 5. h. t.. 3Wenn man bei einem Vermächtnisse zweifelhaft ist, welcher von zwei Personen es gebühre, z. B. wenn es dem Titius ausgesetzt ist, und nun zwei Freunde des Testators von demselben Namen sich melden und das Vermächtniss verlangen, der Erbe aber zur Zahlung bereit ist, auch beide sich erbieten, den Erben zu vertreten, so muss der Erbe Einen auswählen, dem er zahle, so dass derselbe ihn vertrete. 4Wenn der Legatar und dessen Substitut zugleich auf eine gewisse vermachte Summe klagen⁸⁸Welches der Fall sein kann, wenn es unter ihnen streitig ist, ob der Legatar für das Vermächtniss erwerbfähig sei.; und der Erbe zur Zahlung bereit ist, auch beide erbötig sind, den Erben zu vertreten, so muss der Erbe einen auswählen, welchem er zahle, so dass er ihn vertrete; und wenn Keinem offenbare muthwillige Streitsucht zur Last fällt, so ist die Zahlung eher dem zu leisten, dem das Vermächtniss als Erstem ausgesetzt ist. 5Wenn ich Jemandem einen gewissen Theil der Erbschaft vermacht habe, so sollen, wie Kaiser Hadrian rescribirt hat, weder die Werthe der [durchs Testament] freigelassenen Sclaven, noch die Begräbnisskosten abgezogen werden.

9Modestin. lib. IX. Regul. Wenn aber ein Theil des Vermögens so vermacht wird: meines Vermögens, sowie es bei meinem Tode bestehen wird, so ist das Heirathsgut und der Werth der [durchs Testament] freigelassenen Sclaven von der Masse abzuziehen.

10Javolen. lib. I. ex Plaut. Wenn ein Grundstück namentlich vermacht ist, so kommt auch das zu dem Vermächtnisse hinzu, was nach der Testamentserrichtung zu dem Grundstücke geschlagen worden ist, wenn auch die Worte nicht beigefügt sind: soweit es mein sein wird⁹⁹Vgl. Fr. 7. D. de auro, argento, mundo etc. 34. 2. und Fr. 6. D. de leg. I. 30.; dafern nur der Testator diesen [hinzugekommenen] Theil nicht besonders besessen, sondern mit dem Ganzen des vorherigen Grundstücks verbunden hat¹⁰¹⁰S. Fr. 8. und. 24. §. 2. D. de leg. I..

11Pompon. lib. VII. ex Plaut. Labeo sagt, ein bedingt Freigelassener könne selbst dann, wenn der Eintritt der im Testamente ihm beschiedenen Freiheit ungewiss ist, ohne Freilassung kein Vermächtniss¹¹¹¹Aus dem Testamente des Erben. empfangen, weil er sein [des Erben] Sclav ist; wenn aber der Erbe dieselbe Bedingung dem Vermächtnisse beifügt, welche der vom Testator gegebenen Freiheit gesetzt ist, so gilt das Vermächtniss; denn auch wenn dem Sclaven die Freiheit, vom Tode des Erben an beschieden ist, kann ihm unstreitig ohne Freilassung gültig vom Erben vermacht werden; weil es überflüssig wäre, ihm die Freiheit zu geben, die er doch nicht aus dem Testamente des Erben erlangen würde, sondern aus dem des Testators¹²¹²Des Erblassers des nunmehrigen Testators. erlangt. 1Mein Erbe soll dem Titius den Stichus oder den Pamphilus geben, welchen er will, dafern er nur an dem Tage, wo mein Testamenter öffnet werden wird, sich erklärt, welchen er geben wolle. Wenn hier der Erbe nicht erklärt hat, ob er lieber den Pamphilus oder den Stichus geben wolle, so ist er meines Erachtens auf gleiche Weise verbindlich, als wenn er den Stichus oder den Pamphilus, welchen der Legatar erwählen würde, zu geben verpflichtet worden wäre. Hat er gesagt, er wolle den Stichus geben, und Stichus stirbt, so ist er befreit. Wenn vor Anfall des Vermächtnisses (ante diem cedentem) der eine der beiden stirbt, so bleibt der andere Ueberlebende, Gegenstand der Verbindlichkeit. Hat aber der Erbe einmal gesagt, wen er geben wolle, so kann er sich nicht wieder anders besinnen; wie auch Julianus dafür hält¹³¹³S. Fr. 84. §. 9. D. de leg. I..

12Paul. lib. II. ad Vitellium. Wenn soviel [baares] Geld, als vermacht ist, in dem Vermögen des Vermachers sich nicht findet, die Erbschaft aber zahlungsfähig ist, so wird der Erbe angehalten, das Geld anzuschaffen, es sei aus eigenen Mitteln oder durch Verkauf von Erbschaftsgegenständen, oder woher er sonst will. 1Ein so ausgesetztes Vermächtniss: Mein Erbe soll bei seinem Tode dem Lucius Titius Zehn geben, kommt, da es auf eine ungewisse Frist gestellt ist, den Erben des Legatars nicht zu, wenn derselbe bei Lebzeiten der Erben stirbt¹⁴¹⁴S. Fr. 4. D. quando dies legat. vel. fideicomm. cedat. 36. 2..

13Pompon. lib. VII. ex Plaut. Einer der für die nämliche Geldpost zwei Schuldner hatte, den Titius und den Mävius, machte folgendes Vermächtniss: was mir Titius schuldig ist, soll mein Erbe dem Mävius geben; was Mävius schuldet, soll mein Erbe dem Sejus geben. Hierdurch belastet er den Erben; denn indem der Erbe seine Klagen dem Mävius abtritt¹⁵¹⁵S. Fr. 44. §. 6. D. de leg. I., ist Mävius als befreit anzusehen, und daher ist der Erbe dem Sejus verpflichtet. 1Wenn Jemand, der nur einen Schuldner hatte, das, was derselbe ihm schuldete, Zweien besonders, einem Jeden ganz, vermacht hat, so ist der Erbe verbindlich gemacht, Beide zu befriedigen, den Einen durch Abtretung der Klagen, den Andern durch Auszahlung des Geldes.

14Paul. lib. IV. ad Vitell. Wenn derselbe Sclav vermacht und auch frei erklärt ist, so überwiegt die rechtliche Begünstigung der Freiheit; ist er aber in einem spätern Aufsatz vermacht und zeigt sich offenbar, dass der Testator ihm die Freiheit wieder entziehen wollen, so überwiegt, wegen des Willens des Erblassers, das Vermächtniss. 1Wenn man einen fremden Sclaven zum Erben einsetzt, so kann man ohne Zweifel ihm auch, nach dem Tode seines Herrn, welchem die Erbschaft zufällt, die Freiheit als Fideicommiss bescheiden.

15Celsus lib. IV. Dig. Wenn Jemand zwei Erben einsetzt und dieses Vermächtniss macht: Meine Erben sollen den Stichus geben oder Zehn, so kann nicht einer der Erben Fünf, der andere die Hälfte am Stichus geben, sondern beide müssen entweder den Stichus ganz, oder Zehn hergeben.

16Ad Dig. 31,16Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 156, Note 1; Bd. III, § 625, Note 11.Idem lib. XVI. Dig. Wenn ein Vermächtniss dem Titius oder dem Sejus, welchem der Erbe wolle, ausgesetzt ist, so wird der Erbe durch Entrichtung an den einen gegen beide befreit; entrichtet er es keinem, so kann jeder ebenso darauf klagen, als wenn es ihm allein vermacht wäre; denn sowie durch Stipulation zwei Mitgläubiger (duo rei) gemacht werden können, so kann dies auch durch ein Testament geschehen.

17Marcell. lib. X. Dig. Wenn Jemand dem Titius Zehn vermacht und ihn ersucht, dieselben dem Mävins zu erstatten, Mävius aber gestorben ist, so geht dies dem Titius, nicht dem Erben zu Gute; es müsste denn der Testator den Titius nur zur Mittelsperson (ministrum) erkoren haben; ebenso, wenn man einen Niessbrauch als Gegenstand des Vermächtnisses annimmt. 1Wenn der Erbe verpflichtet wird, einem von den Freigelassenen [des Testators] Zehn zu geben, und [der Testator] nicht bestimmt, welchem? so muss der Erbe angehalten werden, allen diese Zehn zu entrichten.

18Celsus lib. XVII. Dig. Ich kann meinen Erben gegen dich dahin verpflichten, dass er, falls bei meinem Tode Stichus nicht dein Sclav wäre, denselben dir verschaffen müsse.

19Ad Dig. 31,19Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 329, Note 17; Bd. III, § 661, Note 7.Idem lib. XVIII. Dig. Wenn einer, welchem Stichus oder Pamphilus¹⁶¹⁶Nach seiner Wahl. vermacht ist, den Stichus gefordert hat, weil er glaubte, dass ihm dieser [schlechthin] vermacht sei, so ist er seine Klage wieder zu ändern nicht befugt; sowie auch der Erbe nichts zurückfordern kann, wenn er verpflichtet worden ist, einen von beiden zu geben, und den Stichus gegeben hat, da er nicht wusste, dass ihm auch gestattet sei, den Pamphilus zu geben.

20Ad Dig. 31,20Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 169a, Note 5.Idem lib. XIX. Dig. Proculus hielt dafür, und auch mein Vater¹⁷¹⁷P. Juventinus Celsus der ältere, der ebenfalls Jurist und unter Trajan zweimal Consul war. hat mich gelehrt, dass, was einem gemeinschaftlichen Sclaven vermacht ist, falls einer der Herren desselben es ausschlage, dem andern nicht anwachse; denn es sei ihnen nicht in Gesammtheit, sondern zu Theilen vermacht; und wenn beide das Vermächtniss einforderten, so würde jeder denjenigen Theil an demselben haben, den er am Sclaven hätte.

21Idem lib. XX. Dig. Einer, der seiner Gattin ihr Heirathsgut zurückgegeben hatte, wollte ihr Vierzig vermachen, und brauchte dabei, obschon er wusste, dass das Heirathsgut zurückgegeben war, den Vorwand, als ob er diese Summe ihr zu Wiedererstattung ihres Heirathsgutes (dotis reddendae nomine) vermachte. Hier müssen meines Erachtens die Vierzig entrichtet werden; denn das Wort reddere nimmt, wenn es gleich zurückgeben bedeutet, doch auch den Sinn des Gebens an sich an.

22Idem lib. XXI. Dig. Lucius Titius vermachte in seinem Testamente dem Publius Mävius seine Officiers-Stelle (militiam)¹⁸¹⁸Vgl. Nov. 53. cap. 5., oder das Geld, welches aus deren Verkauf gelöst werden könne, nebst dem Ertrag; da aber Lucius Titius nach Errichtung des Testaments am Leben blieb, so verkaufte er seine Stelle, zog das Kaufgeld ein, und gab dasselbe dem, welchem er diese Stelle oder deren Werth im Testamente zugedacht hatte; nun verlangte nach dem Tode des Lucius Titius Publius Mävius nochmals entweder die Stelle oder ihren Werth von den Erben des Lucius Titius. Celsus: ich halte dafür, dass der Werth der Stelle nicht zu entrichten sei, es müsste denn der Legatar beweisen, dass der Testator gewollt habe, er solle, auch nach empfangener Zahlung, den Werth der Stelle nochmals erhalten. Hat indess der Testator nicht das ganze Kaufgeld der Stelle, sondern nur einen Theil davon dem Legatar bei Lebzeiten gegeben, so steht diesem noch zu, den Ueberrest zu fordern, wenn nicht der Erbe beweist, dass der Testator auch hiervon wiederum abgegangen sei; denn die Beweislast in Betreff der veränderten Willensmeinung des Testators liegt dem ob, der das Vermächtniss verweigert.

23Marcell. lib. XIII. Dig. Dem Lucius Titius vermache ich das Sejische Landgut oder den Niessbrauch des Sejischen Landguts¹⁹¹⁹Fr. 34. §. 14. D. de leg. I.. Hier kann der Legatar entweder das Gut oder den Niessbrauch fordern; was derjenige nicht kann, dem blos das Landgut vermacht ist²⁰²⁰Fr. 38. D. de leg. I..

24Ulp. lib. II. Fideicommiss. Jemand hatte ein Fideicommiss so ausgesetzt: ich ersuche dich, meinen Freigelassenen, welchen du willst, es auszuantworten. Hier hielt Marcellus dafür, der Erbe könne auch einen Unwürdigen vorziehen. Aber wenn es so lautet: denen, die du für würdig halten wirst, so können, sagt er, nur die daraus klagen, die nichts verbrochen haben. Derselbe sagt, wenn der Erbe keinen erwähle, so seien alle als zur Klage aufs Fideicommiss befugt zu betrachten, indem es sofort zahlbar ausgesetzt ist, und bei dem Ausdruck: welchen du willst, er doch es Keinem anbietet. Freilich, wenn die übrigen verstorben wären, müsse es dem einen Ueberlebenden gegeben werden, oder seinem Erben, wenn er, ehe er es forderte, gestorben wäre. Scävola merkt aber an: Wenn alle das Vermächtniss fordern konnten, da es keinem angeboten wurde, warum haben es denn nicht auch die Verstorbenen auf ihre Erben verfällt? Zumal da der Erbe, wenn Einer klagt, nicht wählen kann, wem er es geben wolle? Denn Marcellus scheint, wenn ein Fideicommiss so ausgesetzt ist: welchem von meinen Freigelassenen du willst, dafür zu halten, dass, falls der Erbe es nicht dem, welchem er wolle, anbiete, und zwar sofort, ohne einigen Zeitaufschub anbiete, sofort allen die Klage zustehe, da sie also Allen zusteht, so wird er mit Recht getadelt, wenn er meint, es müsse dem einzigen Ueberlebenden allein gegeben werden; es müssten denn die Andern eher verstorben sein, als die gehörige Zeit, binnen welcher er die Wahl treffen konnte, verstrichen war.

25Marcell. lib. XV. Dig. Wenn aber einige davon abwesend sind und die Anwesenden die Klage anstellen, so ist, da das Fideicommiss sofort zahlbar ausgesetzt ist, die Sache zu untersuchen, und zu erforschen, ob auch noch andere klagen werden.

26Idem lib. XVI. Dig. Jemand, der an einem Sclaven das Eigenthum²¹²¹Ohne den Niessbrauch. hatte, setzte den Niessbraucher desselben zum Erben ein und vermachte Jemandem eben diesen Sclaven; hier kann der Erbe sich nicht der Einrede der Gefährde bedienen, wenn der Legatar den Sclaven dinglich einklagt und dem Erben den Niessbrauch nicht lassen will²²²²Anders bei Real-Servituten. Fr. 116. §. 4. D. de leg. I..

27Celsus lib. XXXIV. Dig. Wenn eine Sache oder eine andere vermacht ist, so ist dies Ein Vermächtniss; auch wenn unter entgegengesetzten Bedingungen etwas und etwas anderes vermacht ist, hält man dies für Ein Vermächtniss; und es kommt nichts darauf an, wenn die Erben²³²³Denen die beiden Vermächtnissen auferlegt sind. und die, welchen die Vermächtnisse ausgesetzt sind, verschiedene Personen sind, z. B. wenn so vermacht ist: Wenn Nerva Consul wird, so soll mein Erbe Titius dem Attius mein Landgut abtreten; wenn Nerva nicht Consul wird, so soll mein Erbe Sejus dem Mävius Hundert auszahlen.

28Marcell. lib. XXIX. Dig. Da ein im Pflichttheil eingesetzter Freilasser ein ihm auferlegtes Fideicommiss zu erstatten nicht gezwungen ist, so fragt sichs, ob, wenn er das Erbe ausschlägt, diejenigen, welche jenes Theils sich anmaassen, gleichermaassen das Fideicommiss zurückbehalten können, oder es auszahlen müssen? Richtiger ist, dass das Fideicommiss entrichtet werden müsse; denn was Jenem persönlich zukommt, das ist keineswegs einem Anderen zuzusprechen.

29Clesus lib. XXXVI. Dig. Mein Vater erzählte, es habe, als er im Rath des Consuls Ducenus Verus gesessen, seine Meinung Beifall gefunden, als Otacilius Catulus seine Tochter zur alleinigen Universalerbin eingesetzt, seinem Freigelassenen aber Zweihundert vermacht und ihn ersucht hatte, sie seiner, des Otacilius, Beischläferin zu geben, darauf der Freigelassene bei Lebzeiten des Vaters gestorben und das ihm Ausgesetzte in den Händen der Tochter geblieben war: dass die Tochter angehalten wurde, dieses Fideicommiss der Beischläferin zu entrichten²⁴²⁴S. u. Fr. 32. §. 4. h. t.. 1Wenn ein Fideicommiss einem Erben namentlich aufgelegt ist, so kann dies so verstanden werden, dass der Erblasser es nur für den Fall ausgesetzt habe, wenn Jener Erbe würde. 2Wenn meinem Sohn, der Erbe ist, der Erbtheil eines [Miterben] anwächst, welchem namentlich ein Vermächtniss auferlegt ist, so hat er das Vermächtniss nicht zu entrichten; es ist vielmehr nach dem alten Rechte sein²⁵²⁵Dies alte Recht ist also für Söhne nicht aufgehoben. S. u. Fr. 61. §. 1. h. t..

30Idem lib. XXXVII. Dig. Jemand setzte in sein Testament Folgendes: dem Gemeinwesen der Graviscaner vermache ich zur Pflege der Besserung der Strasse, welche in ihrer Stadt ist, bis zur Aurelischen Strasse, und es ward gefragt, ob dieses Vermächtniss gelte. Juventius Celsus antwortete: der Ausdruck: zur Pflege des Aurelischen Weges, ist zwar ziemlich unvollständig, weil keine Summe beigefügt ist: Man kann jedoch diejenige Summe, die zu solchem Zwecke genügt, als vermacht betrachten, dafern nur nicht erhellet, dass der Erblasser es anders gewollt habe, es sei aus der Grösse der Summe, oder aus dem unzureichenden Betrag des Vermögens, welches der Testator hinterlassen hat; dann nämlich kann nach vorgenommener Abschätzung des Vermögens auch die Grösse des Vermächtnisses von richterlichen Amts wegen bestimmt werden.

31Modestinus lib. I. Regul. Wenn Jemand Sclaven, denen er die Freiheit zu geben nicht berechtigt war, vermacht, so dass sie [von dem Legatar] frei gelassen werden sollen, so gilt weder das Vermächtniss, noch die Freilassung.

32Idem lib. IX. Regul. Alles was in Testamenten ohne Fristbestimmung oder Bedingung verordnet ist, muss zur Zeit des Erbschaftsantritts geleistet werden. 1Ein Grundstick, welches vor Eintritt der Bedingung nicht vom Erben übergeben, sondern vom Legatar in Besitz genommen worden ist, kann der Erbe nebst den Nutzungen mit der Eigenthumsklage zurückfordern. 2Wenn ein Vermächtniss so ausgedrückt ist: Jenem überdies jenes Landgut, mit allen Sachen, die in diesem Landgute sein werden, so sind auch die Sclaven²⁶²⁶Und zwar alle, die in das Gut gehören, und sich gewöhnlich da aufhalten, wenn sie auch zur Zeit des Todes zufällig nicht da wären. Fr. 84. §. 10. D. de leg. I. darunter begriffen. 3Lautet ein Vermächtniss so: Was in meinem Speicher sein wird, und es hat der, welchem es bestimmt ist, ohne Wissen [des Testators], um sein Vermächtniss zu vergrössern, nicht vermachte Dinge in den Speicher gebracht, so ist das Hineingebrachte nicht als vermacht anzusehen. 4Was einem Legatar auferlegt ist, [einem Dritten] zu erstatten, das muss, wenn der Legatar stirbt, auch der Erbe als Vermächtniss leisten²⁷²⁷Vgl. Fr. 29. pr. h. t.. 5Namentlich vermachte einzelne körperliche Sachen können, wenn sie sich nicht vorfinden und nicht erwiesen wird, dass sie durch böse Absicht des Erben fehlen, aus demselben Testamente nicht gefordert werden²⁸²⁸S. oben Fr. 8. §. 2. h. t.. 6Ad Dig. 31,32,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 637, Note 5.Bei einem Fideicommiss, das der Familie hinterlassen ist, können die zur Einklagung desselben zugelassen werden, die benannt sind, oder nachdem diese alle verstorben sind, diejenigen, welche zu der Zeit, wo der Testator stirbt, seinen Namen führen, und welche von diesem im ersten Grade abstammen; es müsste denn der Erblasser seine Verfügung bestimmt nicht auf die Entferntern haben erstrecken wollen.

33Idem lib. IX. Resp. respondit. Die Klage auf die Vermächtnisse findet gegen die Erben nach Verhältniss der Erbtheile Statt, und statt derjenigen, die nicht zahlungsfähig sind, können ihre Miterben nicht in Anspruch genommen werden. 1Jemand hatte mehrere Erben in seinem Testamente eingesetzt, und einigen namentlich Vermächtnisse auferlegt; nachher errichtete er ein Codicill an alle Erben; ich frage nun: welche Vermächtnisse haben diese zu entrichten? Modestinus antwortete: da der Testator im Testamente klar ausgesprochen hat, welche Erben seinem Willen nach die Vermächtnisse entrichten sollten, so erhellet, obwohl er das Codicill an alle gerichtet hat, dennoch, dass das, was er im Codicill ausgesetzt hat, von denen geleistet werden müsse, die er in seinem Testamente zu solchen Leistungen verbindlich erklärt hat.

34Idem lib. X. Resp. Titia hinterliess bei ihrem Tode ein Testament, worin sie ihre Kinder Mävia und Sempronius zu gleichen Theilen zu Erben einsetzte. Hierauf ersuchte sie²⁹²⁹In einem Codicill. die Mävia mit folgenden Worten, ihren Sclaven Stichus freizulassen: dich aber, liebe Tochter Mävia, ersuche ich, deinen Sclaven Stichus freizulassen, da ich dir zu deiner Bedienung soviel Köpfe an Sclavenvolk durch dieses Codicill vermachen werde. Sie vermachte aber [diese Sclaven] nicht; ich frage nun, was durch diese Worte als verordnet gelten könne, da, wie oben bemerkt, die Testirerin mit Hinterlassung zweier Erben gestorben ist und die Erbschaftsclaven zwei Personen gehörten, auch im Codicill von Herausgabe einiger Sclaven³⁰³⁰Vom Sohn an die Tochter. nichts verfügt ist, mithin ein Fideicommiss nicht für gültig gehalten werden kann, welches gar nicht ertheilt ist, da die Testirerin sagt, dass sie vermacht habe, dabei aber nicht bestimmt, welche Individuen das Vermächtniss umfasse, und den Erben³¹³¹Den Sempronius. nicht ersucht, Sclaven auszuantworten? Modestinus antwortete: aus den in der Anfrage angeführten Worten habe die Mävia keine Klage auf ein Vermächtniss oder Fideicommiss, sei aber auch nicht verbunden, ihrem Sclaven die Freiheit zu geben. 1Lucius Titius verordnete in seinem Testamente Folgendes: Meiner geliebten Tochter Octaviana Stratonike Gruss. Ich will, dass sie von sich selbst das Landgut Gaza mit allem, was darin ist,³²³²S. Fr. 2. und 20. §. 1. D. de instructo r. instrum. leg. 33, 7. empfange. Meinem geliebten Sohne Octavianus Alexander Gruss. Ich will, dass er von sich selbst die³³³³Da das hierbei stehende griechische Beiwort verdorben ist, und weder die in vorstehenden Text aufgenommene, noch eine andere der bisher gemachten Conjecturen mir genügt, das Beiwort selbst aber gleichgültig ist, so habe ich es weggelassen. Pflege Komiane, mit allem was darin ist, vorausnehme. Ich frage, ob durch diese Verfügung Jedem von beiden das [ihm angewiesene] Gut ganz vermacht sei, oder ob sie nur auf einen Antheil nach Verhältniss des Erbtheils geht, da der Testator ungültiger Weise einem jeden von ihnen den Antheil, den es schon hatte, von sich selbst zu empfangen bestimmte³⁴³⁴S. Fr. 34. §. 11. 12. und Fr. 116. §. 1. D. de leg. I.? Modestinus antwortete, die Verordnung, welche Gegenstand der Frage ist, dürfe nicht so ausgelegt werden, dass das Fideicommiss ungültig werde. Ferner frage ich, falls einem Jeden das ganze Gut vermacht ist, hat der Bruder und Miterbe den Werth seines Antheils auszuzahlen, weil der Testator eben dadurch, dass er ihn anwies, von sich selbst zu empfangen, gezeigt habe, er wolle, dass er durch Einwerfung des Werths das Grundstück ganz erwerbe? Er hat ferner geantwortet, der Fideicommissar sei keinesweges zu Auszahlung des Werths anzuhalten. 2Lucia Titia, die ohne Testament starb, setzte, von ihren Kindern ab, einem fremden Sclaven ein Haus als Fideicommiss aus. Nach ihrem Tode theilten eben diese ihre Kinder, die Erben waren, bei Theilung der mütterlichen Erbschaft, auch dieses Haus; welcher Theilung der Herr des Sclaven, dem das Fideicommiss bestimmt war, als Zeuge beiwohnte; nun frage ich, hat derselbe die ihm durch seinen Sclaven erworbene Klage auf das Fideicommiss dadurch, dass er bei der Theilung zugegen war, verloren? Modestinus antwortete: das Fideicommiss ist nicht von selbst verloren gegangen, da es nicht einmal ausgeschlagen werden kann³⁵³⁵Dies scheint dem Fr. 7. D. de leg. I. geradezu zu widersprechen. Aber dort ist nur vom legatum delatum die Rede, hier von acquisita persecutio, und wird also hier vorausgesetzt, dass das Fideicommiss schon durch förmliches Anerkenntniss erworben sei (Fr. 13. D. de cond. inst. 28. 7.); wo es denn nicht mehr ausgeschlagen (repudiari), sondern nur durch förmlichen Verzicht aufgegeben werden (omitti) kann. Cujac. obs. lib. III. cap. 11.; auch die Einrede der Gefährde steht ihm nicht einmal entgegen, dafern nicht offenbar erhellet, dass er es in der Absicht gethan habe, auf das Fideicommiss zu verzichten. 3Cajus Sejus, der ein eigenes Haus hatte, zog auf das Lustschloss³⁶³⁶Praetorium. Fr. 198. D. de V. S. 50. 16. Sueton. Calig. cap. 37. seiner Frau, nahm einige Sachen aus seinem eigenen Hause mit auf dieses Lustschloss, starb daselbst viele Tage nachher und setzte in seinem Testamente seine Frau nebst mehreren Anderen zu Erben ein. In dieses Testament setzte er folgende Worte: Vorzüglich sollen meine Erben wissen, dass im Gewahrsam meiner Frau³⁷³⁷Penes. S. Fr. 63. de V. S. 50. 16. kein Geld und auch nichts anderes ist; daher will ich dass sie deshalb nicht beunruhigt werde. Ich frage nun, ob dasjenige, was bei seinen Lebzeiten auf das Lustschloss seiner Frau geschafft worden ist, zur gemeinsamen Erbschaft gezogen werden könne, und ob deshalb nach den Worten des Testaments von der Frau des Erblassers ihren Miterben eine Einrede entgegengesetzt werden (praescribi) könne? Modestinus antwortete: wenn der Erblasser gewollt hat, dass das, was er in das Haus oder Lustschloss der Frau gebracht hat, als Vorausnahme ihr zufallen solle, so liegt in den angegebenen Umständen kein Grund, weshalb sein Wille nicht sollte befolgt werden müssen. Der Frau liegt also ob, zu beweisen, dass dies der Wille des Verstorbenen gewesen sei; widrigenfalls bleiben diese Sachen Theil der ehemännlichen Erbschaft. 4Wenn einem Freigelassenen ein Fideicommiss unter der Bedingung ausgesetzt ist, dass er seine [des Testators] Kinder nicht verlassen sollte, und die Vormünder ihn an Erfüllung dieser Bedingung verhindert haben, so ist es unbillig, dass er, da er ohne Schuld ist, den Vortheil des Fideicommisses einbüsse. 5Jemand hatte wider Willen seiner Tochter wegen [Zurückgabe ihres] Heirathsguts geklagt. Darauf starb er, nachdem er sie enterbt, seinen Sohn zum Erben eingesetzt und von ihm ab der Tochter ein Fideicommiss als Heirathsgut hinterlassen hatte; nun frage ich, was die Schwester vom Bruder zu bekommen hat? Modestinus hat geantwortet, zuvörderst sei die Klage auf das Heirathsgut³⁸³⁸Auf das erste, weshalb der Vater geklagt hatte. ihr unverloren, da sie [dabei] ihrem Vater nicht beigetreten war, obwohl sie davon wusste. Die Sache wird nämlich so geordnet: Ist der Betrag des ersten Heirathsguts grösser gewesen, so muss die Frau sich mit dessen Einklagung³⁹³⁹Entweder von ihrem Ehemann, oder, wenn dieser es schon wieder erstattet hat, vom Bruder und Erben. allein begnügen; ist aber die zur Mitgift vermachte Summe grösser als die eigentliche Mitgift, so wird letztere ihr bis zur gleichen Summe angerechnet und sie bekommt aus dem Testamente von der zweiten Summe nur den Mehrbetrag; denn es ist nicht wahrscheinlich, dass der Vater seinen Sohn und Erben mit doppelter Entrichtung des Heirathsguts habe beschweren wollen, zumal da er glaubte, obschon ohne Genehmigung der Tochter, doch wirksam die Klage auf das Heirathsgut gegen den Eidam angestellt zu haben. 6Lucius Titius hinterliess zwei Kinder verschiedenen Geschlechts, setzte sie zu Erben ein, und fügte die allgemeine Clausel hinzu, dass die Vermächtnisse und Freilassungen von diesen seinen Erben geleistet werden sollten; an einer anderen Stelle des Testaments aber ersuchte er den Sohn, die ganze Last der Vermächtnisse auf sich zu nehmen, folgender Gestalt: Alles was ich als Vermächtniss ausgesetzt oder zu geben verordnet habe, soll mein Sohn und Erbe Attianus geben und entrichten; dann fügte er bei Aussetzung einer Vorausnahme für die Tochter diese Worte bei: Paulina, meine geliebte Tochter, soll behalten, was ich ihr bei meinen Lebzeiten gegeben oder angeschafft habe; hierüber verbiete ich jede Untersuchung, und bitte dich, theure Tochter, mir nicht zu zürnen, dass ich deinem Bruder mehr Vermögen zuwende, da du weisst, dass er viele Lasten zu tragen und die Vermächtnisse, die ich oben gemacht habe, zu entrichten hat. Ich frage, ob aus diesen letzten Worten, die der Vater im Testamente an seine Tochter gerichtet hat, folgt, dass er den Sohn auch mit den Erbschaftsschulden (hereditariis actionibus), nämlich allein, habe belasten wollen, oder ob anzunehmen sei, dass er nur die Last der Vermächtnisse gemeint, die Klagen gegen das Erbe aber den Gläubigern wider beide Erben gestattet werden müssten? Modestinus antwortete: aus den angegebenen Umständen gehe nicht hervor, dass der Testator verordnet habe, es solle der Sohn allein auf die Klagen gegen das Erbe sich einzulassen schuldig sein. 7Titia brachte bei ihrer Verheirathung mit dem Cajus Sejus ihm gewisse Güter und einige andere Dinge als Heirathsgut zu. Bei ihrem Tode verordnete sie sodann in einem Codicill Folgendes: Meinen Gatten Cajus Sejus empfehle ich dir, meine Tochter; ihm bestimme ich zum lebenslänglichen Niessbrauch meinen Antheil⁴⁰⁴⁰Nach allem Streit der Ausleger scheint mir dies doch die richtigste Erklärung von μετοχὴν. an dem Dorfe der Naklener, welchen ich ihm früherhin mit den darin befindlichen Dingen als Heirathsgut zugebracht habe; und dass er wegen des Heirathsguts in keine Wege belästigt werde, denn nach seinem Tode ist Alles dein und deinen Kindern. Ausserdem vermachte sie diesem ihrem Ehemanne noch vieles Andere zu lebenslänglichem Besitze. Ich frage, ob nach dem Tode des Cajus Sejus wegen dessen, was ausser dem Heirathsgut durch das Codicill ihm ausgesetzt ist, und wegen der Dinge, die demselben als Heirathsgut zugebracht sind, der Tochter und Erbin der Titia eine Klage aus dem Fideicommisse zukomme? Modestinus antwortete: obgleich nicht solche Worte angegeben sind, wornach die Tochter der Testirerin nach Leistung dessen, was im Testamente vermacht ist, vom Cajus Sejus etwas als Fideicommiss verlangen könnte, so hindert doch nichts, dasselbe dem Willen der Testirerin zu Folge nach dem Tode des Cajus Sejus zu fordern.

35Idem lib. XVI. Responsorum respondit: Wenn einer Ehefrau [von ihrem Gatten] dasjenige vermacht wird, was zu ihrem Gebrauche angeschafft worden ist, so gebühren ihr diejenigen Sclaven nicht, welche nicht zu ihrem alleinigen, sondern zum gemeinschaftlichen Dienste angeschafft worden sind.

36Idem lib. III. Pandect. Ein Vermächtniss ist eine mittelst Testaments hinterlassene Schenkung.

37Javol. lib. I. ex Cassio. Ein Sclav, der in einem Testamente ungültiger Weise frei erklärt ist, kann in demselben Testamente vermacht werden, denn nur dann gilt die Freilassung vorzugsweise vor dem Vermächtniss, wenn sie rechtsbeständiger Weise gegeben ist.

38Idem lib. II. ex Cassio. Was ein vermachter Sclav vor Antritt der Erbschaft erwirbt, erwirbt er der Erbschaft.

39Idem lib. III. ex Cassio. Wenn auf ein vermachtes Grundstück nach der Errichtung des Testamentes ein Gebäude gesetzt worden ist, so ist beides, der Grund und Boden sowohl, als das Gebäude, zu gewähren⁴¹⁴¹So auch Fr. 44. §. 4. D. de leg. I., wo ausdrücklich hinzugesetzt wird: nisi testator mutavit voluntatem. Ebenso in Contractverhältnissen, wo weder eine einseitige Willensänderung zulässig ist, noch der Wille eines Dritten a der Verbindlichkeit etwas ändern kann. Fr. 98. §. 8. D. de solutt. et liberatt. 46. 3. Sollte daher nicht in dem anscheinend widersprechenden Fr. 79. §. 2. D. de leg. III. der Fall gemeint sein, wo der Testator den Boden bei der Abischt, das Vermächtniss zu entziehen, bebaut hat? so dass Celsus mit den Worten quamquam peti non poterat sagen wollte, obgleich der Fall ein solcher gewesen, wo auf das Grundstück nicht geklagt werden konnte (nämlich der obige), so u. s. w. — Der Meinung des Celsus, die Paulus im angef. Fr. 98. §. 8. bestreitet, kann jedenfalls auf diesen Ausspruch kein Einfluss zugeschrieben werden..

40Idem lib. I. Epistol. Wenn zweien meiner Sclaven dieselbe Sache vermacht ist, und ich sie wegen des einen der beiden nicht annehmen will, so gehört sie [doch] ganz mein, weil ich den Antheil des einen Sclaven durch den andern Sclaven erwerbe, ebenso, als wenn das Vermächtniss meinem und einem fremden Sclaven ausgesetzt gewesen wäre.

41Idem lib. VII. Epistol Dem Mävius vermache ich die Hälfte, dem Sejus die andere Hälfte meines Grundstücks; dasselbe Grundstück vermache ich dem Titius. Wenn Sejus stirbt, so wächst sein Antheil den beiden Andern an, weil, da sowohl die Theile des Grundstücks, als das ganze, besonders vermacht sind, der wegfallende Antheil nothwendig einem Jeden von denen, welchen das Grundstück besonders vermacht ist, anwachsen muss. 1Von mir, als Erben, ab, ist meiner Frau folgendes Vermächtniss ausgesetzt worden: Soviel Sejus der Titia wegen als Heirathsgut bekommen hat, soviel an Gelde soll mein Erbe Sejus der Titia geben. Ich frage, ob hier die Abrechnung der aufgewendeten Kosten Statt finde, wie sie eintreten würde, wenn die Mitgiftsklage angestellt würde. Er hat geantwortet, da das Vermächtniss so lautet: Ich verlange von dir, mein Erbe, dass du ihr soviel gebest, als du bekommen hast, so zweifle ich nicht, dass der Frau die ganze Mitgift ohne Rücksicht auf abzurechnenden Aufwand gebühre. Es ist nämlich bei dem Testamente eines Fremden nicht dasselbe Rechtens, wie bei dem Testamente eines Ehemannes, der das Heirathsgut seiner Frau zurückvermacht; denn diese Worte: soviel als du bekommen hast, sind als eine Schätzung zu betrachten, dort aber, wo der Ehemann seiner Frau zurückvermacht, ist zu verstehen, dass er habe vermachen wollen, was die Frau durch die Mitgiftsklage würde erlangt haben.

42Idem lib. XI. Epistol. Da einem [Legatar], der nur einen Theil des Vermächtnisses bekam⁴²⁴²Nach der L. Julia et Papia Poppaea. S. Fr. 16. §. 15. ad SC. Trebell. 36. 1., etwas dazu vermacht war, um es einem Andern auszuantworten, so wurde entschieden, dass er das Ganze erhalten könne.

43Pompon. lib. III. ad Quint. Muc. Wenn so vermacht ist: Soviel mein Erbe bekommen wird, soviel will ich, dass er dem Tithasus gebe, so ist dies ebenso gut, als ob geschrieben stände: soviel alle meine Erben bekommen werden. 1Lautete es aber so: Soviel als ein Erbe bekommen wird, soviel will ich, dass meine Erben dem Tithasus geben sollen, so ist der geringste Antheil als im Vermächtnisse gemeint zu verstehen. 2Pegasus pflegte zu unterscheiden: Wenn ein Fideicommiss unter einer Fristbestimmung ausgesetzt sei, z. B. nach zehn Jahren, so komme es darauf an, wem zum Besten die Zeit hinausgeschoben sei; ob zum Besten des Erben, wo dann der Erbe die⁴³⁴³Die mittlerweile gezogenen. Nutzungen behalten müsse, oder zum Besten des Legatars, wie wenn einem Unmündigen auf die Zeit, wenn er mündig werden würde, ein Fideicommiss ausgesetzt wäre; dann müssten auch die Nutzungen der vergangenen Zeit gewährt werden. Dies ist von den Fall zu verstehen, wenn nicht ausdrücklich beigefügt ist, dass der Erbe das Fideicommiss mit dem Zuwachs entrichten solle. 3Wenn so geschrieben steht: der Erbe soll Zehn oder Funfzehn geben, so gilt dies soviel als ob nur Zehn vermacht wären; oder wenn so steht: ein oder zwei Jahre nach meinem Tode soll der Erbe geben, so gilt das Vermächtniss als nach zwei Jahren zahlbar, weil dem Erben die Wahl zusteht.

44Idem lib. IV. ad Quint. Muc. Wenn mehrere Erben eingesetzt sind und so geschrieben steht: mein Erbe soll fünf Goldstücke geben, so ist nicht jedem Erben, sondern allen zusammen auferlegt, einmal Fünf zu geben. 1Wenn ein Vermächtniss so lautet: Mein Erbe Lucius Titius soll dem Tithasus fünf Goldstücke geben, und es dann an einem andern Orte heisst: mein Erbe Publius Mävius soll dem Tithasus fünf Goldstücke geben, so wird, wenn nicht Titius beweist, dass dem Publius das Vermächtniss in der Absicht, das erste Vermächtniss aufzuheben (adimendi causa), auferlegt worden, der Legatar von jedem fiinf Goldstücke zu bekommen haben.

45Idem lib. VIII. ad Quint. Muc. Wenn so geschrieben steht: Meinen Töchtern vermache ich hundert Goldstücke, ist das Vermächtniss sowohl den männlichen als den weiblichen Kindern bestimmt? Wenn nämlich steht: meinen Söhnen (filiis) bestelle ich diese Vormünder, so sind dadurch, nach ertheiltem Gutachten, auch den Töchtern diese Vormünder gegeben. Dies ist aber nicht umzukehren, so dass unter den Töchtern auch die männlichen Kinder verstanden würden, denn es würde zu sehr nachtheiligen Folgerungen führen (exemplo enim pessimum est), wenn unter einem weiblichen Worte auch Männer begriffen würden. 1Ad Dig. 31,45,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 643, Note 4.Wenn uns etwas unter einer Bedingung oder auf eine gewisse Frist vermacht ist, so können wir es vor Eintritt der Bedingung oder der Frist nicht ausschlagen, denn es gehört uns gar nicht eher als bis die Frist abgelaufen oder die Bedingung eingetreten ist. 2Wenn ein Vater dem Erben in seinem Tesamente auflegt, seiner Tochter eine Anzahl Goldstücke auszuzahlen, sobald sie heirathen würde, nun aber die Tochter zur Zeit der Testamentserrichtung, jedoch in Abwesenheit und ohne Wissen des Vaters, schon verheirathet war; so ist das Vermächtniss dennoch zu entrichten; denn war er davon unterrichtet, so muss man annehmen, dass er eine zweite Heirath gemeint habe.

46Procul. lib. V. Epistol. Wenn der Testirer geschrieben hat: Alles was Lucius Titius mir zu geben und zu leisten hat, vermache ich dem Sempronius, und nicht hinzugesetzt hat⁴⁴⁴⁴Nämlich zu den Worten mir zu geben und zu leisten hat.: sofort, oder in Fristen, so möchte ich, in Hinsicht der Wortbedeutung, nicht zweifeln, dass darunter eine Zahlung, deren Frist bei dem Tode des Testators noch nicht gekommen ist, nicht begriffen sei; hat derselbe aber diese Worte: sofort, oder in Fristen, beigefügt, so scheint er mir unverkennbar gezeigt zu haben, dass er auch eine solche Zahlung damit habe vermachen wollen.

47Idem lib. VI. Epistol Sempronius Proculus seinem Enkel Gruss. Es werden zwei Urkunden (tabulae) eines Testaments desselben Hausvaters vorgezeigt, die, wie dies zu geschehen pflegt, in der Absicht, Duplicate zu haben (exemplarii causa) gleichzeitig aufgesetzt sind; dem Titius sind in dem einen hundert, in dem andern funfzig Goldstücke vermacht; nun fragst du, ob er [ausser den hundert] auch die funfzig, oder blos hundert zu bekommen habe. Proculus antwortete: in diesem Falle ist der Erbe mehr zu schonen, und daher sind keineswegs beide Vermächtnisse, sondern nur funfzig Goldstücke zu entrichten.

48Idem lib. VIII. Epistol. Licinius Locusta seinem Proculus Gruss. Da [der Testator] bei Zurückvermachung der Mitgift die Bedingung macht: wenn die Frau lieber die Sclaven, die sie ihm als Heirathsgut zugebracht, als das baare Geld zurücknehmen wolle, [solle sie jene bekommen,] so frage ich: Falls nun die Frau die Sclaven vorzieht, sind ihr auch die Sclavenkinder, die von jenen Sclaven nachher erzeugt worden sind, zu gewähren? Proculus seinem Locusta Gruss. Wenn die Frau lieber die Sclaven als die Mitgift [baar] haben will, so kommen ihr blos die Sclaven zu, die sie, zu einem gewissen Werth angeschlagen, als Heirathsgut eingebracht hat, nicht auch deren Kinder. 1Wenn dem Vormund eines Wahnsinnigen der [erbschaftliche] Vermögensbesitz⁴⁵⁴⁵Secundum tabulas. ertheilt wird, so können die Vermächtnisse von dem Vormunde, der den Wahnsinnigen vertritt, gefordert werden; aber diejenigen, welche sie verlangen, werden Sicherheit dafür leisten müssen, dass sie auf den Fall der Entwährung der Erbschaft⁴⁶⁴⁶Falls nämlich das Testament dergestalt, dass auch die Vermächtnisse mit aufgehoben werden, umgestossen würde. dasjenige, was ihnen der Vermächtnisse wegen gegeben wird, zurückerstatten werden.

49Paul. lib. V. ad leg. Jul. et Pap. Wenn ein Ochs, der vermacht worden ist, stirbt, so braucht weder die Haut, noch das Fleisch desselben gegeben zu werden. 1Wenn dem Titius eine Getreideanweisung⁴⁷⁴⁷Tessera frumentaria. Anweisung zum Empfang von Getreide aus kaiserlichen Magazinen. vermacht, und derselbe⁴⁸⁴⁸Post diem cedentem; denn ausserdem könnte kein Zweifel darüber sein. gestorben ist, so halten Einige das Vermächtniss für erloschen; dies ist aber nicht richtig, denn Vermächtnisse von Getreideanweisungen⁴⁹⁴⁹Vgl. Fr. 52. D. de judic. et ubi qu. ag. 5. 1. Fr. 87. h. t. und Officierstellen⁵⁰⁵⁰S. o. Fr. 22. h. t. sind als Vermächtnisse des Werthes davon zu verstehen. 2Labeo erzählt, Trebatius habe begutachtet, dass einem ein Feldgrundstück, dessen Besitz ihm gesetzlich untersagt ist (cujus commercium non habet), vermacht werden könne; Priscus Fulcinius aber erklärte dies mit Recht für unrichtig⁵¹⁵¹Vgl. Fr. 39. §. 8. 9. 10. Nach Fr. 40. und Fr. 114. §. 5. D. de leg. I. muss aber doch der Werth entrichtet werden.. 3Proculus aber sagt, wenn Jemand seinem Erben auferlegt hat, ein Grundstück, dessen Erwerb dem Erben nicht gestattet war, Jemandem auszuantworten, dem derselbe erlaubt ist, so sei — was auch richtiger ist — der Erbe verbunden, entweder, wenn die Sache im Vermögen des Testators vorhanden ist, diese selbst, oder, wenn sie dies nicht ist, deren Werth zu gewähren. 4Ad Dig. 31,49,4Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 299, Note 7.Wenn der Testator etwas zu geben, oder etwas zu bauen, oder ein öffentliches Fest (munus) auszurichten verordnet hat, so müssen angenommenermaassen diejenigen, welchen etwa ein Theil der Erbschaft anwächst, solches wie die andern Vermächtnisse ihrem Antheile nach mit leisten.

50Marcell. lib. XXVIII. Dig. Sowie Erben substituirt werden können, so auch Legatarien; es fragt sich nun, ob eben dieses auch bei Schenkungen auf den Todesfall geschehen könne, so dass Jener⁵²⁵²Der Schenker. die Sache einem Andern verspreche, auf den Fall, dass Dieser⁵³⁵³Der Donatar. sie nicht erwerben könnte. Dies ist zu bejahen, denn auch dem Zweiten geschieht hier für seine Person eine Schenkung. 1Ad Dig. 31,50,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 255, Note 5.Wenn Titius mir den Stichus oder Zehn zu geben schuldig war und ich dir den Stichus, den er mir schuldig sei, vermache, so erlischt angenommenermaassen das Vermächtniss, wenn die Zehn bezahlt worden; und ist Verschiedenen, dem Einen die Zehn, dem Andern Stichus vermacht, so wird das Vermächtniss nach Maassgabe der Art wirksam, wie die Zahlung erfolgt. 2Wenn ein Vermächtniss so gefasst ist: Alles Geld, was mein Erbe vom Titius eintreiben wird, soll er dem Mävius geben, so kann, Falls dem Vermächtniss eine Bedingung beigefügt ist, der Legatar nicht eher klagen, als bis das Geld eingetrieben ist; dafern aber das Vermächtniss sofort anfällt (statim dies legati cedit), so kann, wie Publicius mit Recht dafür hält, der Legatar darauf klagen, dass die Rechtsmittel ihm abgetreten werden.

51Ulp. lib. VIII. ad leg. Jul. et Pap. Wenn Jemand in seinem Testamente Folgendes verordnet hat: Jenem soll soviel gegeben werden, als er nach dem Gesetz⁵⁴⁵⁴Nach der Lex Julia et Papia Poppaea. empfangen kann; so ist dies so zu verstehen, dass es ihm für die Zeit ausgesetzt sei, wo er es werde empfangen können⁵⁵⁵⁵Nämlich wenn er in der Folge heirathet, Kinder bekommt. S. Hugo Rechtsgesch. Ausg. 10. S. 685 f.. Auch wenn er gesagt hat: Den grössten Theil, den ich ihm geben kann, soll mein Erbe ihm zu geben verbunden sein, gilt dasselbe. 1Wem für die Zeit, wo er Kinder haben werde, der dritte Theil vermacht ist, der kann durch Adoption keinesweges den dritten Theil erlangen.

52Terent. Clem. lib. III. ad leg. Jul. et Pap. Die Verhältnisse eines Menschen⁵⁶⁵⁶Ob er coelebs, oder orbus, oder das Gegentheil sei, ob er ex tribus moribus adoptirt, ob er das jus trium liberorum habe u. s. w. dürfen nicht eher untersucht werden, als bis ihm die Erbschaft oder das Vermächtniss wirklich gehört.

53Idem lib. IV. ad leg. Jul. et Pap. Wenn der Ehefrau, von einem Erben ab, ein Vermächtniss für das Heirathsgut, in der Absicht, dass dieses dagegen aufgerechnet werde, ausgesetzt ist, und sie lieber ihre Aussteuer zurück, als das Vermächtniss nehmen will, so fragt sichs, ob ihr die Mitgiftsklage gegen alle Erben oder nur gegen den, welchem das Vermächtniss auferlegt ist, zu gestatten sei. Julianus sagt, zuerst sei der zu belangen, dem das Vermächtniss aufgelegt; denn da sie entweder mit ihrem Rechte oder mit der Anordnung des Ehemannes sich begnügen müsse, so sei es billig, dass der, von dem ab der Ehemann ihr etwas für die Mitgift vermacht hatte, bis zum Betrage des Vermächtnisses die Last dieser Schuld trage, worauf der [etwanige] Ueberrest der Aussteuer ihr von den Erben⁵⁷⁵⁷Von den übrigen oder den sämmtlichen? Wohl das erstere; weil der mit dem Vermächtniss Beschwerte schon soviel gegeben hat, als er nach dem Testamente hinzu geben sollte. entrichtet werden muss. 1Dasselbe muss gelten, wenn die Frau, statt der Rückgabe der Aussteuer zur Erbin eingesetzt, die Erbschaft ausschlägt; dass nämlich ihr die Klage gegen den Nacherben gestattet werde; dies ist Rechtens (verum est). 2Beim Vermächtnisse aber wird in Betreff der Berechnung nach dem Falcidischen Gesetz ein artiger Zweifel darüber erhoben, ob derjenige, wider welchen allein die Klage gestattet wird, für seine Person das Vermachte ganz zu entrichten habe, gleichwie wenn alle Erben die Aussteuer zurückzahlten⁵⁸⁵⁸So dass er sie also nur zu dem Antheil zu welchem er Erbe ist, als Passivum in Rechnung bringen könne., oder ob er das ganze Heirathsgut unter den Schulden in Rechnung bringen könne, weil gegen ihn die Klage deshalb gerichtet wird⁵⁹⁵⁹Die Masse sei 30000, das Erbtheil des mit der Mitgift belasteten Erben ein Dritttheil = 10000, das Einbringen 3000, die übrigen antheiligen Schulden 2000, die übrigen Vermächtnisse von diesem Erben zusammen 5000, so würden im erstern Falle nach Abzug der andern Schulden 8000 übrig bleiben. Da nun das Einbringen nur zu ⅓ mit 1000 in Anschlag kommen soll, so kann der Erbe den andern Legataren seines Viertheils wegen nichts abziehen, weil er so angesehen wird, als behalte er nach Bezahlung der 5000 Legate noch 2000, die mehr als das Viertheil von 7000 sind, in Händen. Im zweiten falle hingegen wird das ganze Einbringen sammt den andern Schulden von dem Erbtheil zuvörderst abgezogen, es bleiben also 5000; von diesen zieht der Erbe das Viertheil mit 1250 den Legataren ab.; welches letztere allerdings mehr Grund zu haben scheint.

54Idem lib. XIII. ad leg. Jul. et Pap. Wenn Jemandem ein Grundstück, welches Hundert werth ist, [unter der Bedingung] vermacht ist, dass er dem Erben, oder einem Andern Hundert auszahle, so erscheint ein solches Vermächtniss als vollkommen wirksam; denn auf andere Weise kann dem Legatar daran gelegen sein, lieber das Grundstück als Hundert zu haben, da es oft nützlich ist, angrenzende Grundstücke auch über den wahren Werth an sich zu bringen.

55Gaj. lib. X{asterisk}II{asterisk} ad leg. Jul. et Pap. Wenn dem Titius und mir dieselbe Sache vermacht ist und dieser nach Anfall (die cedente) des Vermächtnisses, mich als Erben hinterlassend, gestorben ist, ich aber entweder meines eigenen, oder des ererbten Rechts wegen das Vermächtniss ausschlage, so ist, wie ich finde, die am meisten angenommene Meinung, dass der [andere] Antheil [auch] wegfalle. 1Ad Dig. 31,55,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 531, Note 11.Wenn Jemand, der entweder nichts oder nicht das Ganze bekommen kann⁶⁰⁶⁰S. o. die Anmerk. zu Fr. 51., zum Erben eingesetzt ist und nun einem zu dieser Erbschaft gehörigen Sclaven ein Vermächtniss ausgesetzt wird, so ist bei der Frage über die Fähigkeit zum Empfang zu untersuchen, ob man hier auf die Person des Erben oder des Verstorbenen⁶¹⁶¹Nicht dessen, der den Erben eingesetzt, sondern dessen, der das Vermächtniss gemacht hat. oder auf keinen von Beiden zu sehen habe? un nach vieler Verschiedenheit der Meinungen ist nun angenommen, dass — da kein Herr da ist, in Beziehung auf dessen Person die Empfangsfähigkeit in Frage sein könnte — das Vermächtniss ganz ungehindert der Erbschaft zufalle⁶²⁶²S. Fr. 116. §. 3. D. de leg. I., und daher allerdings demjenigen gehöre, der nachmals Erbe wird, so weit derselbe es zu empfangen fähig ist; das Uebrige bekommen die, welche von den Rechten⁶³⁶³Vom Julischen und Papischen Gesetz. S. Hugo a. a. O. S. 689. dazu berufen sind.

56Idem lib. XIV. ad leg. Jul. et Pap. Was dem Fürsten hinterlassen ist, muss, wenn derselbe vor Anfall des Vermächtnisses (antequam dies legati cedat) von der Welt entrückt wird, nach einer Verordnung des Kaisers Antoninus seinem Nachfolger geleistet werden.

57Jun. Mauric. lib. II. ad leg. Jul. et Pap. Wenn Jemand der Kaiserin vermacht, und dieselbe aus dem Leben dahinscheidet, so fällt das ihr Vermachte weg, wie dies Kaiser Hadrianus bei Plotina und vor Kurzem der Kaiser Antoninus bei der Kaiserin Faustina verordnet hat, da dieselbe eher von der Welt schied, als der Testator starb.

58Gaj. lib. XIV. ad leg. Jul. et Pap. Wenn Jemandem eine Sache vermacht ist, und er einen Theil davon haben will, so erwirbt er sie ganz⁶⁴⁶⁴S. Fr. 38. pr. D. de leg. I. Fr. 4. 6. h. t..

59Terent. Clem. ad leg. Jul. et Pap. Wenn eine und dieselbe Sache mir unbedingt, und meinem Sclaven entweder [auch] unbedingt oder unter einer Bedingung vermacht ist, und ich das mir ertheilte Vermächtniss ausschlage, nachher aber, bei Eintritt der Bedingung, das, was meinem Sclaven vermacht war, an mich ziehen will, so fällt, nach einem ertheilten Gutachten, ein Theil weg; doch könnte man wohl zweifeln, ob nicht bei Eintritt der Bedingung, wenn der Sclav dann noch am Leben ist, das Vermächtniss, das ich einmal gewollt habe, doch mein werde; was denn auch billiger scheint. Dasselbe gilt, wenn zweien meiner Sclaven dasselbe vermacht wird.

60Ulp. lib. XVI. ad leg. Jul. et Pap. Julianus sagt: Wenn von dem Sohne [des Testators], als Erben ab, dem Sejus etwas vermacht, und diesem unter einer Bedingung als Fideicommiss aufgelegt ist, dasselbe dem Titius auszuantworten, Titius aber vor Eintritt der Bedingung gestorben ist, so fällt das Fideicommiss weg und die Sache bleibt dem Sejus, nicht dem Sohne und Erben; denn nach dem Schlusse des Senats geht bei einem Fideicommisse derjenige vor, dem der Testator es auferlegt hat.

61Ulp. lib. XVIII. ad leg. Jul. et Pap. Wenn Jemand, der Vierhundert hinterliess, den Titius und den Mävius zu Erben einsetzt, und dem Titius für Zweihundert, überdies aber demjenigen, der Erbe sein würde, für Hundert, Vermächtnisse aufgelegt hat, und nun Mävius die Erbschaft nicht antritt, so hat Titius Dreihundert zu entrichten. 1Julianus sagt zwar, wenn einer von zwei Intestaterben seinen Erbtheil ausschlage, da ihm Fideicommisse auferlegt worden, so könne sein Miterbe zur Entrichtung dieser Fideicommisse nicht gezwungen werden; es falle der Erbtheil dem Miterben ohne Beschwerung zu; aber seit dem Rescript des Severus⁶⁵⁶⁵Septimius Severus. Vgl. Fr. 1. §. 13. 14. D. ad L. Falcid. 35. 2., wornach die dem Erben auferlegten Fideicommisse von dem Nacherben entrichtet werden müssen, muss auch dieser, gleichsam als Nacherbe, den anwachsenden Erbtheil mit der Beschwerung erwerben.

62Licin. Rufin. lib. IV. Reg. Wenn ein fremder Sclav zum Erben eingesetzt wird, so kann seinem Herrn ein Fideicommiss auferlegt werden; der Herr braucht solches aber nur dann zu entrichten, wenn er wirklich durch den Sclaven Erbe geworden ist. Wenn der Sclav, ehe er auf Befehl des Herrn die Erbschaft angetreten hat, freigelassen worden ist, und nun nach eigenem Belieben die Erbschaft antritt, so ist der Herr für das Fideicommiss nicht verbindlich, weil er nicht Erbe geworden ist; aber auch der Sclav nicht, weil Jener [nicht er] ersucht⁶⁶⁶⁶Mit dem Fideicommiss beschwert; den Worten nach an den Sclaven gerichtet, ging das Fideicommiss der Sache nicht ihn, sondern seinen Herrn an. ist; daher findet hier eine abgeleitete (utilis) Klage Statt, um den, der in Besitz der Vortheile der Erbschaft gekommen ist, auch zu Leistung des Fideicommisses anzuhalten.

63Ad Dig. 31,63Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 647, Note 11.Calistr. lib. IV. Ed. monit. Wenn der Erbe eine vermachte Sache unwissentlich zum Begräbniss verwendet hat, so kann er mit der Auslieferungsklage⁶⁷⁶⁷S. B. 10. Tit. 4. nicht belangt werden, weil er die Sache weder besitzt noch unredlicher Weise hat abhanden kommen lassen, dem Legatar wird aber durch eine Klage aus dem Geschehenen (in factum) geholfen, damit er vom Erben Schadloshaltung erlange.

64Papinian. lib. XV. Quaest. Auf Vortrag, dass bei Niederschreibung eines Fideicommisses, das Mehreren unter Bedingung ausgesetzt war, aus Irrthum die gegenseitige Substitution ausgelassen worden, welche der Testator in einem zweiten Testament, wo er eben dieselben zu Nacherben ernannt, ausgesprochen hatte, rescribirten die Kaiser Marcus und Commodus, es scheine der Wille, sie sich gegenseitig zu substituiren, offenbar; denn in Betreff eines Fideicommisses konnte eine Vermuthung über den Willen des Fideicommittenten, wie derselbe auch gefunden werden mochte, zugelassen werden.

65Idem lib. XVI. Quaest. Ein vermachtes Sondergut kann sich vermehren und vermindern, wenn dazu gehörige Sachen nachher entstehen oder aufhören zu sein. Eben das gilt von dem Sclavengesinde, wenn Jemand sein Gesinde, entweder das sämmtliche, oder ein bestimmtes, z. B. das in der Stadt, oder das auf dem Lande, vermacht, und nachher die Geschäfte oder Dienste der Sclaven verändert hat; ebenso auch wenn die Sänftenträger oder die Nachtreter vermacht sind. 1Ad Dig. 31,65,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 137, Note 8.Einige glauben, das Vermächtniss eines Viergespanns erlösche durch den nachher erfolgten Tod eines Pferdes in dem Fall, wenn das gestorbene Pferd das leitende des Zugs (qui demonstrabat quadrigam) gewesen sei; wird aber der Abgang mittlerweile ersetzt, so gehört dies dem Legatar⁶⁸⁶⁸S. Fr. 21. 22. D. de leg. I.. 2Stichus ist dem Titius vermacht und nach dem Tode des Titius ihm die Freiheit beschieden worden. Hier ist sowohl das Vermächtniss, nach Antritt der Erbschaft, als die Freilassung, nach dem Tode des Titius, zu leisten. Dasselbe gilt, wenn ihm bei dem Tode des Titius die Freiheit bestimmt ist. 3Wenn aber ein Sclav dem Titius, der antheilig zum Erben eingesetzt ist, vermacht und zugleich nach dem Tode des Titius frei erklärt ist, so gebührt ihm — Titius, auf dessen Tod seine Freiheit ausgesetzt ist, mag nun die Erbschaft antreten oder nicht — die Freiheit, sobald derselbe stirbt.

66Idem lib. XVII. Quaest. Mävius hat mir und dem Titius unter Bedingung ein Grundstück vermacht, und dessen Erbe hat eben dasselbe unter derselben Bedingung mir [allein] vermacht. Julianus sagt, es sei wohl anzunehmen, dass bei Eintritt der Bedingung aus beiden Testamenten derselbe Theil zu gewähren sei. Es ist jedoch auf den Willen⁶⁹⁶⁹Des Erben, als zweiten Testators. zu sehen; denn es scheint unglaublich, dass der Erbe beabsichtigt habe, es solle derselbe Antheil derselben Person zweimal zukommen; vielmehr ist wahrscheinlich, dass er den andern Antheil gemeint habe. Die kaiserliche Verordnung, wodurch festgesetzt ist, dass durch wiederholtes Vermachen derselben bestimmten Sache der Erbe nicht [mehr als einmal] beschwert werden solle, handelt nur von [Wiederholungen in] Einem Testamente. Der Schuldner vermacht aber das, was er schuldig ist, nicht immer auf rechtsgültige Weise, sondern nur dann, wenn die Beschaffenheit des Vermächtnisses mehr gewährt; dann wird eben dasselbe unter der nämlichen Bedingung ausgesetzt, welchen Nutzen kann es haben? 1Ad Dig. 31,66,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 639, Note 4.In den Testamenten zweier Testatoren war ein Theil eines dem Mävius gehörigen Grundstücks dem Titius vermacht. Nicht ohne Scharfsinn nahm man hier an, dass, nachdem der eine Erbe den Antheil des Grundstücks, welchen Mävius besessen, gewährt habe, die Verbindlichkeit aus dem andern Testamente wegfalle, auch durch etwanige nachmalige Veräusserung dieses Antheils die einmal erloschene Klage nicht wieder hergestellt werde⁷⁰⁷⁰Vgl. Fr. 34. §. 2. D. de leg. I.. 2Wenn aber ein Antheil des Grundstücks schlechthin, nicht der dem Mävius gehörige, vermacht ist, so hebt die erste Ausantwortung die andere Klage nicht auf, und der andere Erbe kann auch eben diesen Antheil, wenn er auf irgend eine Art sein Eigenthum geworden ist, gewähren; denn Mehrere haben an einem Grundstücke nur rechtlicher Annahme nach, nicht mittelst Theilung der Sache, zusammen das Eigenthum. 3Anders wird der Fall beurtheilt, wenn in zwei Testamenten überhaupt ein Sclav vermacht ist; es kann nämlich einer, der durch Ausantwortung des einen Erben Eigenthum des Legatars geworden ist, wenn er gleich nachher wieder veräussert worden, von dem andern Erben ihm nicht aufgedrungen werden. Ebenso verhält sichs mit der Stipulation; denn das Vermächtniss eines Sclaven begreift mit kurzen Worten einen jeden Sclaven; sowie es aber gleich Anfangs nicht auf diejenigen geht, die dem Legatar selbst gehörten, so kann auch einer, dessen Eigenthum der Legatar nachher erworben hat, nicht mit rechtlicher Wirkung ihm gegeben werden, wenn gleich er wieder aufgehört hat, dessen Eigenthümer zu sein⁷¹⁷¹S. hierüber Cujac. Observ. lib. 14. c. 21.. 4Wenn der Erbe auf dem vermachten Grundstücke einen Todten begraben hat⁷²⁷²Vgl. Fr. 57. §. 3. D. de leg. I., so ist die Schätzung auf den ganzen Werth des Grundstücks, zu welchem es vor Anlegung des Begräbnisses anzuschlagen war, zu richten; wenn dasselbe daher auch abgetreten worden ist, so findet doch die Klage aus dem Testamente wegen der veräusserten⁷³⁷³D. h. dem Verkehr und dem Privateigenthum entzogenen. Stelle von Rechtswegen noch Statt. 5Ein Legatar, der von einem der Erben, welcher allein damit beschwert war, den Werth der vermachten Sache erhalten hat, kann, habe ich gesagt, nicht deshalb das Eigenthum dieser Sache erlangen, weil dieselbe in dem nachher eröffneten Codicille von allen Erben ab vermacht ist; denn wer verschiedene Rechtsverhältnisse [wegen Eines Vermächtnisses] anordnet, der vermacht nicht mehrmals dieselbe Sache, sondern erwähnt sie nur mehrmals. 6Ad Dig. 31,66,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 654, Note 23.Wenn an einem vermachten Grundstücke ein Dritter den Niessbrauch hat, so kann er gleichwohl von dem Erben gefordert werden; denn obwohl der Niessbrauch in einem [besondern] Rechte, nicht in einem Antheile besteht, so macht er doch den Vortheil der Sache aus. So kann ja auch, wenn ein Grundstück vermacht ist, wegen der übrigen Leistungen, die zum Vermächtnisse gehören, geklagt werden, zum Beispiel wenn das Grundstück verpfändet, oder in fremdem Besitz ist. Wegen der andern Grundgerechtigkeiten⁷⁴⁷⁴Ausser dem Niessbrauch. wird nicht dasselbe angenommen. Wird aber meine eigene Sache mir vermacht, so wird durch diese Ursachen⁷⁵⁷⁵Nämlich dadurch, dass ein Anderer den Niessbrauch, das Pfandrecht, den Besitz daran hat. Der Ausdruck wird zu dunkel, wenn man statt propter praeter liest, wie Haloander thut und Cujac. und Gothofred. billigen. Der Sinn würde dann gerade der entgegengesetzte sein; nämlich dass das Vermächtniss einer Sache des Legatars nur dann ungültig sei, wenn nicht Dritten Rechte an dieser Sache zustehen, sonst also von Loskaufung dieser Rechte zu verstehen sei; was freilich mit Fr. 86. pr. D. de leg. I. besser übereinstimmt. das Vermächtniss nicht gültig. 7Von einer zur Erbin eingesetzten Stadtgemeinde ab kann das Eigenthum einer Sache, mit Vorbehalt des Niessbrauchs für sie, vermacht werden, weil dieselbe durch Unterlassung der Benutzung den Niessbrauch verlieren kann⁷⁶⁷⁶Vgl. Fr. 56. D. de ususfr. et quemadm. 7. 1..

67Idem lib. XIX. Quaest. Wenn einem von der Familie⁷⁷⁷⁷Ohne Bestimmung, welchem. (des Testators) auf den Todesfall des Erben ein Fideicommiss von diesem ab hinterlassen ist, so muss der Erbe einen auswählen; demjenigen nun, welchen er erwählt hat, kann er nicht gültig in seinem Testamente dasselbe vermachen, was derselbe, in Folge der Erwählung, aus dem andern Testamente einklagen kann. Ist nun also das, was er vermacht, zu Recht nicht beständig, als einem Gläubiger vermacht⁷⁸⁷⁸Vgl. Fr. 66. pr. in f. h. t.? oder kann der Sclav, so lange als der Erbe seinen Willen noch ändern kann, nicht passend mit einem Gläubiger verglichen werden? Es bleibe nun aber bei der Wahl, oder sie werde abgeändert, so ist er doch Gläubiger gewesen⁷⁹⁷⁹Zur Zeit der Errichtung des Vermächtnisses, welches also, nach der regula Catoniana, durch die Aenderung nicht gültig werden kann., und er kann im letztern Fall aus keinem von beiden Testamenten etwas fordern. 1Wenn das Falcidische Viertheil auszumitteln ist, so wird überall dasselbe beobachtet, als wenn dem nachher Erwählten im ersten Testamente das Fideicommiss namentlich bestimmt gewesen wäre⁸⁰⁸⁰Der erwählte Fideicommissar wird also als Gläubiger, nicht als Legatar dieses zweiten Testators behandelt.; denn die freie Bestimmung einer an sich nothwendigen Wahl ist nicht als Wohlthat aus eigener Freigebigkeit zu betrachten; und wie kann man sagen, dass der etwas von dem Seinigen vermacht habe, der, was er vermacht hat, schlechterdings herausgeben musste? 2Wenn nun zur Familie desjenigen, welcher das Fideicommiss hinterlassen hat, drei Personen, in gleichem oder ungleichem Grade verwandt, gehören, so reicht hin, wenn dasselbe einem von ihnen hinterlassen wird; denn nachdem der Wille [des Testators] erfüllt ist, fallen die Ansprüche der übrigen wegen nicht eingetretener Bedingung⁸¹⁸¹Nämlich der negativen, wenn nicht ein anderes Familienmitglied erwählt wird; die für jedes einzelne Familienglied stillschweigend in dem Fideicommisse liegt. weg. 3Wenn aber einer von der Familie zum Erben ernannt und jenes Grundstück⁸²⁸²Der Gegenstand des Fideicommisses. einem Fremden ausgesetzt ist, so kann auf das Fideicommiss aus dem ersten Testament ebenso gut geklagt werden, als wenn Niemand von der Familie Erbe des Erben geworden wäre; doch ist dies so zu verstehen, dass der zum Erben Eingesetzte, vermöge der Einrede der Gefährde, den Andern, die auf das Fideicommiss klagen, seinen Theil daran abziehen kann; denn aus demselben Grunde, weshalb die Ansprüche der anderen zuzulassen sind, rechtfertigt sich die stillschweigende Abrechnung⁸³⁸³Da Keiner aus der Familie erwählt worden ist, so gehört das Fideicommiss allen Familiengliedern, mithin auch dem eingesetzten Erben; deshalb soll dieser seinen Antheil innebehalten können. Cujac. Observ. lib. XV. c. 1.. 4Wenn er⁸⁴⁸⁴Der mit dem Fideicommiss des Grundstücks beschwerte Erbe. Zwei aus der Familie zu ungleichen Theilen zu Erben eingesetzt, und einen Theil, etwa den vierten, desselben Grundstücks einem Fremden vermacht hat, so findet, wegen der Antheile des Grundstücks, welche die beiden Erben vermöge ihres Erbrechts behalten, kein Anspruch aus dem Fideicommisse Statt; ebenso wenig, als wenn er dem Einen das Grundstück zum Voraus vermacht hätte; hingegen wegen des andern dem Fremden zugewendeten Theils können Alle, die zur Familie gehören, auf gleiche Antheile klagen, so dass, wegen der beiden Erben, zwei Antheile abgerechnet werden. 5Aber auch wenn der Erbe das Grundstück Einem von der Familie vermachte und ihm als Fideicommiss auflegte, dasselbe einem Fremden auszuantworten, hat man gefragt, ob dieses Fideicommiss gefordert werden könne. Ich habe gesagt, es könne nur insofern gefordert werden, als es von dem Werthe des Grundstücks verstanden würde. Wenn jener erste Testator das Fideicommiss so angeordnet hätte: ich ersuche dich, das Grundstück, wem oder welchen von der Familie du willst, zu hinterlassen, so würde Alles klar sein; hätten die Worte so gelautet: ich bitte, dass das Grundstück in der Familie bleibe, so ist der Erbe des Erben wegen des zweiten dem Fremden bestimmten Fideicommisses verpflichtet zu achten⁸⁵⁸⁵Nämlich zuer Bezahlung des Werthes., die übrigen aber können, nach dem Tode des zuerst Erwählten, aus dem ersten Testamente auf das Fideicommiss klagen. 6Wenn also, nachdem Einer erwählt worden, kein Fideicommiss einem Fremden ausgesetzt wird, so wird dem Erwählten das Fideicommiss nicht anders gewährt, als gegen geleistete Sicherheit, dass dasselbe nach seinem Tode, dafern er es nicht Jemandem aus der Familie wirksamer Weise hinterlassen würde, erstattet werde⁸⁶⁸⁶Nämlich der ganzen Familie.. 7Ich bitte dich, bei deinem Tode das Grundstück einem meiner⁸⁷⁸⁷Oder deiner? Freigelassenen, welchem du willst, zu hinterlassen. Nach diesen Worten hat er⁸⁸⁸⁸Der, welche, als Erben oder Legatar, das Grundstück hinterlassen ist. die freie Wahl, und es kann Niemand auf das Fideicommiss klagen, so lange ein Anderer vorgezogen werden kann; stirbt er aber, ehe er eine Wahl getroffen hat, so können es Alle fordern. So kommt es, dass etwas, das Einem bestimmt ist, doch, so lange Mehrere leben, von Einem nicht verlangt werden kann, sondern Alle auf eine Sache klagen können, die nicht Allen beschieden ist, nur dann aber ein Einziger darauf Anspruch machen kann, wenn er bei dessen⁸⁹⁸⁹Dem die Wahl freigestellt ist. Tode allein noch am Leben ist. 8Wenn ich dich zum Erben einsetze, und eine dir gehörige Sache, die ich für die meinige hielt, dem Titius vermache, so ist weder die Meinung des Neratius Priscus, noch die kaiserliche Verordnung⁹⁰⁹⁰Welche also nachher durch const. 10. D. de leg. 6. 37. nur näher bestimmt und beschränkt worden ist. anwendbar, welche bestimmt, dass der Erbe zur Entrichtung des Vermächtnisses⁹¹⁹¹Einer Sache, die der Testator für sein Eigenthum hielt, da sie einem Andern gehörte. nicht angehalten werden solle; denn man hat den Erben zu Hülfe kommen wollen, das sie nicht gezwungen würden, etwas anzukaufen, was der Testator in der Meinung, dass es das seinige sei, vermacht hat. Es sind nämlich die Testatoren gewöhnlich geneigter, ihre eigenen Sachen zu vermachen als fremde einkaufen zu lassen und [damit] ihre Erben zu beschweren⁹²⁹²Die allgemeine Gewohnheit gibt eine Grundlage der Auslegung ab. Fr. 34. D. de div. reg. juris. 50. 17.; was bei dem voliegenden Falle nicht eintritt, da das Eigenthum der Sache den Erben zusteht. 9Wenn die das Fideicommiss als solches bezeichnenden Worte ausgelassen sind, jedoch das, was ausserdem da steht, zu dem, was deshalb hätte hingesetzt werden sollen, passt, so ist dasselbe gültig verordnet, und das Fehlende wird nach dem Beispiel der Erbeinsetzungen und Vermächtnisse verstanden; welcher Ansicht auch unser vortrefflicher Kaiser Severus beigepflichtet hat. 10So hat auch der Kaiser Marcus rescribirt, dass Worte, die der Testator so gefasst hatte; er zweifle nicht, dass seine Frau Alles, was sie bekäme, seinen Kindern erstatten werde, für ein Fideicommiss zu achten seien. Dieses Rescript ist höchst heilsam; es sollte nämlich die ehrenvolle Anerkennung wohl geführter Ehe und das Vertrauen darauf, dass ihnen die Kinder gemeinsam, den Vater, der besser von der Mutter gedacht hatte, nicht täuschen; deshalb hat der umsichtige und gewissenhaft gerechte Fürst, da er den Mangel der das Fideicommiss ausdrückenden Worte bemerkte, rescribirt, dass diese Aeusserung als Fideicommiss zu verstehen sei.

68Paul. lib. XI. Quaest. Eine fernere Frage ist: ob auch dasjenige, was er bei Lebzeiten durch Schenkung der Gattin zugewendet hat, als zum Fideicommiss gehörig mit gefordert werden könne? Ich habe geantwortet, dies sei zu den Vermögen des Verstorbenen nicht zu rechnen, und also nicht im Fideicommiss begriffen, da sie solches auch, wenn ein anderer Erbe eingesetzt wäre, bekommen haben würde. Allerdings kann aber der Ehemann der Frau ausdrücklich aufgeben, dieses als Fideicommiss zu erstatten.

69Papinian. lib. XIX. Quaest. Ich bite dich, Lucius Titius, mit hundert Goldstücken dich zu begnügen. Hier ist angenommen und dahin rescibirt worden, dass das Fideicommiss gelte⁹³⁹³Vgl. Fr. 11. §. 4. D. de leg. III.. Wie nun, wenn Einer einen Erben antheilig eingesetzt und sich so ausgedrückt hat: ich bitte dich, Lucius Titius, zu deinem Antheil mit hundert Goldstücken dich zu begnügen? Es werden die Miterben den übrigen Theil der Erbschaft verlangen können, indem Jener das, womit er nach dem Willen des Erblassers sich begnügen sollte, inne behält oder voraus nimmt. Ohne Zweifel kann man dies noch lichter annehmen, als das erste, wo das Fideicommiss von solchen gefordert wird, an welche der Testator seine Worte nich gerichtet hat. Dasselbe gilt, wenn der Testator Jemanden zum alleinigen Erben einsetzt und in Beziehung auf den, der sein gesetzlicher Erbe sein würde, sagt: ich bitte dich, statt der Erbschaft, die ich dir hinterlasse und die nach gesetzlichem Erbrecht auf meinen Bruder fallen würde, dich mit hundert Goldstücken zu begnügen⁹⁴⁹⁴Es ist also der ganze Ueberrest als Fideicommiss dem Bruder zugewiesen. Vgl. jedoch unten Fr. 77. §. 30. h. t.. 1Wenn ein Landgut der Familie zum Besten vermacht ist und nun, nicht freiwillig, sondern wegen Bankerotts des Erben, verkauft wird, so muss es dem Käufer so lange bleiben, als der Schuldner es, wenn er nicht in Concurs gerathen wäre, behalten hätte; nach dessen Tode kann er es nicht mehr behalten, da auch ein fremder Erbe es würde herausgeben müssen⁹⁵⁹⁵Vgl. Fr. 48. §. 1. D. de J. F. 49. 14.. 2Eine Mutter setzte ihren unmündigen Sohn zum Erben ein, ernannte ihm zugleich einen Vormund, und schrieb diesem fideicommissweise vor, die Erbschaft, falls der Sohn vor seinem vierzehnten Jahre versterben sollte, dem Sempronius auszuantworten. Hier ist das Fideicommiss deshalb, weil die Mutter keinen Vormund ernennen konnte, nicht weniger gültig. Denn auch wenn ein Vater in einem nicht rechtsbeständigen Testamente dem Vormunde ein Fideicommiss auferlegt hätte, würde dasselbe ebenso gut entrichtet werden müssen, als wenn das Testament auf rechtsgültige Weise errichtet gewesen wäre; weil es hinreicht, um ein Fideicommiss als dem Unmündigen aufgelegt anzusehen⁹⁶⁹⁶In unserer und andern Ausgaben fehlt nach videatur das Komma, wodurch der Sinn völlig entstellt wird, und es scheint, als ob bei sufficit der subjective Satz mit ut angefangen wäre., wenn es nur demjenigen auferlegt ist, den der Ertheiler des Fideicommisses zum Vormund bestellt oder von dem er doch geglaubt hatte, er werde Vormund sein. Dasselbe gilt von dem Curator eines Unmündigen oder Minderjährigen; so macht es auch keinen Unterschied, wenn der rechtsgültig ernannte Vormund bei Lebzeiten des Vaters stirbt oder vermöge irgend eines Vorrechts die Vormundschaft ablehnt, oder wegen des Alters dessen, dem er zum Vormund gegeben war, nicht Vormund werden kann; in allen diesen Fällen erlischt ja das Fideicommiss nicht⁹⁷⁹⁷Welches diesem zum Vormund bestimmten Manne namentlich auferlegt ist., da es als dem Unmündigen auferlegt betrachtet werden muss. Aus diesem Grunde ist auch angenommen, dass einem Vormunde, der nichts bekommt, zum Besten des Mündels kein Fideicommiss auferlegt werden kann, denn was von ihm ab einem Fremden vermacht wird, das ist er nicht für sich, sondern für seinen Miindel zu geben schuldig. 3Jemand setzte seinen Bruder zum Erben ein und bat, dass sein Haus nicht veräussert werden, sondern in der Familie bleiben möchte; wenn nun der Erbe diesen Willen nicht befolgt, sondern das Haus veräussert, oder nach Einsetzung eines fremden Erben stirbt, so können Alle, die zur Familie gehören, auf das Fideicommiss klagen. Wie aber, wenn sie nicht in gleichem Grade [der Verwandschaft] stehen? Das Sachverhältniss ist so zu bestimmen, dass immer der Nächste als zuerst berufen betrachtet werde; deshalb darf jedoch das Recht der Nachfolgenden um der Nähern willen für die Zukunft nicht beeinträchtigt werden, sondern das Haus ist dem jedesmal Nächsten nur dann zu überlassen, wenn er bereit ist für dessen [einstmalige] Erstattung an die Familie Sicherheit zu bestellen (cavere). Ist jedoch von dem zuerst Eingetretenen keine Sicherstellung verlangt worden, so findet zwar keine persönliche Klage (condictio) deshalb Statt⁹⁸⁹⁸Unter der Sicherstellung, cautio, ist also hier nichts alls eine Stipulation, Sponsion, Angelöbniss, zu verstehen. Vgl. Fr. 1. pr. u. §. 1. D. usufr. quemadm. cav. 7. 9. Fr. 25. §. 4. D. de probatt. 22. 3. Fr. 27. D. depositi 16. 3. Fr. 63. §. 4. D. pro socio 17. 2. Fr. 71. §. 1. D. de leg. I. Fr. 77. §. 9. in f. h. t.; sobald aber das Haus an einen Fremden gelangt, steht der Familie die [dingliche] Klage auf das Fideicommiss zu. Es kann aber meines Erachtens auf den Grund der Einrede der Gefährde auch dann Sicherstellung mit Recht verlangt werden, wenn Niemand weiter aus der Familie übrig wäre⁹⁹⁹⁹Da in diesem Fall die Sicherstellung (das Angelöbniss) ohne alle Folgen ist, so kann sich der das Fideicommiss Fordernde um so weniger weigern, si auf den Fall, dass gleichwohl noch jetzt unbekannte Familienmitglieder sich meldeten, zu leisten.. 4Wenn Einige späterhin der väterlichen Gewalt entlassen worden sind, so kann man fragen, ob auch diese mit Recht auf das Fideicommiss klagen können; und ich halte dafür, dass sie es können, weil unter dem Namen der Familie auch solche Personen als mitbezeichnet verstanden werden.

70Idem lib. XX. Quaest. Der Kaiser Antoninus hat rescribirt, ein Legatar, der nichts aus dem Vermächtnisse empfangen habe, könne dem, welchem er ein Fideicommiss ausantworten soll, seine Klagen abtreten und zu dessen Entrichtung nicht angehalten werden. Wie nun, wenn er nicht das ganze ihm ausgesetzte Vermächtniss, sondern nur einen Theil davon auszuantworten ersucht worden ist, sich aber dessen nicht angemasst hat; kann er gezwungen werden, seine Klagen ganz abzutreten, oder nur bis zu dem Betrag, der im Fideicommiss begriffen ist? Letzteres ist der Sache angemessen. Aber auch wenn er das Vermächtniss empfangen hat, kann er des Fideicommisses wegen nicht mehr zu zahlen angehalten werden, als er empfangen hat. 1Wenn ihm Hundert vermacht sind und er dabei den doppelten Betrag zu erstatten ersucht worden ist, so gilt die Verfügung als für den Betrag des Vermächtnisses gemeint. Ist aber ein Fideicommiss nach einer Frist zahlbar ausgesetzt, so wird gestattet, den Zinsenbetrag, nicht aber mehr, dazuzuschlagen, und es wird deshalb nicht anders entschieden werden können, weil der Legatar etwa in Folge des empfangenen Vermächtnisses aus einem Geschäft einen grossen Vortheil gezogen hat, oder einer stipulirten Conventionalstrafe, die zu verwirken er in Gefahr stand, dadurch entgangen ist. Dieses gilt, wenn Quantität mit Quantität zu vergleichen ist; wenn hingegen der Legatar Geld empfängt und ersucht ist, eine eigene Sache, sei sie auch von höherem Werthe, auszuantworten, so ist er nach Empfang des Vermächtnisses nicht zu hören, wenn er aufrechnen wollte; denn die Billigkeit gestattet [hier] nicht, es gut zu heissen, wenn der Legatar [blos] soviel als er des Vermächtnisses wegen empfangen hat, anbietet. 2Jemand hatte seinen Sohn antheilig zum Erben eingesetzt und ihm dessen väterlichen Oheim zum Miterben gegeben, dabei aber diesen ersucht, seinen (des Testators) Sohn mit seinen (des Oheims) Söhnen zu gleichen Theilen zum Erben einzusetzen. Beträgt hier ein solcher gleicher Theil weniger als [dem Oheim] aus der Erbschaft seines Bruders (des ersten Testators) zugefallen ist, so kann [doch] nicht mehr gefordert werden; beträgt er mehr, so müssen, wie begutachtet worden ist, auch die Nutzungen, welche der Oheim gezogen, oder da er es vermochte, böslicher Weise nicht gezogen hat, in Rechnung gebracht werden; ebenso, als wenn bei einem Vermächtnisse von Hundert gebeten wird, nach einer gewissen Zeit eine grössere Summe zu erstatten¹⁰⁰¹⁰⁰S. oben §. 1.. 3Wenn aber das Ersuchen dahin geht, soviel als von der Erbschaft übrig sein würde, nach seinem Tode zu erstatten, und er nun Sachen verkauft und von dem Erlöse andere anschafft, so ist der Verkauf nicht als Verminderung anzusehen;

71Idem lib. VIII. Resp. sondern was dafür gekauft ist, wird anstatt dessen, womit es im Eigenthum vertauscht worden, erstattet.

72Idem lib. XX. Quaest. Dasselbe ist zu beobachten, wenn er mit solchem Gelde seine eigenen Gläubiger befriedigt hat; denn was in dem Umfange des Vermögens bleibt¹⁰¹¹⁰¹Durch Schuldenbezahlen wird man nicht ärmer. ist nicht verzehrt.

73Idem lib. XXIII. Quaest. Wenn mir das Kind, welches [die Sclavin] Pamphila gebären würde, vermacht ist, und ich die Pamphila kaufe, worauf sie bei mir niederkommt, so ist, wie mit vollkommenem Recht begutachtet worden ist, das Kind nicht als unentgeltlich mir zugefallen zu betrachten; daher ist aus dem Testamente ebenso zu klagen, als ob ich dasselbe gekauft hätte, dahin nämlich, dass der Preis verhältnissmässig eingetheilt wird und ich soviel bekommen muss, als der wegen des Vermächtnisses gesetzte Richter, nach Abzug des Werths der Mutter [von der Kaufsumme], urtheilt, dass der Knabe mir zu stehen kommt¹⁰²¹⁰²Vgl. Fr. 82. §. 4. D. de leg. I..

74Idem lib. XXVII. Quaest. Dem Titius soll mein Erbe hundert Goldstücke sofort auszahlen. Nachher hat der Testator die Frist der Vermächtnisse hinausgeschoben. Unrichtig ist, was Alfenus sagt, dass die Hundert sofort zahlbar seien, da sie eine eigene Zeitbestimmung gehabt haben¹⁰³¹⁰³Vgl. Fr. 30. §. 2. D. de leg. I..

75Idem lib. VI. Resp. Ein Soldat schrieb an seine Schwester folgenden Brief, den er sie nach seinem Tode eröffnen hiess: Du sollst wissen, dass ich dir achthundert Goldstücke schenke. Hier war unstreitig, dass das Fideicommiss der Schwester gebührte; und dasselbe gilt von eines Jeden¹⁰⁴¹⁰⁴Also nicht wegen der Vorrechte der letzten Willen der Soldaten. Dies bezieht sich jedoch nur auf die Worte; hingegen würden diese bei einem andern Testirer in einem förmlichen Testament oder Codicill stehen müssen, nicht wie hier, in einem Briefe an den Legatar, von dem der Erbe nichts weiss. Gaj. Inst. II. 248. letztem Willen; denn es ist angenommen, dass ein Fideicommiss auch zu Recht bestehe, auch wenn der Erblasser den, welchen er fideicommissweise bedenkt, selbst anredet. 1Ad Dig. 31,75,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 627, Note 6.Ein antheilig eingesetzter Erbe, dem Einiges zum Voraus vermacht war, starb nach dem Anfall (post diem cedentem) der Vermächtnisse¹⁰⁵¹⁰⁵Nach dem Tode des Testators (Eröffnung des Testaments), und insofern sie bedngt waren, nach Eintritt der Bedingungen.; vor Antritt der Erbschaft. Hier wurde geurtheilt, dass der Erbantheil den Miterben, die ihm zu Nacherben ernannt waren, zufallen, die den Miterben obliegenden Antheile¹⁰⁶¹⁰⁶Vgl. Fr. 17. §. 2. Fr. 18. D. de leg. I. an den Vorausnahmen aber auf seine Erben übergehe.

76Idem lib. VII. Resp. Da ein Sohn vor abgesonderten Gerichten Klagen wegen Lieblosigkeit des Testaments seiner Mutter angebracht hatte und nun die Urtheile der Richter verschieden ausgefallen waren¹⁰⁷¹⁰⁷Vgl. Fr. 15. §. 2. Fr. 24. D. de inoff. testam. 5. 2. Plin. epist. 6., erschien als unstreitig, dass dem Sohne wegen der Antheile, die er von den andern Miterben erstritten hatte, die ihm ausgesetzten Vorausnahmen ebenso wenig gebührten, als den übrigen Legatarien Klagen zuständen; die Freilassungen aber wurden nach dem Testamente für statthaft erachtet, da der Sohn den Streit theilweise über das Testament der Mutter geführt hatte. Dies ist auf Grundgerechtigkeiten, da sie nicht theilweise verringert werden können, nicht anzuwenden; vielmehr wird gegen den, welcher gegen den Sohn obgesiegt hat, die ganze Grundgerechtigkeit eingeklagt werden können; aber der antheilige Werth erstattet werden müssen, oder wenn¹⁰⁸¹⁰⁸Im umgekehrten Falle, also wenn auf dem Grundstücke, was der Legatar erstritten hat, dem Grundstücke, welches dem Sohne bleibt, eine Grundgerechtigkeit zusteht. der Sohn bereit ist, gegen Empfang des [antheiligen] Werthes die Grundgerechtigkeit zu gewähren, so kann dem Legatar mit der Einrede der Gefährde begegnet werden, wenn er nicht den antheiligen Werth, so wie es nach dem Falcidischen Gesetz geschieht, anbietet. 1Dem Lucius Sempronius vermache ich die ganze Erbschaft des Publius Mävius. Hier hat Sempronius nur diejenigen Lasten zu übernehmen, die zur Mäviusischen Erbschaft gehört haben und bis zum Tode dessen, der Erbe des Mävius geworden ist, darauf haftend geblieben sind, sowie ihm gegenseitig auch [nur] die Klagen, die ihm [noch] gewährt werden können¹⁰⁹¹⁰⁹Die der Testator, Erbe des Mävius, nicht schon verbraucht oder verloren hat., gewährt werden müssen. 2Ad Dig. 31,76,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 200, Note 3.Der Eigenthümer [eines Grundstücks] setzte den Niessbraucher [desselben] zum Erben ein und vermachte das Grundstiick [einem Andern] unter einer Bedingung. Die Willensmeinung [des Testators] gestattet hier nicht, dass der Erbe aus den Nutzungen einen Vortheil zurückbehalte; ein anderes ist bei andern Grundgerechtigkeiten, die der Erbe gehabt hat, geurtheilt worden; weil der Niessbrauch als ein Antheil [an der Sache] gilt¹¹⁰¹¹⁰Vgl. oben Fr. 66. §. 6.. 3Mein Erbe soll, was mir aus dem Testamente des Sempronius gebührt, dem Titius geben. Da nun vermöge einer Neuerung, die der Legatar¹¹¹¹¹¹Des Sempronius., nun Testator, vorher gemacht hatte, ihm kein Vermächtniss aus dem Testamente¹¹²¹¹²Des Sempronius. mehr zukam, so wurde erachtet, dass die falsche Bezeichnung dem Legatar¹¹³¹¹³Dem Titius. nichts schade, und was von Anfang die Wahrheit für sich gehabt, nicht für gänzlich unrichtig gelten könne. 4Ein¹¹⁴¹¹⁴Im Testamente. unbedingt freigelassener Sclav, dem nach Antritte der Erbschaft die Freiheit wegen eines rechtlichen Hindernisses nicht zukommt, weil seine Zustandsveränderung durch äussere Umstände, vielleicht durch eine Untersuchung wegen Ehebruchs, verhindert wird, kann nach demselben Testamente weder Vermächtnisse noch Fideicommisse, die ihm unbedingt gegeben sind, wegnehmen, weil der Anfall derselben kraftlos ist (dies inutiliter cedit). 5Ein Vater hatte seine Tochter zur Hälfte zur Erbin eingesetzt und sie im Testamente so angeredet: Ich bitte dich, bei deinem Tode, wenn du gleich noch andere Kinder bekommen solltest, doch meinem Enkel Sempronius, meinem Andenken zu Ehren, mehr zuzutheilen. Hier erachtete man vor allen Dingen nothwendig, den [übrigen] Enkeln gleiche Theile zu erstatten; die Bestimmung des Theils, den er einem Enkel grösser zugedacht hat, sei dem Ermessen der Tochter anheimgegeben. 6Eine Mutter setzte Einem, den sie unbefugt zum Vormunde ernannte, ein Vermächtniss aus; wenn dieser einwilligt, sich durch Decret des Prätors bestätigen zu lassen, der Prätor aber ihn nicht zulässig findet, so wird ihm die Klage aufs Vermächtniss nicht zu verweigern sein. 7Wer die Mucische Caution geleistet hat, dass er etwas nicht thun werde¹¹⁵¹¹⁵Etwas, dessen Unterlassung zur Bedingung des ihm beschiedenen und gegen diese Caution ausgeantworteten Vermächtnisses gemacht ist., es aber nachher doch thut, so muss er auch die Nutzungen der vermachten Gegenstände herausgeben, welche [daher] von Anfang in die Stipulation aufgenommen werden müssen. 8Verschiedene Klagen kann ein Legatar der Vermächtnisse wegen zugleich nicht anstellen, weil ein ausgesetztes Vermächtniss nicht in Theile zerlegt werden kann¹¹⁶¹¹⁶Vgl. Fr. 38. D. de leg. I. Fr. 4. h. t.; denn nicht in dieser Absicht sind den Legataren mehrere Klagen zum Gebrauch gestattet, sondern damit ihnen ein weiterer Kreis von Rechtsmitteln offen stehe; um zuvörderst mit der, die einmal erwählt worden, das Vermächtniss einzufordern. 9Es ist nachgelassen, Vermächtnisse zurückzufordern, die zufolge eines Testaments bezahlt worden sind, welches wegen Verurtheilung des Erblassers nach dem Tode als ungültig erscheint¹¹⁷¹¹⁷S. Fr. 11. ad L. Jul. maj. 48. 4.; dafern nur die Anklage wegen des Hochverraths nach Bezahlung solcher Vermächtnisse erhoben worden ist.

77Idem lib. VIII. Resp. Ein Vater setzte seine Kinder und ihre Mutter zu Erben ein, und setzte dabei ins Testament: Ich verlange von dir, meine Tochter, dass du aus meiner Erbschaft auf deinen Erbtheil hundert Goldstücke und das Gut bei Tusculum annehmest und den einen Theil der Erbschaft deiner Mutter erstattest. Hier habe ich das Gutachten ertheilt, die Tochter müsse mittelst des Erbtheilungsprocesses das erbschaftliche Gut aus der Masse bekommen, das Geld aber von ihrem Erbtheil innebehalten. 1Denjenigen, welchen man auf den Todesfall geschenkt hat, können zu jeder Zeit Fideicommisse auferlegt werden; ein solches Fideicommiss haben die Erben, mit Vorbehalt des Falcidischen Viertheils, welches, nach dem Beispiel der Vermächtnisse, auch bei solchen Schenkungen für statthaft erachtet wird, zu leisten¹¹⁸¹¹⁸Nämlich nicht an den Fideicommissar, sondern an den Donatar, welcher jenen verpflichtet ist.. Wenn ein Theil einer Schenkung mit einem Fideicommiss beschwert ist, hat auch das Fideicommiss den Falcidischen Abzug zu leiden¹¹⁹¹¹⁹Der Donatar zieht dem Fideicommissar den verhältnissmässigen Theil dessen ab, was ihm abgezogen worden ist.; hat aber der Erblasser die Entrichtung von Alimenten aufgegeben, so ist, dem Willen desselben gemäss, zu entscheiden, dass der Ueberrest der Schenkung allein die ganze Last des Abzugs zu tragen habe; weil derselbe unstreitig gewollt hat, dass jene aus der grösseren Summe unverkürzt gewährt werden sollen. 2Eine Mutter gestattete, vermöge Schenkung auf den Todesfall, ihren mit ungewissen Vätern in Hurerei erzeugten Kindern, die Zurückgabe ihres Heirathsguts sich für sich (die Kinder) angeloben zu lassen. Sodann setzte sie Andere zu Erben ein und ersuchte die Kinder, ihrem Ehemanne das Heirathsgut zu erstatten. Hier ward für Recht erachtet, dass dem Ehemanne, sofern nicht das Falcidische Viertheil zu berücksichtigen wäre, das ganze Fideicommiss des Heirathsguts gebühre, er mithin dasselbe inne zu behalten befugt sei; ausserdem würden die Kinder aus dem Angelöbnisse gegen den Ehemann klagen und von dem Heirathsgute den wegen des Falcidischen Viertheils abgehenden Theil den Erben herausgeben müssen. 3Einem Taubstummen, der ein Vermächtniss erhält, kann rechtsgültig aufgegeben werden, es bei seinem Tode [einem Dritten] zu erstatten; denn auch ohne sein Wissen kann einer, der ohne sein Wissen einen Vortheil aus dem Testamente erlangt, durch Fideicommiss verbindlich gemacht werden. 4Ein Sohn war ersucht, die Erbschaft bei seinem Tode seinen Kindern, oder welchem von diesen er wolle, zu hinterlassen. Da derselbe mittler Weile auf eine Insel verbannt worden war, so wurde für Recht erachtet, dass seine Wahlbefugniss durch die Strafe nicht erloschen sei, und die Bedingung des Fideicommisses vor dem Tode des Sohnes nicht eintrete; dass aber¹²⁰¹²⁰Wenn er keinen erwählt. die, welche damals¹²¹¹²¹Als er verbannt (deportirt) wurde. schon am Leben waren, gleiche Theile bekommen, weil er aus andern zu wählen nicht befugt ist¹²²¹²²Die später geborenen hat er nicht als civis erzeugt.. 5Ein Ehemann, der dem Julischen Gesetze zuwider ein zur Aussteuer gehöriges Gut verkauft hatte, setzte seiner Gattin ein Vermächtniss aus, und legte dem Käufer das Fideicommiss auf, ihr überdies den Werth [des Gutes] zu erstatten; unstreitig war hier der Käufer an das Fideicommiss nicht gebunden; wenn aber die Frau das Vermächtniss in Empfang nähme und dann doch den Kauf anfechten wollte, der Käufer hingegen ihr den Werth anböte, so würde ihr dies wurde für Recht erachtet — die Einrede der Gefährde entgegenstehen. 6Ein Gläubiger (reus stipulandi) trug seinem Schuldner Mävius auf, das schuldige Geld dem Titius auszuzahlen, dem er dasselbe auf den Todesfall schenkte. Da nun Mävius, wissend, dass der Auftraggeber gestorben sei, das Geld [an den Titius] gezahlt hatte, so war er unstreitig seiner Verbindlichkeit nicht entledigt¹²³¹²³Jeder Auftrag erlischt bekanntlich durch den Tod.; wenn aber Mävius zahlungsunfähig wäre, so könnte wider den Titius eine Klage auf die ganze Post oder wegen des Falcidischen Abzugs nicht gestattet werden, weil¹²⁴¹²⁴Dieser Grund bezieht sich blos auf die Klage wegen der Falcidia. das Geld ihm offenbar nicht von wegen des Todesfalles zugekommen ist. Das Gegentheil würde anzunehmen sein, wenn Mävius, ohne zu wissen, dass der Auftraggeber gestorben sei, aus Irrthum das Geld gezahlt hätte; dann könnte der nach dem Falcidischen Gesetz gebührende Antheil zurückgefordert werden. 7Ein Vater, der seiner Tochter aus dem Testamente der Mutter ein Fideicommiss gewisser Güter schuldig war, setzte sie unter der Bedingung antheilig zur Erbin ein, dass sie das Fideicommiss mit der Erbschaft aufheben und jene Güter seinem enterbten Sohne gegeben werden sollten; obwohl nun die Tochter die Erbschaft des Vaters nicht antreten wollte, so wurde doch für Recht erachtet, dass diejenigen, welchen der der Tochter beschiedene Erbtheil zufiel, dem Sohne das Fideicommiss gewähren müssten¹²⁵¹²⁵Nämlich, wenn die Tochter ihren Anspruch an die Güter nicht verkaufen will, deren Werth.; hätte also der Testator der Tochter einen Nacherben ernannt, so müsste dieser dem Sohne das Fideicommiss leisten. 8Wenn Güter, welche ein Vater, der sich für deren Eigenthümer hielt, fideicommissweise seinem Sohne hinterlassen hat, entwährt werden, so hat Letzterer gegen seine Geschwister und Miterben keine Klage; hat jedoch der Vater eine Theilung unter seinen Kindern gemacht, so wird der Schiedsrichter, in Betracht des vermuthlichen Willeus [des Vaters] nicht zugeben, dass jener Sohn die den Miterben zum Voraus vermachten Antheile sollte herausgeben müssen, wenn nicht auch diese erbötig sind, ihm das vom Vater ihm Zugedachte unverkürzt zu gewähren. 9Ein Vater hinterliess seiner enterbten Tochter fideicommissweise eine gewisse Summe Geldes, und verordnete, dass ihr selbige, sobald sie heirathen wollte, zur Aussteuer gegeben, der Sohn aber die Zurückgabe sich angeloben lassen (stipuliren) sollte; da nun der Sohn eine geringere Aussteuer gegeben hatte, so musste der Ueberrest unstreitig der Tochter entrichtet werden. Auch nach erfolgter Scheidung kann die Tochter mit Recht auf das Fideicommiss und dahin klagen, dass ihr die Stipulationsklage abgetreten werde; weil es nicht wahrscheinlich ist, dass der Vater eine Stipulation habe wollen bewirken lassen, wodurch die Tochter nach ihrer ersten Ehe ohne Mitgift bliebe; wenn sie wieder geheirathet hätte, könnte auch die Stipulation (cautio) nicht auf die zweite Heirath ausgedehnt werden. 10Ein Vater hatte seine Tochter [im Testamente] ersucht, einem von ihren Kindern, welchem sie wollte, bei ihrem Tode gewisse Güter zu hinterlassen. Nun schenkte sie einem der Kinder diese Fideicommissgüter bei Lebzeiten. Hier wurde für Recht erachtet, dass, wegen des ungewissen Eintritts des Fideicommisses, die Wahl durch eine gewisse Schenkung ihr nicht freistehe¹²⁶¹²⁶Das beschenkte Kind kann vor der Mutter sterben.; denn [nur] auf einen solchen kann die Wahl gerichtet werden, welchem, wenn die Mutter nicht gewählt hätte, das Fideicommiss mit den andern zugleich zugefallen sein würde¹²⁷¹²⁷Vgl. Fr. 67. §. 7. h. t.. 11Ich ersuche meine Erben fideicommissweise, das Gut bei Tusculum nicht zu veräussern und nicht aus der Familie meines Namens kommen zu lassen. Nach dem Willen des Testators sind auch diejenigen als [zu diesem Fideicommiss] berufen zu betrachten, welchen fremde Erben, fideicommissarischen Verfügungen¹²⁸¹²⁸Dieses Testators nämlich. Solche Freigelassene wurden als die seinigen angesehen, trugen, wie die unmittelbar im Testamente manumittirten, seinen Namen, und gehörten zu seiner Familie. zu Folge, die Freiheit gegeben haben. 12Ich ersuche dich, meine Gattin, fideicommissweise, meiner Tochter bei deinem Tode Alles, was auf irgend eine Weise aus meinem Vermögen an dich gelangt, zu geben und zu erstatten. Unter diesem Fideicommiss ist auch das begriffen, was er nachher der Gattin durch ein Codicill beschieden hat; denn der Zeitpunct (ordo) des Geschriebenen hindert nichts im Rechte und am Willen [des Testators]; hingegen behält sie die ihr zum Voraus vermachte Aussteuer für sich, da diese vielmehr als wiedererstattet, denn als gegeben, zu betrachten ist. 13Ich will, dass meine Güter meinen Freigelassenen überlassen werden; sollten einige von ihnen kinderlos mit Tode abgehen, so sollen deren Antheile den übrigen zufallen. Hier ward geurtheilt, dass diese Substitution einen Mitfreigelassenen, der eines anderen Mitfreigelassenen Sohn war, ausschliesse. 14Ein Minderjähriger hatte seinem Curator offenbar überflüssigerweise, als Fideicommiss aufgegeben, seinem Bruder und Erben über die geführten Geschäfte Rechnung abzulegen; obschon nun im Testamente beigefügt war, dass die Auszahlung erst erfolgen sollte, wenn der Bruder zur Volljährigkeit gelangt sein würde, so wurde doch eine Klage des Bruders, der unter einem andern Curator sie anstellte, für statthaft erachtet, weil jene Worte vielmehr zum Besten des Bruders geschrieben erschienen, als dass dadurch eine Zahlung, die rechtmässig geschehen konnte, hätte hinausgeschoben werden sollen. 15Jemand hatte einen Fremden zum Erben eingesetzt und von ihm ab, auf dessen Todesfall, seinen (des Testators) Freigelassenen gewisse Güter fideicommissweise vermacht, auch gebeten, dass dieselben nicht ausserhalb der Familie seines Namens veräussert werden möchten. Hier habe ich begutachtet, dass der Nacherbe¹²⁹¹²⁹Der nämlich in demselben Testamente dem gedachten eingesetzten Fremden substituirt war. diese Güter nach dem Willen des Erblassers [ebenfalls] herauszugeben schuldig sei; ob aber sofort oder unter der nämlichen Bedingung¹³⁰¹³⁰Nämlich erst bei dem Tode des ersten Erben., das komme auf den Willen [des Testators] an; nach dem jedoch, was man über diesen Willen vermuthen kann, ist der Tod des ersten Erben abzuwarten. 16Die Uebernahme eines Wechselbankgeschäfts, das durch Fideicommiss hinterlassen ist, gegen Schadlosstellung der Erben durch Caution, ist gleich einem Kaufe zu betrachten, und es ist daher nicht darnach zu fragen, ob etwa mehr Schulden da sind, als gewonnen wird. 17Ein Vater vermachte seiner Tochter fideicommissweise die Sclaven, die er ihr bei ihrer Verheirathung gegeben hatte. Hier habe ich erachtet, dass die [indess] geborenen Kinder, wenn auch deren Mütter vor der Testamentserrichtung gestorben wären, kraft des Fideicommisses herausgegeben werden müssten; auch ist bei einer Ehefrau wegen bestätigter¹³¹¹³¹Durch den Tod bestätigter Schenkungen des Ehemannes. Fr. 32. §. 1. 2. D. de donat. int. V. et U. 24. 1. Schenkungen von jeher eben dasselbe beobachtet worden. 18Erben, die ersucht sind, die Erbschaft nach ihrem Tode zu erstatten, haften nicht für die Gefahr der Aussenstände, die ihnen durch die Erbtheilung, vermöge der unter den Miterben gegenseitig getroffenen Anweisungen¹³²¹³²In unserer Ausgabe fehlt nach delegationibus das Komma, was den Sinn entstellt., zugefallen sind, ebenso wenig als für die Gefahr der Grundstücke, wenn [unter den Miterben] eine die Gemeinschaft aufhebende Austauschung vorgenommen worden ist. 19Ich will, dass meine Tochter das Vermögen ihrer Mutter zum Voraus nehme und für sich behalte. Hier sind die Nutzungen, die der Vater mittlerweile gezogen und nicht etwa besonders aufbewahrt, sondern verzehrt oder in sein Vermögen verwendet hat, nicht als der Tochter mit vermacht anzusehen. 20Meinen geliebten Brüdern, deinen mütterlichen Oheimen, soll Alles, was ich vom mütterlichen Vermögen in Pamphylien, Lycien oder sonst irgendwo noch besitze, überlassen werden, und du sollst mit ihnen darüber keinen Streit erheben. Hier sind alle einzelne Sachen aus der mütterlichen Erbschaft, die in dem Eigenthum eben dieser Person geblieben sind, in dem Fideicommisse mit gemeint. Wenn also aus diesen Gütern Geld gezogen und in die Masse des eigenen Vermögens [der Erblasserin] verwendet worden ist, ingleichen wenn [zu diesen Gütern gehörige] Sachen durch Theilung [ihr] Eigenthum geworden sind, so ist alles dieses nicht mit zu gewähren, da sie für Schlichtung der Uneinigkeiten unter den Verwandten besorgt gewesen ist, welche in der Gemeinschaft einen Erregungsstoff zu finden pflegen. 21Ein Vater übergab, nachdem er mehrere Kinder zu Erben eingesetzt hatte, sterbend die Schlüssel und den Siegelring¹³³¹³³Womit er seine Sachen versiegelt hatte. seiner ältesten Tochter zur Aufbewahrung, und befahl einem anwesenden Freigelassenen, die unter seiner Obhut befindlichen Sachen derselben Tochter zu übergeben. Dies ward als eine Maassregel zum Besten aller Kinder angesehen und nicht dafür gehalten, dass die Tochter deshalb, wenn es zur Entscheidung über die Theilung käme, ein Vorrecht haben würde. 22Wenn ein Satz [im Testamente] unvollständig erscheint, so wird das bei dem vorhergehenden oder nachfolgenden Vermächtnisse oder Fideicommisse gebrauchte Wort nur dann mit darauf bezogen, wenn jener Satz zu diesem Ausdrucke passte. 23Ein Sohn hatte seine Mutter zur Erbin eingesetzt, und gebeten, die im Testamente ausgesetzten Fideicommisse unter Eidespflicht zu entrichten. Da nun dieses Testament nicht rechtsgültiger Weise errichtet war, so habe ich gleichwohl erachtet, dass die Mutter als gesetzliche Erbin zu Entrichtung der Fideicommisse anzuhalten sei, denn die von dringendem Wunsche zeugenden Bitten waren als auf jede Art der Erbfolge gerichtet anzusehen. 24Ich gebe meiner Tochter, aus Fürsorge für ihr Wohl, auf, nicht eher ein Testament zu machen, als bis sie Kinder haben wird; denn so wird sie ohne Gefahr leben können. Dies war offenbar nicht als Verfügung eines Fideicommisses für die miterbende Schwester anzusehen, weil der Verfasser nicht über sein Vermögen testiren, sondern unter der Form eines guten Raths durch Verbot der Testamentserrichtung ihr Recht beschränken wollte¹³⁴¹³⁴Gerade entgegen ist Fr. 74. pr. D. ad SC. Trebell. 36. 1.. 25Ich bitte dich, Tochter, dein Vermögen einmal unter deine Kinder, sowie es ein Jedes um dich verdient haben wird, zu vertheilen. Hier gilt das Fideicommiss als allen Kindern beschieden, wenn sie auch nicht gleiche Verdienste [um die Mutter] sich erworben haben; wenn die Mutter keines erwählt hat, so genügt es bei allen, wenn sie sich nicht [gegen sie] vergangen haben; die aber, welche die Mutter erwählt hat, haben meines Erachtens den Vorzug, dafern sie sich allein verdient gemacht haben; hat sie keines erwählt, so sind nur die, die sich vergangen haben, ausgeschlossen. 26Eine Mutter legte ohne Wissen ihres Sohnes einen Brief, der eine Schenkung über ihre Grundstücke, aber keine ein Fideicommiss bezeichnende Ausdrücke enthielt, in einem Tempel nieder, und sandte an den Tempelwärter folgenden Zettel: Die Urkunde über meinen letzten Willen soll nach meinem Tode meinem Sohne ausgeantwortet werden. Da sie nun mit Hinterlassung mehrerer Intestaterben verstarb, so habe ich begutachtet, dass hier ein dem Sohne hinterlassenes Fideicommiss zu verstehen sei; denn es ist nicht darauf zu sehen, wen Jemand in Betreff des letzten Willens anredet, sondern auf wen die Willensmeinung gerichtet ist. 27Jemand hinterliess seinen Freigelassenen ein Gut und ersuchte sie, es nicht zu veräussern, sondern in der Familie der Freigelassenen zu behalten. Wenn alle bis auf einen ihre Antheile verkauft haben, so kann der, welcher nicht verkauft hat, die Antheile derjenigen, welchen er nicht zur Veräusserung seine Einwilligung gegeben hat, ganz zurückfordern; denn [nur] diejenigen sind als zum Fideicommiss berufen zu betrachten, welche der Verfügung Folge geleistet haben; sonst würde die Ungereimtheit hervorgehen, dass gegenseitig Klagen gestattet werden müssten, nämlich einer den vom Andern veräusserten Theil zurückforderte, während er seinen Theil durch Veräusserung verloren hätte. Obiges kann übrigens insofern Statt finden, wenn sie zugleich veräussert haben; sofern einer früher veräussert hat, hat er keinen Antheil an den Rechten derer, die es späterhin thun, wer aber später verkauft hat, gilt als Mittheilhaber dessen, der nicht verkauft hat, an den Theilen der frühern Verkäufer. Wenn hingegen Keiner verkauft hat und der Letzte ohne Kinder gestorben ist, so findet keine Klage auf das Fideicommiss mehr Statt. 28Unter mehreren Freigelassenen war zu dem Vermächtniss eines Grundstücks auch eine Freigelassene mit zugelassen worden¹³⁵¹³⁵Nach dem Willen des Testators nämlich.. Da nun der Freilasser gebeten hatte, dasselbe nicht aus der Familie dieses Namens zu lassen, so ward [doch] erachtet, dass dem Sohne und Erben dieser Freigelassenen der Antheil am Grundstücke, welchen die Mutter empfangen hatte, bleiben müsse¹³⁶¹³⁶Obgleich er nicht zur Familie des Testators und Freilassers seiner Mutter, sondern zu der seines Vaters gehörte.. 29Jemand hatte, in der Meinung, dass sein ganzes Vermögen seiner Muhme zufallen werde, in einem an sie gerichteten Codicill mehreren Personen Fideicommisse ausgesetzt; da nun der Vermögensbesitz¹³⁷¹³⁷Bonorum possessio unde cognati. nach dem Erbfolgerecht zwei Personen desselben Grades zufiel, so habe ich aus Rücksicht auf die Billigkeit und nach Anleitung des beständigen (perpetui) Edicts begutachtet, dass die Muhme wegen der Hälfte zu übertragen sei, die Freilassungen aber von ihr bewirkt werden müssten, weil es hart erschien, dass diese des Schadens wegen wegfallen sollten. 30Ein Vater, der seinem Sohne die Hälfte, und dessen unmündigen Schwestern, welchen er den Bruder zum Vormund setzte, jeder ein Viertheil [seines Vermögens] zugetheilt hatte, hatte sich dabei so ausgedrückt: Mein Sohn, du wirst für deine Hälfte mit zweihundert Goldstücken, und ihr, meine Töchter, werdet für eure Viertheile jede mit hundert Goldstücken zufrieden sein¹³⁸¹³⁸S. o. Fr. 69. pr. h. t.. Dies konnte nicht als ein den Kindern gegenseitig hinterlassenes Fideicommiss der Erbschaft gelten, sondern nur als eine Schätzung seines Vermögens, wie sie von wirthlichen Eltern zu geschehen pflegt; daher wird auch der Bruder sich einmal auf erhobene Vormundschaftsklage durch die Ausflucht, dass die Summe bestimmt sei, von getreuer Rechnungsablegung nicht befreien können. 31Mävius, der ersucht war, seinem Bruder Titius die Erbschaft des Sejus, der ihn zum Erben eingesetzt hatte, nach seinem Tode zu erstatten, setzte eben diesen Titius zum Erben ein, und ersuchte ihn, bei seinem Tode sowohl seine als des Sejus Erbschaft dem Sempronius zu erstatten. Da nun Titius aus den mittlerweile erhobenen Nutzungen soviel, als ihm vermöge des Fideicommisses gebührte, gezogen hatte, so habe ich begutachtet, dass das Fideicommiss¹³⁹¹³⁹Des Sejus. nicht als eine Schuld abzuziehen sei, weil das ihm Gebührende als durch Gegenrechnung empfangen anzusehen war¹⁴⁰¹⁴⁰Sobald aus beiden Erbschaften zusammen dem Fideicommissar des ersten und Fiduciar des zweiten Testators nur soviel bleibt, als er durch die erste allein bekommen haben würde, so kann alles Uebrige Andern zugewendet werden.. Freilich, wenn Mävius den Titius unter der Bedingung zum Erben einsetzte, dass er das Fideicommiss aus dem Testamente des Sejus nicht behalten sollte, so müsste er sich mit der Gegenrechnung bis zum Betrag des Falcidischen¹⁴¹¹⁴¹Eigentlich Pegasianischen, da es durch das SC. Pegasianum auf Fideicommisse ausgedehnt worden. Viertheils begnügen; es würde aber darin eine Unbilligkeit liegen; klüger würde er thun, wenn er die Erbschaft nach dem Testamente des Bruders ausschlüge, und den Vermögensbesitz ohne Testament ergriffe; auch würde dies nicht als Unredlichkeit gelten können, da er nicht betrüglich gehandelt hätte. 32Ich bitte dich, mein Gatte, wenn du Kinder haben wirst, ihnen die Grundstücke zu hinterlassen, oder, wenn du keine haben wirst, deinen oder meinen Verwandten, oder auch unseren Freigelassenen. Hier habe ich geurtheilt, dass keine Wahl¹⁴²¹⁴²Zwischen den Verwandten und den Freigelassenen. verstattet sei, sondern die Ordnung der Rede die der Substitution andeute. 33Da einer Stadt Dörfer vermacht waren, die bestimmte Grenzen hatten, so ward geurtheilt, dass dieselben deshalb nicht minder kraft des Fideicommisses gewährt werden müssten, weil der Testator erklärt hatte, er werde die Grenzen derselben noch bezeichnen und die Form eines Kampfspiels, dessen jährliche Feier er anordnete, bestimmen, dies aber, durch den Tod daran verhindert, nicht gethan hatte.

78Idem lib. IX. Resp. Wenn Jemand deshalb, weil der Erbe sich auf das Falcidische Gesetz bezieht¹⁴³¹⁴³S. o. zu Fr. 77. §. 31., mit der Fideicommissklage nichts ausrichtet, und nun einstweilen die Auszahlung eines Theils fordert, aber nicht erlangt, so ist dies als ein gegen ihn verhängter Verzug anzusehen. 1Da durch Verordnung unsers gnädigsten und grossmächtigsten Fürsten, Kaisers Severus, der Verkauf gewisser Staatsgüter nach dem Tode des Käufers, unter Rückgabe des Kaufschillings an die Erben, aufgehoben wurde, so habe ich, wegen des vermuthlichen Willens des Testators, geurtheilt, dass einem Legatar, welchem der Käufer ein zu diesen Besitzungen gehöriges Gut vermacht hatte, von dem [wiedererstatteten] Gelde ein verhältnissmässiger Theil des abgeschätzten Werthes¹⁴⁴¹⁴⁴Des Werths, und nicht des Kaufschillings, da es als ein Vermächtniss einer fremden Sache anzusehen ist. ausgezahlt werden müsse. 2Auch der Staat muss von einem Fideicommiss nach dem Tode [des Testators] Zinsen entrichten; wenn aber an der vermachten Sache ein Schade sich ereignet, so müssen ihn diejenigen gelten, die nach gesprochenem Urtheile demselben gemäss auszuzahlen unterlassen haben. Dasselbe gilt von Processkosten, wenn kein Grund zum Streiten vorhanden war; denn wenn sie deshalb Unwissenheit vorschützen, so sind sie damit nicht zu hören; was auch bei Vormündern angenommen ist. 3Ein Vater verbot fideicommissweise, ein gewisses Grundstück ausserhalb der Familie seiner Kinder zu veräussern. Als nun der Letzte von diesen Kindern, der aufs Fideicommiss klagen konnte, ohne Kinder starb, und einen fremden Erben hatte, ward erachtet, dass nichts desto weniger die Klage zu seinem Nachlasse gehörte. 4Wenn¹⁴⁵¹⁴⁵In demselben Falle. ein Gläubiger dessen, der das Testament gemacht, das Haus von demselben zum Pfande erhalten und verkauft hat, so wird gegen den Käufer, wenngleich ihm der Wille des Verstorbenen bekannt war, des Fideicommisses wegen keine richterliche Hülfe gewährt.

79Idem lib. XI. Resp. Eine [Witwe], welche bei ihrem Tode den Freigelassenen ihres Mannes gewisse Fideicommisse zu hinterlassen verpflichtet war, vermachte den Niessbrauch derselben Fideicommisse auch ihren Freigelassenen. Nun hatten Jene, die die Güter aus dem Testamente des Ehemannes hätten fordern sollen, aus Rechtsunwissenheit das zweite Fideicommiss mit den übrigen lange Zeit hindurch genossen; es war aber kein Zweifel darüber, dass sie dadurch die Klage auf das erste Fideicommiss nicht verloren hätten.

80Ad Dig. 31,80Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 652, Note 17.Idem lib. I. Definition. Ein Vermächtniss ertheilt das Eigenthum der [vermachten] Sache ebenso dem Legatar, als die Erbschaft das der einzelnen [Erbschafts-]Sachen dem Erben; was soviel sagen will, dass, wenn eine Sache schlechthin¹⁴⁶¹⁴⁶Pure sagt hier wohl noch mehr als unbedingt, und deutet die Worte: do, lego, sibi habeto, praecipito, volo ad eum pertinere, die legata vindicationis und praeceptionis an, entgegengesetzt dem: heres damnas esto dare oder capere sinito. Vgl. oben Th. II. S. 689. Note 81. vermacht ist, und der Legatar sie nicht, gegen den Willen des Erblassers, auschlägt, das Eigenthum daran, was der Erbschaft zustand, geradeswegs auf den Legatar übergeht und niemals dem Erben gehört hat.

81Paul. lib. IX. Quaest. Wenn Jemand in seinem Testamente seinen Kindern, die er zu Erben einsetzte, nicht als gesetzlichen, sondern als ernannten Erben, Fideicommisse auferlegt hat und das Testament durch irgend ein Ereigniss ungültig¹⁴⁷¹⁴⁷Irritum. S. §. 4. 5. Inst. 2. 17. wird, so können die Kinder, die als Intestaterben eintreten, zu Entrichtung der Fideicommisse nach dem Testamente nicht gezwungen werden.

82Idem lib. X. Quaest. Ein Schuldner vermachte seinem Gläubiger Zehn, welche er ihm nach einem Jahre, unter Pfandsicherheit, zu zahlen schuldete, hier kann nicht, wie einige meinen, blos der Nutzen der Zwischenzeit¹⁴⁸¹⁴⁸Die Zinsen, wenn das Capital unzinsbar war., sondern die ganze Summe der Zehn gefordert werden. Die Klage fällt auch nicht weg, wenn mittlerweile das Jahr abgelaufen ist; denn es ist genug, dass der Anfall wirksam eingetreten ist (utiliter dies cessit.): Wenn aber das Jahr bei Lebzeiten des Testators verstreicht, so ist das Vermächtniss als kraftlos geworden zu betrachten, obwohl es von Anfang zu Recht bestand. So ist auch in Betreff der zum Voraus vermachten Aussteuer begutachtet worden, dass sie nach dem Testamente ganz gefordert werden kann. Was sollte man auch sonst, nach jener andern Meinung, wenn das Vermächtniss blos auf die Zwischennutzung ginge, in dem Falle sagen, wenn ein Grundstück, das zu einer gewissen Frist abzutreten ist, vermacht wird? Hier kann weder Geld gefordert werden, weil keines vermacht ist, noch ist auch leicht ein Theil des Grundstücks anzugeben, der anstatt der Zinsen verlangt werden könnte. 1Wenn ein erster, zweiter und dritter Erbe ernannt und folgende Vermächtnisse ausgesetzt sind: Wenn der Erste nicht mein Erbe wird, so soll der Zweite dem Titius Zehn geben; wenn der Zweite nicht mein Erbe wird, so soll der Erste dem Sejus das Landgut bei Tusculum geben; und nun beide, der Erste und der Zweite, die Erbschaft ausschlagen, so fragt sichs ob und wem die ihnen gesetzten Nacherben die Vermächtnisse zu entrichten haben? Beide Nacherben sind die Vermächtnisse zu leisten schuldig. 2Valens schreibt, einem fremden Sclaven könne eine seinem Herrn gehörige Sache vermacht werden; so auch das, was man seinem Herrn unbedingt schuldig ist; denn wenn man einem fremden Sclaven etwas im Testamente zutheilt, so kommt die Person des Herrn nur insofern in Betracht, dass man ihn gültig im Testamente bedenken könne (ut sit cum eo testamenti factio); das Vermächtniss aber gilt in Beziehung auf die Person des Sclaven. Daher bestimmt Julianus sehr richtig, dass einem fremden Sclaven nur eine solche Sache, die er selbst, wenn er frei wäre, empfangen könnte, vermacht werden könne; blosse Verdrehung ist nämlich jene Bemerkung, dass einem Sclaven auch so vermacht werden könne: so lange er Sclav sein werde; denn auch dieses Vermächtniss bekommt seine Kraft durch die persönliche Eigenschaft des Sclaven. Sonst könnten wir auch das bemerken, dass es gewisse Sclaven gibt, die, wenn gleich sie die Freiheit nicht erlangen können, doch ihrem Herrn ein Vermächtniss und eine Erbschaft zu erwerben vermögen. Nach jenem oben erwähnten Grundsatz also, dass bei Testamenten auf die Person des Sclaven gesehen werde, ist auch angenommen, dass einem zu einer Erbschaft gehörigen Sclaven vermacht werden könne¹⁴⁹¹⁴⁹S. oben Fr. 55. §. 1. h. t.. So ist es also nicht zu verwundern, dass etwas, was dem Herrn gehört, oder was man ihm schuldig ist, dem Sclaven unbedingt vermacht werden könne, obgleich solches seinem Herrn nicht gültig vermacht werden könnte.

83Idem lib. XI. Quaest. Latinus Largus¹⁵⁰¹⁵⁰Dieser schrieb nämlich das Folgende an den Paulus.: vor kurzem kam folgender Fall vor: Ein Freigelassener setzte seinen Freilasser zur Hälfte zum Erben ein, und seine Tochter zur andern Hälfte; der Tochter legte er als Fideicommiss auf, [ihre Hälfte] gewissen Sclavinnen des Freilassers, wenn sie freigelassen sein würden, zu erstatten; und falls diese Tochter nicht Erbin würde, ernannte er eben diese Sclavinnen zu Nacherbinnen. Da nun die Tochter nicht Erbin werden wollte, so traten die Sclavinnen auf Geheiss ihres Herrn, nämlich des Freilassers [des Testators] die Erbschaft an. Nach einiger Zeit aber wurden sie von ihm freigelassen und fragten nun, ob sie von demselben das Fideicommiss fordern könnten. Ich bitte dich also, mir zu schreiben, was du davon hältst. Ich habe geantwortet, das Fideicommiss erscheine nicht als auf diesen Fall wiederholt, sondern eines von beiden als ertheilt, entweder das Fideicommiss, oder die Erbschaft selbst; richtiger aber könne man sagen, sie seien auf denselben Fall, auf welchen ihnen das Fideicommiss beschieden ist, auch zu Nacherbinnen ernannt, und so als solche zur Erbschaft berufen. Denn wenn von einem der Erben ab einem fremden Sclaven, unter der Bedingung seiner Freilassung, ein Fideicommiss ausgesetzt, und derselbe Sclav diesem Erben zum Nacherben ernannt ist, so ist die Nacherbeneinsetzung, obschon unbedingt geschehen, doch unter derselben Bedingung, unter welcher dem Sclaven das Fideicommiss zugewendet ist, zu verstehen.

84Idem lib. XXI. Quaest. Wenn Jemand seinem Sclaven durch Fideicommiss die Freiheit vermacht und noch etwas dazu bescheidet, so sagen Einige, weil die Absicht war, dass er von dem Erben [erst] freigelassen werden sollte¹⁵¹¹⁵¹Nicht unmittelbar von dem Erblasser frei erklärt war, also nicht mit dessen Tode die Freiheit erlangte., so folge, dass er zum Fideicommiss nicht zugelassen werden könne. Das ist aber unbillig, denn einem solchen Menschen ist gewissermaassen beides [zugleich] angefallen (utriusque dies cessit), sowohl die Freiheit, als die Geldforderung, so dass ich dafür halte, wenn in der Freilassung Verzug verhängt wird, so ist derselbe auch bei dem Fideicommisse verhängt, und es tritt die Obliegenheit der Verzinsung ein; denn auch dass andere Dinge, die der Sclav dem Herrn mittler Weile, während derselbe ihm die Freiheit zu gewähren zögert, erworben hat, jenem wieder erstattet werden müssen, ist sehr richtig begutachtet worden.

85Idem lib. IV. Resp. Einen Gläubiger, welchem die verpfändete Sache vom Schuldner vermacht ist, hindert nichts, das geliehene Geld zurückzufordern, wenn nicht klar bewiesen wird, dass der Wille des Testators gewesen sei, damit aufzuheben.

86Idem lib. IV. Resp. Cajus Sejus, mein Urenkel, soll mein Erbe zur Hälfte meines Vermögens sein, mit Ausnahme meines und des väterlichen Hauses, in welchen ich wohne, mit allem, was darin ist. Alles dieses gehört, das sollst du wissen, nicht zu dem Erbtheile, den ich dir gegeben habe. Ich frage nun, ob, da in diesen Häusern Silberzeug, Aufzeichnungen von Schuldnern (nomina debitorum)¹⁵²¹⁵²Die tabulae, worin die expensilata unter den Namen der Schuldner eingetragen standen. (Calendaria; s. u. Fr. 88. pr. h. t.) Nomen kann hier nicht Forderung übersetzt werden; es steht im eigentlichen Sinne und bedeutet das im Buche mit dem Namen des Schuldners überschriebene Conto desselben, wie wir sagen würden. Auch können nicht Handschriften der Schuldner gemeint sein; denn diese würden allerdings im Vermächtnisse begriffen sein. Fr. 44. §. 5. D. de leg. I. Fr. 88. §. 8. h. t., Hausgeräthe, Sclaven sich befanden, alles dieses darin vorhandene den andern eingesetzten Erben gebühre. Paulus: Ich habe geantwortet, die Schuldforderungen (nomina debitorum) seien nicht darunter begriffen, sondern gehören Allen zusammen, auf das Uebrige aber habe der Urenkel keinen Anspruch. 1Titius vermachte seines Bruders Sohne Landgüter und Stadtgrundstücke, und darunter auch das Sejische Landgut, welches der Hausvater (Titius) selbst bei Lebzeiten zwar unter Einem Namen ganz besass, aber, um desto leichter Abpachter zu finden, in zwei Theilen verpachtete, so dass er nach der Beschaffenheit des Orts den höher gelegenen Theil das obere, und den niedrigern das untere Sejische Gut nannte. Ich frage nun, ob dieses Gut gauz dem Bruderssohn gebühre. Paulus antwortete: Wenn der Testator das ganze Sejische Landgut unter Einem Namen besessen hat, so muss es, obgleich er es in gesonderten Abtheilungen verpachtet hatte, doch vermöge des Fideicommisses ganz gewährt werden; es müsste denn der Erbe klar erweisen, welchen Theil der Erblasser gemeint habe.

87Idem lib. XIV. Resp. Titia hat verordnet, dem Sejus dreissig Tage nach ihrem Tode eine Getreideanweisung¹⁵³¹⁵³Vgl. oben Fr. 49. §. 1. h. t. zu kaufen; da nun Sejus bei Lebzeiten der Testirerin eine Getreideanweisung unentgeltlicher Weise erworben hatte, und er nicht auf das klagen kann, was er schon hat¹⁵⁴¹⁵⁴Man konnte also nicht zwei solcher Anweisungen besitzen., so frage ich, ob ihm eine Klage zustehe. Paulus antwortete: dem, von welchem die Rede ist, müsse der Werth der Anweisung entrichtet werden¹⁵⁵¹⁵⁵S. das angef. Fr. 49. §. 1., weil ein solches Fideicommiss mehr in einer Quantität, als in einer bestimmten Sache besteht. 1Ad Dig. 31,87,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 278, Note 11.Ich habe begutachtet, dass einem Mädchen, welches über fünfundzwanzig Jahre alt war, von Zeit des verhängten Verzugs an, Zinsen vom Fideicommisse entrichtet werden müssten; denn wenngleich [nur] verordnet ist¹⁵⁶¹⁵⁶Wir haben darüber nur spätere Rescripte, von Diocletian. und Maximian. c. 3. Cod. in qu. caus. in int. rest. n. est necessaria 2. 41. c. 5. Cod. de act. E. et V. 4. 49., dass noch nicht Fünfundzwanzigjährigen unbedingt Zinsen gewährt werden müssen, so ist dies doch nicht vom Verzuge zu verstehen; dieser braucht nur einmal eingetreten zu sein, so ist die Verbindlichkeit zu fortlaufenden Zinsen begründet. 2Seja vermachte ihren Sclaven ein Landgut und ordnete ihnen folgendes Fideicommiss an: Eurer Redlichkeit vertraue ich an¹⁵⁷¹⁵⁷Fidei vestrae committo, die das Fideicommiss bezeichnenden Worte., Verus und Sapidus, dass ihr dieses Gut nicht verkaufet, und der, welcher unter euch zuletzt stirbt, es bei seinem Tode meinem Freigelassenen und Nachfolger¹⁵⁸¹⁵⁸D. i. Erben. Symphorus und dem Beryllus und Sapidus, die ich unten frei erklärt habe, oder wer von ihnen dann noch am Leben sein wird, hinterlasse. Da sie nun in dem ersten Theile des Testaments, wo sie das Gut zum Voraus vermachte, sie einander nicht substituirt, in dem zweiten aber die Worte: welcher zuletzt stirbt, beibefügt hat: so frage ich, ob, wenn Einer verstirbt, dessen Antheil dem Andern gehört? Paulus antwortete: die Testirerin scheint in dem Fideicommisse, wovon die Rede ist, zwei Grade der Substitution¹⁵⁹¹⁵⁹Der fideicommissarischen nämlich. angeordnet zu haben, den ersten, wornach der früher Sterbende dem Andern [seinen Antheil], und den zweiten, wornach der zuletzt Versterbende denen, welche sie nachher namentlich aufgezählt hat, [das Ganze] hinterlassen sollte. 3Ad Dig. 31,87,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 586, Note 13.Der Kaiser Alexander Augustus an den Claudius Julianus, Präfecten der Stadt: Wenn du dich überzeugt hast, lieber Julianus, dass die Grossmutter, zu Umgehung der Lieblosigkeitsklage, ihr Vermögen durch dem Enkel gemachte Schenkungen erschöpft hat, so verlangt das Recht (ratio), dass das Verschenkte zur Hälfte¹⁶⁰¹⁶⁰S. über diese Stelle Cujac. obs. lib. V. cap. 14. Kritz Abhandlungen über ausgewählte Materien des Civilrechts, Leipzig 1824. S. 117. rückgängig gemacht werde. 4Lucius Titius, der fünf Kinder hatte, entliess sie alle der väterlichen Gewalt, wandte Einem Sohne, Cajus Sejus durch Schenkungen ein sehr grosses Vermögen zu, behielt sich selbst nur einen mässigen Ueberrest vor und setzte dann alle seine Kinder nebst seiner Gattin zu Erben ein; in demselben Testamente vermachte er zwei Besitzungen, die er zurückbehalten hatte, demselben Cajus Sejus zum Voraus und ersuchte ihn, aus den Einkünften der Güter, die er ihm bei Lebzeiten geschenkt hatte, der Tochter Mävia soviel, und dem andern Bruder soviel Goldstücke zu geben. Als den Sejus darauf seine Schwester Mävia verklagt, beruft er sich aufs Falcidische Gesetz. Da nun der treffliche Kaiser, wie vorstehend, das Verschenkte gegen den Willen des Schenkers zurückzufordern nachgelassen hat, so frage ich, ob Cajus Sejus angehalten werden könne, nach dem Willen des Vaters dem Erben der Schwester das Fideicommiss aus den Schenkungen zu entrichten. Paulus antwortete, nach dem Rescript unsers Kaisers leide es keinen Zweifel, dass man auch in dem Falle, welcher Gegenstand dieser Frage ist, den Kindern helfen müsse, deren Erbtheil durch die Einem Sohne zugewendeten Schenkungen vermindert worden ist, zumal da unser Kaiser [sogar] gegen den Willen des Vaters Hülfe gewährt hat, in dem vorgelegten Falle aber auch der Wille des Vaters für die, welche das Fideicommiss fordern, spricht, dass also, wenn auch das Falcidische Gesetz als anwendbar erscheint¹⁶¹¹⁶¹Weil die vermachten Goldstücke mehr als drei Viertheile von dem betragen, als das, was der begünstigte Sohn nun noch nach dem Testamente erhält., die Fideicommisse doch, aus Rücksicht auf die unmässigen Schenkungen, ganz zu entrichten seien.

88Scaevola lib. III. Resp. Lucius Titius verordnete in seinem Testamente Folgendes: Was ich einem jeden meiner Kinder gegeben, oder geschenkt, oder zum Gebrauche überlassen habe, oder ein Jedes erworben, oder ihm Jemand gegeben, oder hinterlassen hat, das soll er zum Voraus nehmen, haben und behalten. Nun hatte der Vater im Namen seines Sohnes ein Schuldnerbuch¹⁶²¹⁶²Calendarium. Vgl. u. Fr. 64. D. de leg. III. angelegt. Darauf wurde ein Urtheil gesprochen und entschieden, dass dasjenige, was unter dem Namen des Sohnes in dem Schuldnerbuche stehen geblieben, ihm gebühre, nicht aber auch das, was der Vater davon eingetrieben und auf eigene Rechnung gebracht hatte. Ich frage also: Wenn der Vater dasjenige, was er vor Errichtung des Testamentes auf die Forderungen des Sohnes eingetrieben hatte, nach der Testamentserrichtung wiederum als eine Forderung des Sohnes angemerkt hat; gehört dieses nach Inhalt des Urtheils dem Sohne? Ich habe geantwortet: was aus dieser Classe von Forderungen eingetrieben und wiederum zu derselben gebracht worden, gebühre dem Sohne. 1Ich ersuche dich, Titius, und vertraue deiner Redlichkeit an¹⁶³¹⁶³Der dem Fideicommiss den Namen gebende Ausdruck: fidei tuae committo; peto, ich ersuche dich, bezeichnet es aber bekanntlich auch schon hinlänglich. Der Deutlichkeit wegen ist fidei tuae committo häufig mit: ich lege dir fideicommissweise auf, übersetzt worden., dass du die Sorge für meine Bestattung übernehmest, und dazu (pro hoc)¹⁶⁴¹⁶⁴Wenn pro hoc dafür bedeutete, so hätte die Entscheidung anders ausfallen müssen. sollst du soviel Goldstücke zum Voraus erhalten. Ich frage, ob, wenn Titius weniger als [die vermachten] zehn Goldstücke [auf die Bestattung] verwendet hat, der Ueberschuss den Erben zu Gute komme? Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen komme er ihnen zu Gute. 2Eine [Witwe], die ihres Mannes Erbin geworden war, verordnete im Testamente Folgendes: Mävius und Sempronius, meine lieben Söhne, ihr sollt alles dasjenige zum Voraus nehmen, was aus der Erbschaft oder dem Vermögen des Titius, meines Herrn und eures Vaters, zur Zeit seines Todes auf mich gekommen ist, doch so, dass ihr alle Lasten dieser Erbschaft, sowohl für die Vergangenheit als die Zukunft, wie auch die, welche von der Zeit nach dem Tode meines Herrn Titius sich herschreiben, übernehmet. Ich frage, ob ihnen auch das zur Last falle, was sie [auf die Lasten] nach dem Tode des Mannes etwa abgetragen hätte, da sie doch die Nutzungen gezogen hat. Ich habe geantwortet: nach den vorgelegten Worten habe sie blos diejenigen Lasten, welche noch rückständig wären, den Legatarien auflegen wollen. 3Du, der mein Erbe sein wird, oder ihr, die meine Erben sein werden! Lucius Eutychus soll über das, dass ich ihn zum Erben eingesetzt habe, aus der Erbschaft noch das Inventarium meiner Eisenhandlung vorausnehmen und mit dem Pamphilus, den ich frei erkläre, zugleich besitzen, so dass ihr¹⁶⁵¹⁶⁵Nicht die vorher angeredeten Erben, sondern Eutychus und Pamphilus. das Geschäft treiben könnt. Nun starb Lucius Eutychus bei Lebzeiten der Testirerin und sein Erbtheil fiel dem Miterben zu; ich frage also, ob der in demselben Testamente freigelassene Pamphilus mit dem Anspruch auf seinen Antheil an dem Inventarium zuzulassen sei, obgleich die Handlung nicht so, wie die Testirerin gewollt hat, geführt werden kann. Ich habe geantwortet, er sei zuzulassen. 4Der Sempronia, die dem eingesetzten Erben zur Nacherbin ernannt war, waren auf den Fall, dass sie nicht Erbin würde, Vermächtnisse ausgesetzt. Nun erhob sie gegen den eingesetzten Erben Klage, indem sie behauptete, derselbe habe die Testirerin, welche die Absicht gehabt, sie zur ersten Erbin zu ernennen, hinterlistig an Aenderung des Testamentes verhindert; welchen Process sie verlor. Ich frage also, ob ihr der Anspruch auf die Vermächtnisse bleibe. Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen bleibe ihr derselbe. 5Ein Testator hatte untersagt, die Vermächtnisse vor Ablauf von fünf Jahren zu fordern oder zu bezahlen, der Erbe aber einige freiwillig binnen der fünf Jahre bezahlt. Nun ward gefragt, ob er die Baarzahlung dessen, was er vor der Frist gezahlt hat, bei der Zahlung des Uebrigen anrechnen¹⁶⁶¹⁶⁶Nämlich das Interusurium jener Summen von diesen abziehen. könne. Ich habe geantwortet, deshalb, weil etwas vor der Frist bezahlt worden, sei er um nichts minder die vermachte Summe schuldig¹⁶⁷¹⁶⁷Die Verbesserung deberi statt videri ist unerlässlich, da Ereignisse nach dem Tode des Testators keine Auslegung des Testamentes begründen können. Bei videri würde es aber heissen. sei keinesweges eine geringere Summe als vermacht anzusehen.. 6Lucius Titius verordnete in seinem Testamente Folgendes: Ich will, dass mein Gütchen meinen Freigelassenen beiderlei Geschlechts, auch denen, die ich in diesem Testamente frei erkläre, und meiner Pflegetochter Seja überlassen werde, so dass es von der Familie meines Namens nicht abkomme, bis das Eigenthum davon auf einen Einzigen gelangt. Nun frage ich, ob Seja ihren Antheil an der Gemeinschaft mit den Freigelassenen habe oder die Hälfte jenes Gütchens in Anspruch nehmen könne. Ich habe geantwortet, es sei klar, dass der Testirende alle zu gleichen Theilen berufen gewollt. 7Jemand setzte seinen unmündigen Sohn zum Erben ein, vermachte seiner Gattin ihre Aussteuer zum Voraus, sowie den Schmuck, die Sclaven und zehn Goldstücke, und ernannte dem Sohne, wenn er unmündig verstürbe, Nacherben, welchen er folgendes Vermächtniss auflegte: Alles, was ich im ersten Testamente¹⁶⁸¹⁶⁸Es ist damit kein früheres gemeint; ein Testament mit Pupillarsubstitution ward nicht nur allemal als aus zwei Testamenten bestehend angesehen, sondern auch gewöhnlich wirklich in zwei Urkunden verfasst, wovon die erste die Erbeinsetzung, die zweite die Ernennung des Erben des eingesetzten Unmündigen enthielt. Dies geschah aus Vorsicht für die Sicherheit des Unmündigen. Gajus II. 180. 181. weggegeben habe, sollen auch die Erben meines Erben doppelt geben. Nun wird gefragt, ob, wenn der Unmündige stirbt, nach dieser Substitution auch das Heirathsgut nochmals entrichtet werden müsse. Ich habe geantwortet, der Testator scheine nicht gemeint gewesen zu sein, das Vermächtniss der Aussteuer zu verdoppeln. Ferner frage ich, ob die einzelnen vermachten Sachen, da sie noch immer unentgeltlich besessen werden, von den Nacherben gefordert werden können. Ich habe geantwortet: Nein. 8Meinen Mitbürgern vermache ich den Schuldschein des Cajus Sejus. Nachher untersagte er, mittelst Codicille, die Schuld vom Sejus einzutreiben und ersuchte den Erben, von der Schuld eines andern Schuldners, den er in Codicillen benannte, dem Gemeinwesen dieselbe Summe zu zahlen, nun wurde gefragt, ob, wenn der zweite nicht zahlungsfähig wäre, die Erben die ganze Summe gewähren müssten. Ich habe geantwortet, die Erben brauchten dem Gemeinwesen blos gegen den Schuldner, der der Angabe nach in den jüngsten Codicillen bezeichnet ist, die Klage abzutreten¹⁶⁹¹⁶⁹Vgl. Fr. 44. §. 6. D. de leg. I.. 9Jemand setzte seine Tochter zur alleinigen Erbin ein, ernannte ihr seinen Enkel zum Nacherben und verordnete Folgendes: wenn, was die Götter verhüten mögen, weder meine Tochter, noch mein Enkel meine Erben werden, so soll mein Antheil an der Hälfte jenes Gutes meinen Freigelassenen zufallen. Da nun die Tochter sowohl als der Enkel vor dem Testator verstorben sind, und das Vermögen desselben ab intestato seinem Urenkel zugefallen ist, so wird gefragt, ob das Fideicommiss den Freigelassenen gehöre. Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen und wenn kein anderer Erbe und Nacherbe, als die Tochter und der Enkel, eingesetzt seien, sei das Fideicommiss als den gesetzlichen Erben zur Leistung auferlegt zu verstehen. 10Wer nur immer mein Erbe sein wird, soll wissen, dass ich dem Demetrius, meinem väterlichen Oheim, drei Denare schuldig bin, und dass mein väterlicher Oheim Seleucus drei Denare bei mir niedergelegt hat. Dies soll ihnen auch sofort zurückgegeben und bezahlt werden. Es wurde nun gefragt, ob, wenn er diese Summen nicht wirklich schuldig gewesen, eine Klage Statt fände? Ich habe geantwortet, wenn er sie nicht schuldig gewesen, so finde [zwar] nicht wegen Schuld, wohl aber aus dem Fideicommisse eine Klage Statt. 11Lucius Titius entliess seine Freigelassenen, Dama und Pamphilus, zwei Jahre vor seinem Tode aus seinem Hause und hörte auf, ihnen die bis dahin gegebene Kost zu reichen. Darauf machte er ein Testament und darin folgendes Vermächtniss: Wer nur immer mein Erbe sein wird, soll allen meinen Freigelassenen, sowohl die ich in diesem Testamente frei erklärt, als die ich vorher gehabt und die ich freizulassen gebeten habe, monatlich eine gewisse Summe zum Unterhalt geben. Nun wurde gefragt, ob Dama und Pamphilus Anspruch auf das Fideicommiss hätten. Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen sei dasselbe [nur] dann zu leisten, wenn die Kläger klar bewiesen, es habe der Freilasser, als er das Testament machte, gegen sie die Gesinnung angenommen, dass er auch ihnen das Vermächtniss zugedacht; widrigenfalls ist ihnen nichts zu gewähren. 12Eine Frau vermachte dem Dama und dem Pamphilus, die sie im Testamente frei erklärt hatte, ein Landgut, so dass sie es nach ihrem¹⁷⁰¹⁷⁰Der Freigelassenen und Legatare. Tode ihren¹⁷⁰ Kindern hinterlassen sollten; in demselben Testamente ersuchte sie ihre Erben, die Pamphila freizulassen, welche Pamphila die natürliche¹⁷¹¹⁷¹Ein Sclav konnte keine andern als natürliche Kinder haben. Tochter des Pamphilus war. Derselbe Pamphilus setzte nun, nachdem ihm das Vermächtniss angefallen war (post diem legati sui cedentem)¹⁷²¹⁷²Also nach dem Tode des Testators oder nach dem damaligen Rechte der L. Julia et Papia Poppaea, von Augustus bis Justinianus, nach Eröffnung des Testamentes. in seinem Testamente den Mävius zum Erben ein und legte ihm das Fideicommiss auf, seine Erbschaft, nämlich die Hälfte des obgedachten Landgutes, welche der einzige aus dem Testamente seiner Freilasserin herrührende Theil seines Vermögens war, seiner Tochter Pamphila, sobald sie frei sein würde, zu erstatten. Ich frage also, ob Pamphila, nach ihrer Freilassung, aus dem ersten Testamente, dem der Freilasserin ihres Vaters, oder aus dem ihres natürlichen Vaters, unter Berücksichtigung des Falcidischen Gesetzes, ihren Antheil verlangen könne. Ich habe geantwortet, aus dem Vorgetragenen ergebe sich, dass die Pamphila blos aus dem ersteren Testamente das Fideicommiss fordern könne. Claudius: Weil man annimmt, dass unter der Benennung Kinder (filiorum) auch die natürlichen, das heisst die im Sclavenstande erzeugten, Kinder (liberi) begriffen seien. 13Scävola: Jemand vermachte dem Sejus mittelst Codicille Hundert, und legte ihm fideicommissweise auf, solche einer Sclavin des Testators zu geben; ich frage nun, ob ein solches Fideicommiss, was der Legatar der Sclavin des Testators entrichten soll, gültig sei? Ich habe geantwortet: Nein. Ferner: wenn es nicht gültig ist, muss der Legatar dem Erben, welchem die Sclavin gehört, dasselbe zahlen? Ich habe geantwortet: Nein, aber auch der Legatar selbst kann das Vermächtniss nicht fordern. 14Jemand vermachte ein zu Vermiethungen eingerichtetes Haus (insula) seinen Freigelassenen beiderlei Geschlechts, so dass aus den Einkünften die männlichen doppelte, die weiblichen einfache Antheile ziehen sollten, und verbot, dasselbe zu verkaufen. Es ist aber mit Bewilligung Aller vom Erben verkauft worden. Ich frage nun, ob auch vom Kaufgelde die Männer doppelten, die Weiber einfachen Antheil zu bekommen haben? Ich habe geantwortet, wegen des Kaufgeldes stehe ihnen die Fideicommissklage nicht zu; sie müssten denn in der Absicht in den Verkauf gewilligt haben, dass von dem Kaufgelde gleichfalls die Männer doppelten, die Weiber einfachen Antheil erhalten sollten. 15Ein Testator hatte seinen Sohn zum Erben eingesetzt und seine Enkel, dessen Kinder, der väterlichen Gewalt entlassen. Nun verordnete er Folgendes: Ich will, dass meine Häuser von meinen Erben nicht verkauft, noch auch darauf Darlehne aufgenommen werden, sondern dieselben ihnen und ihren Kindern und Nachkommen¹⁷³¹⁷³Nach der versio vulgata: meinen Söhnen und Enkeln. auf alle Zeiten rein¹⁷⁴¹⁷⁴Nach der versio vulgata: fest. verbleiben sollen; wollte jedoch einer von ihnen seinen Antheil verkaufen oder darauf borgen, so soll ihm freistehen, an seinen Miterben zu verkaufen oder von ihm zu borgen; dafern aber Einer diesem zuwider handelt, so soll das Verhandelte¹⁷⁵¹⁷⁵Nach der versio vulgata: das Verpfändete. unkräftig und ungültig sein. Da nun der Sohn des Erblassers von der Flavia Dionysia Geld aufgenommen, und seinen Antheil an den Zinsen des vermietheten Hauses der Gläubigerin abgetreten hat, so wird gefragt, ob die Bedingung des Testamentes eingetreten sei, so dass er seinen Kindern wegen des Fideicommisses verantwortlich sei. Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen sei dieselbe nicht eingetreten. 16Jemand setzte seine Mutter und seine Gattin zu Erben ein, und verordnete Folgendes: Ich ersuche dich, geliebte Gattin, bei deinem Tode deinen Brüdern nichts zu hinterlassen, du hast ja die Söhne deiner Schwestern, denen du es hinterlassen magst; du weisst, dass einer deiner Brüder unsern Sohn getödtet hat, indem er ihn beraubte; aber auch ein Anderer hat mir Schlimmes angethan. Da nun die Frau ohne Testament verstorben ist, und gesetzlich die Erbschaft dem Bruder zufällt, so frage ich, ob die Schwestersöhne von ihm das Fideicommiss fordern können? Ich habe geantwortet, es lasse sich vertheidigen, dass das Fideicommiss entrichtet werden müsse. 17Ich, Lucius Titius, habe dieses mein Testament ohne einen Rechtskundigen verfasst, indem ich mehr meiner Gesinnung, als einer übertriebenen und kleinlichen Genauigkeit nachgegangen bin; und wenn ich etwas nicht gehörig gesetzmässiger, oder kundiger Weise gemacht haben sollte, so muss der Wille eines vernünftigen Menschen als gesetzliches Recht gelten. Darauf setzte er Erben ein. Da nun [nach seinem Tode] zu seinem Nachlass der erbschaftliche Vermögensbesitz ab intestato gesucht wurde, so ward gefragt, ob die von ihm ausgesetzten Erbtheile als Fideicommisse gefordert werden könnten? Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen allerdings.

89Idem lib. IV. Resp. Jemand setzte im Testamente seinen Sohn und seine Ehefrau zu Erben ein; nachher soll er einen Brief geschrieben haben, wodurch er Alles, was der Sohn als Sondergut besass, demselben schenkte und hinzusetzte, derselbe solle dieses als Vorausnahme und unabhängiges Eigenthum nach seinem Tode behalten. Da er nun im Testamente gesagt hatte, Zettel, die er besiegelt und aufbewahrt haben würde, sollten als Codicille gelten, dieser Brief aber nicht besiegelt ist, so frage ich, ob dem Sohne dasjenige gebühre, was der Brief besagt. Ich habe geantwortet, wenn die Echtheit des hinterlassenen Briefes ausser Zweifel sei, so komme dem Sohne das zu, was der Testator ihm geben zu wollen darin ausgesprochen hat. 1Einer, der in Gemeinschaft des Vermögens mit seinem Bruder lebte, setzte seine Töchter zu Erbinnen ein, und verordnete Folgendes: Wegen alles dessen, was ich mit meinem Bruder, eurem Oheim, gemeinschaftlich besitze, dessen Werth sich im Ganzen auf zweitausend Goldstücke ergeben wird, vertraue ich eurer Treue an¹⁷⁶¹⁷⁶Oder: lege ich euch als Fideicommiss auf., für euern Antheil tausend Goldstücke von eurem Oheim Lucretius Pacatus anzunehmen. Nach diesem Testamente lebte er noch fünf Jahre, und hinterliess beträchtliches Vermögen; nun wurde gefragt, ob die Erben des Lucretius Pacatus¹⁷⁷¹⁷⁷Dieser muss jedoch nach dem Testator gestorben sein, weil sonst das ihm gegen Zahlung von tausend Goldstücken zugedachte Fideicommiss der Güterhälfte unkräftig worden wäre. nach vorstehenden Worten durch Erlegung von tausend Goldstücken das Fideicommiss erlangen könnten? Ich habe geantwortet, nach den vorgelegten Worten liege es nicht in dem Willen [des Testators], dass das Ganze gegen Zahlung von tausend Goldstücken gewährt werden müsse, sondern es müsse der Werth, den das Vermögen zur Zeit des Todes hatte, erlegt werden. 2Jemand ernannte seinem Erben den Sejus zum Nacherben, und machte zugleich diesem folgendes Vermächtniss: Dem Sejus, wenn er nicht mein Erbe wird, und seiner Gattin Marcella sollen funfzehn Pfund Silber gegeben werden. Da nun Sejus Erbe geworden ist, so frage ich, ob der Marcella die Hälfte des Vermächtnisses zukomme. Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen komme sie ihr allerdings zu. 3Lucius Titius wollte ohne Testament sterben, und setzte, da er eine Tochter und von ihr eine der Gewalt entlassene Tochter hatte, in sein Codicill diese Worte: Dieses Codicill geht meine Frau und meine Tochter an; erstens bitte ich, dass ihr gegen einander so handelt, wie ihr bei meinen Lebzeiten gehandelt habt; und so bitte ich auch, dass ihr Alles was entweder ich hinterlasse, oder ihr selbst besitzet, in Gemeinschaft behalten möget. Nun erlangte die Tochter in der Erbschaft des Vaters den Vermögensbesitz ab intestato¹⁷⁸¹⁷⁸Die bonorum possessio unde liberi stand im ersten, die unde vir et uxor im sechsten (nach Andern im siebenten) Grade. Ulpian. Fragm. 28. 7.; es fragt sich also, ob ein Theil der Erbschaft des Lucius Titius, und welcher, der Mutter des Fideicommisses wegen gewährt werden muss? Ich habe geantwortet, nach den vorgetragenen Umständen komme der Witwe die Hälfte zu, sofern sie erbötig sei, ihr Vermögen in die Gemeinschaft einzuwerfen. 4Jemand setzte vier Söhne zu gleichen Theilen zu Erben ein und vermachte einem jeden ein Grandstück zum Voraus. Da nun das ganze Vermögen des Vaters verpfändet war, so nahmen die Söhne Geld auf, bezahlten damit den Erbschaftsgläubiger und verpfändeten das Vermögen dem neuen Darleiher. Dieser verkaufte, weil ihm die Schuld nicht bezahlt wurde, vermöge seines Pfandrechts, die sämmtlichen Güter an einen der Erben. Es wird also gefragt, ob gegen diesen Sohn, welcher dieselben als Käufer besitzt, den Brüdern und Miterben eine Klage aufs Fideicommiss zustehe, oder ob solche dadurch erloschen sei, dass sie das Ganze gemeinschaftlich dem zweiten Gläubiger verpfändet haben. Ich habe geantwortet, es bleibe zwar allen gegenseitig die Klage aufs Fideicommiss gegen den, welchen es angeht; das Fideicommiss aber ist der Käufer und Miterbe nicht eher zu erstatten schuldig, als bis sie ihm die Schuld bezahlen. 5Jemand machte an seine Tochter folgendes Fideicomuniss: Ich bitte dich, meine Tochter, nach meinem Tode das Angelöbniss¹⁷⁹¹⁷⁹Cautio. S. d. Anmerkung zu Fr. 71. §. 1. D. de leg. I. [der Rückgabe] des Heirathsguts abzuändern und so zu erneuern, dass deine Brüder sich dasselbe dahin stipuliren, dass auf den Fall, wenn du ohne Kinder oder ein Kind versterben solltest, das Heirathsgut ihnen zufalle. Nun starb nach dem Tode des Vaters auch der Ehemann, ehe das Angelöbniss der Aussteuer erneuert worden war, und nachher starb auch sie, ohne Kinder zu hinterlassen, nachdem sie einen Andern geheirathet hatte, und als von den Brüdern Einer, Titius, noch lebte. Es wurde also gefragt, ob Titius auf die Sachen, die zum Heirathsgute gehört haben, klagen könne. Ich habe geantwortet, es könne das Fideicommiss von den Erben der Schwester gefordert werden, wenn sie verhindert hat, dass der Bruder die Aussteuer stipulirte. 6Eine Frau setzte ihren Sohn und ihre Tochter zu Erben ein, ertheilte ihren Freigelassenen Vermächtnisse und machte an diese folgendes Fideicommiss: Ich ersuche euch, dass ihr euch damit begnügen möget, das, was ich euch vermacht habe, bei Lebzeiten zu haben, und es nachher meinen Kindern erstattet. Nun starb die Tochter der Testirerin, Mävia, nach ihr aber ein Freigelassener, nachdem er den Sohn der Freilasserin im Pflichttheil¹⁸⁰¹⁸⁰Vgl. Gaj. III. 41. und in dem Ueberrest einen Fremden zu Erben eingesetzt. Es wurde also gefragt, ob nach Antritt der Erbschaft der Sohn der Freilasserin seinen Autheil an dem, was der Freigelassene Mävius nach dem Testamente der Mutter erhalten hat, von seinem Miterben fordern könne. Ich habe geantwortet, er könne von seinem Miterben seinen Antheil an demjenigen verlangen, was er hätte bekommen müssen, wenn er die Erbschaft nicht angetreten hätte. 7Ein Ehemann setzte seine Gattin zur alleinigen Erbin ein und machte ein Codicill, welches er nach ihrem Tode zu eröffnen befahl. Nun verkaufte die Frau ein zur Erbschaft gehöriges Gut, was sie für ihre Verhältnisse nicht nutzbar erachtete. Der Käufer fragt also, ob dieser Kauf nach dem Tode der Frau von denen, welchen die Erbschaft im Codicill fideicommissweise zugedacht sich finden wird, rückgängig gemacht werden könne, oder ob der Erbe der Frau nur den Betrag des Kaufschillings den Fideicommissaren entrichten müsse. Ich habe geantwortet, wegen der unverschuldeten Unwissenheit der Frau, wie des Käufers, müsse der Erbe der Frau dem Fideicommissar den Kaufschilling auszahlen, damit der Käufer das Gut behalten könne.