1Ulp. lib. I. ad Sabin. Wir wollen nun sehen, was es heisse: namentlich enterbt werden? Muss nun wohl der Name, Vorname und Zuname des zu Enterbenden ausgedrückt werden²²Nach dicendum est muss wohl das Punctum wegfallen., oder reicht einer von diesen Namen zu? Bekannter Weise reicht einer zu.

2Idem lib. VI. Regul. Namentlich enterbt ist auch ein Sohn auf diese Art: Mein Sohn soll enterbt sein, obgleich hier der Name des Sohnes nicht ausgedrückt ist, nur muss es der einzige Sohn sein. Denn sind mehrere Söhne vorhanden, so erachten Viele nach einer milderen Auslegung, dass gar keiner enterbt worden sei.

3Idem lib. I. ad Sabin. Hat der Erblasser aus Schonung seinen Sohn nicht genannt, sondern gesagt, der, welchen die Seja³³Des Erblassers Frau; denn sonst wäre ja von einem extraneus die Rede, der nicht enterbt zu werden braucht, wie Accurs. bemerkt. gebar, soll enterbt sein, so ist die Enterbung gültig. Wenn auch der Erblasser eine beschimpfende Aeusserung hinzufügte, z. B. der verwünschte Mensch, oder: der, welchen ich nicht mehr als meinen Sohn anerkenne, der Räuber, Klopffechter, so soll doch dies für eine gültige Enterbung angesehen werden; ja sogar auch dann, wenn er [das zu enterbende Kind] ein Ehebruchskind⁴⁴Ex adultero. Andere ex adulterio. heissen sollte. 1Ein Kind muss aber unbedingt enterbt werden. Dies ist die Meinung Julianus, die auch bei uns aufgenommen ist. 2Ad Dig. 28,2,3,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 554, Note 18.Ein Sohn wird auch mitten unter den Erbeinsetzungen gültig enterbt, und dadurch vom ganzen Grade ausgeschlossen sein, wenn nicht etwa der Erblasser ihn blos von einem der Eingesetzten aus enterbte. Wenn er nämlich dies that, so soll die Enterbung fehlerhaft sein; wie auch dann, wenn er so ihn enterbte: Wer auch mein Erbe⁵⁵Die Flor. liest: quisquis mihi erit filius, exheres esto, Hal. und die Vulg. quisquis mihi erit heres, filius exheres esto. sein wird, so soll mein Sohn enterbt sein. Denn eine solche Enterbung ist nach Julianus fehlerhaft, weil der Erblasser sein Kind erst nach der Antretung der Erbschaft von derselben ausschliessen wollte, was doch unmöglich ist. 3Der, dessen Enterbung der Erbeinsetzung vorausgeht, ist von allen Graden [derselben] ausgeschlossen. 4Der aber, welcher zwischen zwei Graden enterbt wurde, ist nach der Meinung des Scävola, die ich auch für die wahre halte, von beiden Graden entfernt. 5Marcellus ist der Meinung, und zwar mit Recht, dass eine Enterbung gültig sei, bei welcher der Erblasser zwei Grade vermengte, wie z. B. A. soll Erbe sein auf die Hälfte. Wenn A. nicht Erbe sein wird, so soll B. auf die Hälfte Erbe sein. C. soll auf die andere Hälfte Erbe sein. Mein Sohn soll enterbt sein. Wenn C. nicht Erbe sein wird, soll D. Erbe sein. In diesem Falle ist ja der Sohn in Bezug auf die beiden Grade der Einsetzung ausgeschlossen. 6Wenn ein Hausvater bei seiner Erbernennung seinen Sohn vom ersten Grade [der Einsetzung aus] überging, und von dem zweiten aus [blos] enterbte, so soll, nach der Meinung des Sabinus und Cassius und Julianus, der erste Grad weggestrichen werden, und das Testament bei dem Grade seinen Anfang haben, von welchem aus der Sohn enterbt wurde. Diese Meinung hat auch bei uns Beifall erhalten.

4Idem lib. III. ad Sabin. Es findet die Meinung Statt (placet), dass jeder männliche Erblasser, er sei schon verheirathet oder nicht, sein Nachkind zum Erben einsetzen könne. Denn ein Ehemann kann sich ja von seiner Frau trennen, und wer noch nicht verheirathet ist, kann nachher noch in die Ehe treten. Wenn ein Ehemann einen Nachgebornen zum Erben einsetzt, so bezieht sich dies nicht ausschliesslich auf ein Kind, das von seiner gegenwärtigen Frau ihm geboren wurde, oder auf eines, das damals sich im Mutterleibe befand, sondern auf jedes Kind, das ihm noch geboren wird, ohne alle Rücksicht auf irgend eine bestimmte Frau.

5Javol. lib. I. ex Cassio. Deshalb wird denn auch der als eingesetzter Erbe angesehen, welcher in einer späteren Ehe erzeugt wurde, [dies ist der Fall,] wenn der Erblasser seinen Nachgebornen einsetzte, und nach der Testamentserrichtung eine andere Ehe einging.

6Ulp. lib. III. ad Sabin. Es entstand aber die Frage, ob Jemand, der nicht vollkommen zeugungsfähig ist, sein Nachkind zum Erben machen könne? Cassius und Javolenus bejahen dies. Auch ein Spado kann nach Cassius und Javolenus einen Nachgeborenen zu seinem Erben machen, weil hierin weder Alter noch Unfruchtbarkeit ein Hinderniss ist. 1Handelt sich’s aber von einem Verschnittenen, so stimmt Julianus dem Proculus darin bei, dass ein solcher seinen Nachgeborenen nicht zum Erben einsetzen könne; und dies ist bei uns ein aufgenommener Rechtssatz. 2Ein Zwitter kann sein Nachkind zum Erben einsetzen, wenn nur das männliche Geschlecht bei ihm das vorherrschende ist.

7Paul. lib. I. ad Sabin. Wurde ein Sohn, der in väterlicher Gewalt stand, übergangen, und stirbt noch bei Lebzeiten des Vaters⁶⁶Vergl. Gajus II. §. 123., so ist das Testament ungültig, und ein früheres wird nicht dadurch aufgehoben; und dies ist bei uns ein aufgenommener Rechtssatz.

8Pompon. lib. I. ad Sabin. Wenn ich in der ersten Reihe den A. zum Erben einsetzte und meinen Sohn enterbte, dann diesem den B. substituirte, ohne meinen Sohn auch hier zu enterben, und hierauf, ehe sich der eingesetzte Erbe über die Antretung der Erbschaft erklärte, mein Sohn starb, so soll nach der bei uns angenommenen Meinung⁷⁷Julians. der Substitut nicht Erbe sein; gleich als ob seine Einsetzung schon vom Anfange an ungültig gewesen wäre, da in seiner Reihe der Sohn nicht enterbt worden war. Tritt nun bei einem nachgeborenen Sohne derselbe Fall ein, nämlich dass er bei Lebzeiten des Vaters⁸⁸Cujac. will hier aus mehreren Gründen statt vivo patre lesen vivo primo. Diese Verwechselung sei entstanden durch einen Abschreiber, der die Abbreviatur pre mit der pro verwechselte. Ant. Faber (Rat.) hält die ganze Stelle für das Product eines unwissenden Interpreten., der ihn enterbte, stirbt, so findet in Bezug auf den Substituten dasselbe Statt, weil ein solches Kind nach seiner Geburt jedem anderen schon geborenen gleich geachtet wird.

9Paul. lib. I. ad Sabin. Wenn Jemand, der wegen Alter oder Krankheit nicht leicht mehr Kinder hoffen kann, bestimmt, seine Nachgeborenen sollten seine Erben werden, so wird [doch] hierdurch ein früheres Testament aufgehoben, weil man bei einem Menschen mehr auf dessen natürliche Beschaffenheit und das Gewöhnliche dieser Beziehung, als auf ein zeitiges Hinderniss und auf Krankheit Rücksicht nehmen muss, weswegen vielleicht Jemand in seiner Zeugungsfähigkeit gestört wurde. 1Wenn aber Jemand ein nachgeborenes Kind, das er erst mit eines Anderen Frau erzeugen würde, zum Erben machte, so ist die Ungültigkeit einer solchen Einsetzung als einer schändlichen Handlung unmittelbar im Rechte selbst begründet. 2Wenn ich meinen Sohn enterbte, meinen Enkel (dieses Sohnes Sohn) überging, einen Andern zum Erben einsetzte und mein Sohn mich überlebte, so soll, nach der Meinung des Julianus, Pomponius und Marcellus, dieser Enkel nicht das Testament entkräften, obgleich mein Sohn noch vor dem Antritte der Erbschaft starb. Anders verhält es sich, wenn der Sohn in feindlicher Gewalt sich befindet, und in dieser Lage verstirbt; denn hier stösst der Enkel das Testament um, weil zur Todeszeit des Grossvaters das Recht des Sohnes⁹⁹Flor. filiius = fili ius = filii ius. nur aufgeschoben, nicht, wie im vorigen Falle, aufgehoben war. Wenn aber auch der eingesetzte Erbe die Erbschaft ablehnt, so wird dieser (Enkel) gesetzlicher Erbe sein, weil die Worte: wenn [der Erblasser] ohne ein Testament stirbt, auf die Zeit bezogen werden, wo das Testament entkräftet wird, nicht aber auf die Zeit seines Absterbens¹⁰¹⁰Flor. quod.. 3Setze ich ein nachgeborenes Kind, das ich aus einer verbotenen Ehe zu erhalten hoffe, zum Erben ein, so wird, nach Pomponius, ein bestehendes Testament dadurch nicht umgestossen. 4Wenn ich eine Adoptivschwester habe, so kann ich mein von ihr nachgeborenes Kind zum Erben einsetzen, weil diese nach auf gelöstem Adoptionsverhältnisse meine Frau werden kann.

10Pompon. lib. I. ad Sabin. Die bequemste Art, einen, der noch nicht geboren ist, zum Erben einzusetzen, ist diese: dies Kind soll mein Erbe sein, mag es noch bei meinen Lebzeiten, oder nach meinem Tode geboren werden. Es kann dies aber auch unbedingt, ohne Berücksichtigung irgend eines Zeitpunctes geschehen. Wurde aber nur einer von diesen zwei möglichen Fällen erwähnt, so vernichtet die Geburt des Kindes¹¹¹¹S. C. 4. C. h. t. und Smallenburg (Bd. V. S. 17.) bei dem nicht erwähnten Falle das Testament, weil das Kind, welches in dem im Testamente nicht enthaltenen Falle geboren wird, auch nicht einmal als ein bedingt eingesetzter Erbe¹²¹²Die Conjectur statt heres zu lesen exheres fand wenige Beifall. angesehen wird.

11Paul. lib. II. ad Sabin. Bei den Eigenerben (sui heredes) wird die Hinterlassenschaft des Erblassers nicht [erst] zu einer Erbschaft, dies aber ist eine deutliche Wirkung der Fortsetzung des Eigenthumes; denn die Personen, welche [doch] zu Lebzeiten des Vaters nur in gewissen Beziehungen für Eigenthümer galten, sieht man an, als wären sie schon damals Eigenthümer gewesen. Daher erklärt sich auch die Benennung Haussohn und Hausvater, denn das Abweichende [dieser Benennungen] wurde nur deshalb beigefügt, um einen Unterschied zu setzen zwischen dem Erzeuger und seinem Erzeugten. Deshalb gelangt denn nach dem Tode des Vaters im eigentlichen Sinne keine Erbschaft an diese Haussöhne, sondern sie erhalten vielmehr nur das freie Verwaltungsrecht ihres Vermögens. Aus diesem Grunde sind sie auch, obgleich sie nicht zu Erben ernannt werden, dennoch Eigenthümer des Vermögens und es steht nicht entgegen, dass man sie enterben darf; denn man durfte sie¹³¹³Flor. quod. Hal. quos. ja auch [früherhin] tödten.

12Ulp. lib. IX. ad Sabin. Wenn es heisst, die Geburt eines Sohnes mache ein Testament ungültig, so muss man für ein geborenes Kind auch das halten, was aus dem Leibe seiner Mutter herausgeschnitten wurde; denn auch ein solches Kind macht ein Testament ungültig, jedoch nur dann, wenn es durch seine Geburt der Gewalt des Erblassers unterworfen wird. 1Wie nun, wenn es nicht als ein vollkommenes menschliches Wesen zur Welt kam, jedoch athmen konnte? hebt es auch so die Gültigkeit eines Testamentes auf? Auch so hebt es ein Testament auf.

13Julian. lib. XXIX. Dig. Wenn der Erblasser so schrieb: Wenn mir ein Sohn geboren werden wird, so soll dieser auf zwei Dritttheile meines Vermögens, meine Frau aber auf den übrigen Theil Erbe sein; wird mir aber eine Tochter geboren werden, so soll diese auf ein Dritttheil, auf das Uebrige aber meine Frau Erbe sein, und ihm nun ein Sohn und eine Tochter geboren wurden, so muss man das Ganze in sieben Theile theilen, so dass von diesen der Sohn vier, die Frau zwei und die Tochter einen Theil erhält. Denn auf diese Weise wird nach dem Willen des Erblassers der Sohn noch einmal soviel erhalten, als die Frau, und die Frau noch einmal soviel, als die Tochter¹⁴¹⁴Die Tochter erhält xDie Mutter — xxDer Sohn — xxxx7 x = dem Vermögen.. Denn obgleich nach den feinen Bestimmungen des Rechts ein solches Testament umgestossen werden sollte, so verfiel man doch aus rein vernünftigen Gründen auf die [genannte] Entscheidung, da ja doch nach dem Willen des Erblassers immer die Frau Etwas erhalten soll, mag ihm ein Sohn oder eine Tochter geboren werden. Auch Juventius Celsus stimmt hiermit vollkommen überein. 1Es gibt eine Vorschrift im Civilrechte, welche bestimmt, einem Sclaven könne man die Erbschaft¹⁵¹⁵Cujac. liest hier mit Anderen libertatem statt hereditatem. Seine Gründe sind höchst scharfsinnig. nicht nehmen, wegen welcher er frei und Erbe wurde. Deshalb soll er, wenn ihm auch sein Herr in demselben Testamente die Freiheit entzog, dennoch nichts desto weniger die Freiheit und die Erbschaft erhalten. 2Ein Testament, das so errichtet ist: Titius soll nach dem Tode meines Sohnes Erbe sein, mein Sohn soll enterbt sein, ist ohne Wirkung, weil hier der Sohn [erst für die Zeit] nach seinem Tode enterbt wurde, deshalb wird denn auch ein solcher Sohn den Nachlassbesitz gegen das Testament der Freigelassenen seines Vaters erhalten können¹⁶¹⁶Vergl. Vivianus zu dieser Stelle..

14African. lib. IV. Quaest. Wenn ein Nachkind in der ersten Reihe der Erbeinsetzung enterbt, in der zweiten [Substitution] aber übergangen wurde, so soll, wenn auch die Geburt in die Zeit fällt, wo die Erbschaft noch den Erben der ersten Reihe zusteht, doch die Nacherbeinsetzung dadurch so fehlerhaft werden, dass, wenn die Ersteingesetzten nicht Erben werden wollen, das nachgeborene Kind [unmittelbar] Erbe wird. Ja, wenn auch erst nach seinem (des Nachkindes) Tode die eingesetzten Erben die Erbschaft ausschlugen, so können doch die Substituten nicht Erben werden. Wenn nun in der ersten Reihe der Erbeinsetzung ein nachgeborenes Kind enterbt, in der zweiten übergangen, in der dritten enterbt wurde und dann, während die Ersteingesetzten noch leben und bei sich überlegen, ob sie antreten sollen oder nicht, stirbt, so entsteht gewöhnlich die Frage, ob, wenn diese nun (die Ersteingesetzten) die Erbschaft nicht antreten wollen, den Erben dritter Reihe, oder vielmehr den gesetzlichen Erben die Erbschaft zustehe? Auch in diesem Falle ist die richtigere Meinung, dass die gesetzlichen Erben zur Erbschaft gelangen sollen. Denn wenn auch zwei zu Erben eingesetzt sind, Jedem davon ein Substitut gegeben, und ein nachgeborenes Kind in der ersten Reihe enterbt, in der zweiten übergangen wurde, so kann, wenn Einer von den eingesetzten Erben die Erbschaft ausschlug, dennoch der Substitute nicht Erbe werden, obgleich der Nachgeborene ausgeschlossen wird. 1Die gewöhnliche Ansicht, dass die Reihe der Erbeinsetzung, in welcher ein Sohn übergangen wurde, ungültig sei, ist nicht, [wie er sagt,] durchaus für wahr anzunehmen; denn wenn in der ersten Reihe der Sohn zum Erben eingesetzt wurde, so braucht er nicht in der Reihe der Substituten enterbt zu werden, wenn deshalb ein Sohn und Titius zu Erben eingesetzt wurde, dem Titius aber Mävius substituirt wurde, so kann Mävius die Erbschaft antreten, wenn Titius nicht Erbe wird, obgleich der Sohn in der zweiten Reihe nicht enterbt worden ist. 2Wenn der Erblasser so schrieb: der, von welchem ich weiss, dass er nicht mein Sohn ist, soll enterbt sein, so ist diese Enterbung dann ohne Gültigkeit, wenn es sich erweist, dass dies Kind sein (des Erblassers) Sohn ist; denn es ist für keine Enterbung eines Kindes auszulegen, wenn der Vater beim Vorsatze, sein Kind zu enterben, einen gehässigen Enterbungsgrund hinzufügte und nachher sich es erweist, dass er in Hinsicht des Grundes der Enterbung im Irrthume war.

15Ulp. lib. I. ad Sabin. Ebenso verhält es sich, wenn der Erblasser sagte: Jener, der Sohn Jenes [Mannes] soll enterbt sein, indem der Vater hier aus Irrthum jenen Mann eines Ehebruchs beschuldigt.

16African. lib. IV. Quaest.¹⁷¹⁷Dieses schwierige Fragment hat viele Commentatoren gefunden. Smallenburg führt die besten nur mit Auslassung des Duarenus an, und empfiehlt besonders Averan. (inter. jur. L. V. c. 30. p. 301—309). Dieser schickt zum näheren Verständniss der Stelle drei Sätze voraus: 1) Weder der necessar. noch voluntar. heres wird vor dem Erbanfall Erbe. 2) Der Act des Sterbens wird noch ins Leben gerechnet. 3) Gibt es Intestativbedingungen, welche noch im letzten Lebensmoment erfüllt werden können, und solche, welche es nicht können. Von erster Art sind die in dando consistunt (si X. dederit), von letzterer die, welche in faciendo consistunt (si Alexandriam iter fecerit). Unter beiden kann ein suus eingesetzt werden. Geschah die Einsetzung unter einer Bedingung der ersten Art, die nach dem Tode desselben deficirt, so war er nie Erbe, weil bei seinem Leben die Bedingung nicht erfüllt wurde. Die Erbschaft kommt an seinen Substitut, hat er keinen, an die Intestaterben. Geschah die Einsetzung unter einer Bedingung der zweiten Art, die noch beim Leben des Aulus deficirt, weil sie im letzten Lebensmoment nicht mehr erfüllt werden kann, so ist dadurch das Testament destituirt. Es wird der suus durchaus Intestaterbe, ist ein Substitut da, so erwirbt dieser vivo adhuc filio die Erbschaft, weil der suus sie nicht mehr erhalten kann. Dieses vorausgeschickt, wäre die Gesetzstelle leicht. Sie enthalte zweierlei: a) Ein Vater hatte einen Sohn, einen Enkel und eine schwangere Frau, setzte den Sohn zum Erben ein, substituirte ihm den Enkel, überging den Posthumus. Der Sohn stirbt vor der Geburt des Posthumus. Der Enkel wird nun seines Vaters und Grossvaters Erbe, seines Vaters, weil er als der Nächste in dessen Gewalt stand, seines Grossvaters, weil sein Vater ihm destituto testam. nicht mehr im Weg steht. b) Mit Uebergehung eines Posthumus setzt der Vater seinen lebenden Sohn, ohne ihm zu substituiren, zum Erben ein. Der Sohn stirbt vor der Geburt des Posthumus. Der Sohn trägt sein Intestaterbfolgerecht hier auf den Enkel über. Zwischen beiden Fällen ist der Unterschied, dass im ersten der Substitut das Testament aufrecht erhält, der, wenn der Posthumus nicht geboren wird, aus der Substitution Erbe wird, weil der Sohn nicht Intestaterbe noch Testamentserbe werden konnte (durch die Geburt des Posthumus würde ja das Testament rumpirt werden, und Intestaterbfolge tritt erst nach Ausfallen der Testamente ein). Im zweiten Falle, wo weder ein Substitut noch Miterbe das Testament aufrecht erhält, muss dies nothwendig vernichtet werden, und zwar durch die Geburt des Posthumus rumpirt, ohne diese irritirt. Deshalb wird der Sohn in diesem Augenblicke gesetzlicher Erbe seines Vaters. — So ungefähr Averanius. Wenn ein Sohn mit Uebergehung eines Embryo zum Erben eingesetzt, und dem Sohne sein eigener Sohn substituirt wurde, so wird, wenn inzwischen der Sohn stirbt, und der Embryo nicht zur Welt kam¹⁸¹⁸Cujac. nimmt hier gegen die Meinung der übrigen Interpreten an, der Posthumus wäre jedoch nachmals geboren worden (Obs. III. 21), anders Duarenus (p. 483)., der Enkel sowohl seines Vaters, als Grossvaters Eigenerbe (suus heres) werden. Wurde aber dem Sohne Niemand substituirt und er selbst allein zum Erben eingesetzt, dann soll, weil es zur Zeit seines Todes gewiss wird, dass Niemand aus diesem Testament wird Erbe werden, der Sohn selbst [Enkel] seines Vaters (intestato) gesetzlicher Erbe sein, wie dies gewöhnlich der Fall ist, wenn der Sohn, der unter einer Bedingung, die zu erfüllen in seiner Gewalt ist, zum Erben eingesetzt wurde, und vor dem Eintritt derselben starb.

17Florent. lib. X. Institut. Söhne werden auch auf diese Weise enterbt: mein Sohn sei enterbt; mein Sohn wird enterbt sein.

18Ulp. lib. LVII. ad Ed. Manche Leute enterben ihre Söhne, nicht um sie damit zu beschimpfen, oder ihnen Schaden zuzufügen, sondern aus Fürsorge für dieselben, wie z. B. wenn man Unmündige enterbt und ihnen die Erbschaft fideicommissarisch (nach einer gewissen Zeit zu restituiren) hinterlässt.

19Paul. lib. I. ad Vitell. Jemand machte seine Tochter zur Erbin seines ganzen Vermögens, seinem ... Sohne aber, der noch in seiner Gewalt stand, vermachte er zehn ... und fügte hinzu: auf den übrigen Theil soll mein Sohn enterbt sein. Es fragte sich nun, ob diese Enterbung gültig wäre? Scävola beantwortete diese Frage verneinend, und fügte in der Auseinandersetzung derselben den Grund der Ungültigkeit hinzu, weil ja auch die Enterbung ungültig wäre, wenn Jemand in Bezug auf ein Grundstück enterbt wurde: denn ein anderes Verhältniss sei es bei einer Erbeinsetzung, die immer auf eine milde Weise erklärt werden müsse, Enterbungen aber müssen nie unterstützt werden.

20Modestin. lib. II. Pandect. Wurde ein Sohn unter einer Bedingung zum Erben eingesetzt, und liess sich dieser nun vor Erfüllung der Bedingung adrogiren, so wird er kein nothwendiger Erbe sein.

21Pompon. lib. II. ad Quint. Muc. Wenn ich meinen Sohn namentlich enterbte und ihn nachher zum Erben einsetzte, so wird er Erbe sein.

22Terent. Clem. lib. XVII. ad leg. Jul. et Pap. Wenn ein Nachgeborener zum Erben bedingt eingesetzt ward und noch vor seiner Geburt die Bedingung in Erfüllung ging, so wird durch diese Agnation des Nachkindes das Testament nicht vernichtet.

23Papinian. lib. XII. Quaest. Wurde ein Sohn von seinem Vater enterbt, sodann aus der väterlichen Gewalt entlassen, und hierauf von demselben Vater adrogirt, so schadet ihm, wie ich sagte, die früher geschehene Enterbung. Denn beinahe durchgehends wird es im Rechte so gehalten, dass ein [leibliches] Kind nie für ein Adoptivkind seines leiblichen Vaters angesehen wird, damit nicht durch Nachbildung natürlicher Verhältnisse die Wahrheit selbst in Schatten gestellt werde; denn das adoptirte, leibliche Kind scheint durch diese Adoptionshandlung nicht erst in die Gewalt gekommen, sondern derselben nur wiedergegeben zu sein. Und ich finde, was den vorliegenden Fall anlangt, keinen grossen Unterschied darin, wenn auch der Vater seinen enterbten Sohn [nachher] an Enkels Stelle adrogirte. 1Wenn Titius zum Erben eingesetzt und dann an Enkels Stelle adoptirt wurde, so wird durch den nachmals erfolgten Tod des [leiblichen] Sohnes, der als Vater [des adoptirten Enkels angesehen wurde,] durch das Nachrücken des [adoptirten] Enkels das Testament von dem, der als Erbe erfunden wird, nicht umgestossen.

24Paul. lib. IX. Quaest. Eine nachgeborene Tochter wurde bedingt zur Erbin eingesetzt; wenn nun diese vor Erfüllung der Bedingung noch bei Lebzeiten des Vaters geboren wird, so ist dadurch das Testament umgestossen.

25Idem lib. XII. Resp. Titius ernannte einen Testamentserben und stellte die Enterbung seines Sohnes, den er hatte, so: Alle meine übrigen Söhne und Töchter sollen enterbt sein. Paulus antwortete: der Sohn wäre auf die gehörige Weise enterbt. Als dieser nachmals um Rath befragt wurde: ob denn ein Sohn für enterbt angenommen würde, den der Vater für gestorben hielt? antwortete er: Söhne und Töchter müssten namentlich enterbt werden; über den vorliegenden Irrthum des Vaters aber dürfe man beim Richter eine Klage anbringen. 1Lucius Titius, der eine schwangere Enkelin (Tochterstochter) hatte, die aber auf dem Lande sich aufhielt, setzte in seiner letztwilligen Auordnung, die er in der Stadt machte, den Embryo derselben auf einen Theil zum Erben ein. Nun frage ich, ob, da gerade früh Morgens an dem Tage, an welchem Titius zur Mittagszeit¹⁹¹⁹Hora sexta diei. das Testament in der Stadt anordnete, die Mävia auf dem Lande einen Knaben gebar, die Erbeinsetzung gültig ist, indem zur Zeit der Testamentserrichtung der Embryo schon geboren war. Paulus antwortete: die Worte des Testaments scheinen zwar auf einen Urenkel gerichtet zu sein, der erst nach der Testamentserrichtung geboren würde, allein wenn [, wie vorliegt,] die Enkelin des Erblassers an demselben²⁰²⁰Quia quod fit uno eodemque die, discrimen ex tempore nullum capit, Cujac. v. Glück XXXIII. S. 415. Tage, an welchem das Testament gemacht wurde, vor Errichtung desselben, gebar, so könne doch rechtlich für die Gültigkeit der Erbeinsetzung gesprochen werden, obgleich dem Erblasser [die Niederkunft] unbekannt war.

26Paul. lib. III. Sent. Wenn ein Haussohn Soldat ist, so muss sein Vater ihn, wie einen Nichtsoldaten, namentlich zum Erben einsetzen oder enterben; indem das Edict des höchstseligen Augustus, worin angeordnet war, ein Vater dürfe seinen Sohn als Soldat nicht enterben, bereits aufgehoben ist²¹²¹S. Schult. jurispr. antej. p. 349..

27Idem lib. II. ad Nerat. Einen, von was immer für einer Frau²²²²D. i. mit welcher die Ehe erlaubt ist. geboren, nachgeborenen Sohn kann man sich zum Erben einsetzen.

28Tryphonin. lib. XX. Disp. Ein Sohn, der von seinem Vater, in dessen Gewalt er steht, unter einer zufälligen Bedingung zum Erben eingesetzt, und [auf den Fall] des Nichteintrittes derselben enterbt wurde, starb, ehe durch den Ausgang der Bedingung für seine Erbeinsetzung oder Enterbung entschieden war. Ich sagte, der Sohn sei hier als gesetzlicher Erbe [seines Vaters] gestorben, weil er, so lange er lebte, weder Testamentserbe, noch enterbt (also übergangen) war. Setzte ich aber meinen Sohn auf einen Theil meines Vermögens zum Erben ein, so kann ich nach dem Tode desselben einen Andern zum Miterben einsetzen²³²³Z. B. ich setzte meinen Sohn bedingt auf die Hälfte meines Vermögens, und enterbte ihn auf den Fall des Ausfalls der Bedingung, und ernannte den A. nach dem Tode meines Sohnes zum Miterben. Zur Todeszeit des Sohnes tritt die Bedingung nicht ein. er ist enterbt — allein das Testament gilt, weil sogleich ein Erbe vorhanden ist.. 1Ein Haussohn, der einen derselben (väterlichen) Gewalt, wie er selbst, unterworfenen Sohn hatte, machte über sein castrensisches Sondergut ein Testament. Nach seinem Austritte aus dem Soldatenstand und nach dem Tode seines Vaters, der auch Grossvater seines Sohnes war, entstand die Frage, ob sein (des gewesenen Soldaten) Testament nun umgestossen²⁴²⁴Durch Agnation. (Cujac. führt fünf Fälle, wo Agnation entsteht, an: 1) adoptio, 2) successio, 3) in manum conventio, 4) manumissio, 5) mors avi.) wurde. Er (der gewesene Soldat) hatte zwar diesen (seinen Sohn) nicht durch Adoption erhalten, er wurde ihm auch nicht in diesem Augenblicke erst als Sohn geboren, rückte auch nicht [als ein Entfernterer] in die nächste Stelle deshalb ein, weil der ihm vorgehende Eigenerbe (suus heres) aus der Gewalt [seines Vaters] heraustrat; allein er (der gewesene Soldat) bekam nun doch erst Jemanden, der seiner Gewalt noch nicht unterworfen gewesen war, in seine väterliche Gewalt, und wird zugleich sein eigener Herr, und sein Sohn fällt unter seine Gewalt zurück. Das Testament wird daher aufgehoben werden. War aber dieser (sein Sohn) zum Erben eingesetzt oder enterbt worden, so wird das Testament nicht aufgehoben, weil er durch keine neue auf den Sohn sich beziehende [Handlung], sondern nach der natürlichen Ordnung der Dinge²⁵²⁵Nämlich durch den Tod des Vaters. die Gewalt über ihn erlangte. 2Wenn Jemand ein mit einer bestimmten Frau erzeugtes Kind zum Erben einsetzte, so läuft sein Testament Gefahr, ungültig zu werden, wenn er mit einer anderen Frau Kinder erzeugte. 3Wenn ein Erblasser seinen [künftigen] Sohn von einer Frau, die er damals noch nicht heirathen konnte, zum Erben einsetzte, so entsteht die Frage, ob das in dieser späterhin eingegangenen erlaubten Ehe erzeugte Kind Testamentserbe sein könne, wie wenn du heute deinen künftig mit der Titia zu erzeugenden Sohn zum Erben einsetzest. Diese Titia aber ist [noch] eine Sclavin, oder eine minderjährige Frauensperson, über welche ihr, dein Vater oder du selbst, Vormünder waret, nachher wurde sie jedoch nach ihrer Freiwerdung oder erlangter Volljährigkeit und Verlauf eines nützlich zu berechnenden Jahres²⁶²⁶Nach neuerem Rechte vier Jahre. und nach geschehener Rechnungsablage deine gesetzmässige Frau; kann nun der mit ihr erzeugte Sohn Erbe sein? Sicherlich wird die Erbfähigkeit des von der Titia geborenen Sohnes, welche du früherhin wegen ihrer Minderjährigkeit zur Zeit deiner Testamentserrichtung nicht heirathen konntest, die aber nachmals deine Frau wurde, Niemand bezweifeln. Und überhaupt wird ein erst nach der Testamentserrichtung [zu hoffendes] Kind, wenn es zum Erben eingesetzt wurde, zur Erbfolge gelassen, mag [die Mutter, und] nachmalige civilrechtliche Gattin des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung in was immer für einem [Rechts-]Zustande sich befunden haben. 4Wie verhält sichs aber, wenn [der Erblasser] den nach der Testamentserrichtung [zu erhoffenden] Sohn auf zwei Dritttheile, eine [zu erhoffende] Tochter aber auf ein Dritttheil zu Erben einsetzte [und zwar] ohne ihnen einen Miterben oder gegenseitigen Substituten zu geben? Die Geburt eines einzigen Kindes macht dieses zum Universalerben.

29Ad Dig. 28,2,29Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 576, Note 7.Scaevola lib. VI. Quaest.²⁷²⁷Ich gestehe mit Blurtschli, dass ich kein Gesetz kenne, das so viele Interpreten und Commentatoren fand, als diese sogenannte lex damnata. Die vorzüglichsten sind bei Smallenburg zu finden. Jedoch verdienen Vivianus und die Glosse, Cujac. und Duaren besondere Berücksichtigung, auf welche ich hiermit verwiesen haben will. Gallus führte ein, dass nachgeborene Enkel so können zu Erben eingesetzt²⁸²⁸Dies gilt auch vom Enterben. werden: wenn mein Sohn noch bei meinen Lebzeiten sterben wird, so sollen, wenn mir von ihm ein Enkel, oder eine Enkelin nach meinem Tode in den zehn ersten Monaten, von der Todeszeit meines Sohnes an, hinterlassen wird, [diese Enkel] meine Erben sein. 1Einige glauben mit Recht, es sei auch dann die Einsetzung zulässig, wenn sie schlechthin, ohne den Tod des Sohnes zu erwähnen, geschah, so dass sie auf den Fall, welcher aus den²⁹²⁹Manche lesen sex verbis. Besonders s. Aver. interpr. jur. IV. 1. 19. Worten kann entnommen werden, gelte. 2Ebenso muss man glauben, dass Gallus auch an den Urenkel gedacht habe, so dass der Erblasser sagen kann: Wenn noch bei meinen Lebzeiten mein Enkel stirbt, sodann soll mein Urenkel von ihm (sein Kind) mein Erbe sein u. s. w. 3Wenn aber auch noch bei Lebzeiten des Sohnes, nach dem Tode des Enkels³⁰³⁰Nach Hal., Cuj. und Duarenus nepote statt pronepote., dessen Frau schwanger war, der Erblasser ein Testament machte, so kann er auch hier sagen: Wenn bei meinen Lebzeiten mein Sohn stirbt, dann soll der Urenkel, welcher u. s. w. 4Wenn aber Sohn und Enkel leben, kann da der Erblasser auf den noch bei seinen Lebzeiten erfolgten Tod Beider hin seinen Urenkel, der ihm wird geboren werden, zum Erben ernennen? Dies ist auf ähnliche Weise zulässig, jedoch nur so, wenn zuerst der Enkel, sodann erst der Sohn starb, [und zwar aus dem Grunde] zulässig, damit durch Nachrücken nicht das Testament umgestossen würde³¹³¹Dies erläutert Vivianus durch einen Fall sehr klar.. 5Ad Dig. 28,2,29,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 557, Note 5.Wie aber [verhält sichs], wenn sich [der Erblasser] nur für den Todesfall des Sohnes äusserte? Wie, wenn dieser verbannt wurde³²³²Aq. et ign. interd. peteretur statt plecteretur — Andere wollen pateretur lesen.? Wie, wenn der Enkel, dessen Sohn (Urenkel), wie wir zeigten, zum Erben eingesetzt wurde, aus der väterlichen Gewalt durch Emancipation heraustrat? Diese Fälle nämlich, und alle jene, nach welchen ein Eigenerbe (suus heres) nach dem Tode des Grossvaters geboren wurde, gehören nicht [buchstäblich] unter das Velleische Gesetz. Aber nach dem Sinne des Velleischen Gesetzes haben nach Aehnlichkeit des Falles, wenn der Sohn stirbt, auch alle übrigen Fälle [wodurch er aufhört, in väterlicher Gewalt zu sein,] die Wirkung [, das Testament zu erhalten]. 6Wie [ist es], wenn Jemand, der einen Sohn in feindlicher Gefangenschaft hatte, ein Testament machte? Warum führte er (Gallus) nicht [eine Formel] ein, mittelst welcher, wenn der Sohn, obgleich nach dem Tode seines Vaters, jedoch vor seiner Rückkehr aus feindlicher Gefangenschaft stürbe, dann ein Enkel noch bei Lebzeiten Jenes³³³³Cujac. lobt hier den Bartolus, der richtig bemerkt, es stehe, wie so oft der Plur. (illis vivis) statt des Sing. (illo — patre — vivo). (seines Vaters) [aber] nach dem Tod seines Grossvaters geboren wurde, dieser das Testament nicht umstosse, denn dieser Fall gehört nicht unter das Velleische Gesetz? Es ist daher gut, um einen Vortheil von dieser Art zu erhalten, die Auslegung eintreten zu lassen, und dies um so mehr, da bereits durch das Velleische Gesetz viele Arten, Testamente umzustossen, aufgehoben wurden, [die Auslegung eintreten zu lassen,] damit der, welcher einen Enkel, der ihm erst nach seinem Tode als Eigenerbe geboren wird, zum Erben einsetzt, diesen recht eingesetzt habe, unter was immer für Umständen auch der nach seinem Tode geborene Enkel sein Eigenerbe werden, und als übergangen [das Testament] umstossen würde, und dies auch sogar dann, wenn die Einsetzung des Eigenerben, wenn einer geboren wurde, im Allgemeinen so geschah: Alles was [dem Erblasser] nach seinem Tode als Kind, oder welches Kind ihm geboren werden wird u. s. w. 7Jemand, der einen Sohn hatte, setzte den Enkel zum Erben ein; wenn nun die Schwiegertochter desselben im Zustande der Schwangerschaft in feindliche Gefangenschaft geräth, und daselbst bei des Erblassers Lebzeiten gebiert und der [Enkel] bald nach dem Tode seines Vaters und Grossvaters [in seine Heimath] zurückkehrt, [so fragt sichs,] ob dieser Fall unter das Velleische Gesetz gehöre, oder ob er unter das ältere Recht passe, und ob der Eingesetzte nach dem älteren Rechte oder nach dem Velleischen Gesetze [das Testament] nicht umzustossen vermöge³⁴³⁴Siehe hier Cujac.? Dies kommt zur Frage, wenn [der Erblasser] nach bereits erfolgtem Tode seines Sohnes seinen Urenkel [zum Erben] einsetzt, und dieser (Urenkel) nach dem Tode [seines Urgrossvaters] aus der feindlichen Gefangenschaft zurückkehrt. Da jedoch das Testament von diesem nicht umgestossen wird, so kommt nichts darauf an, ob dies nach dem älteren Rechte geschieht, oder eine Wirkung des Velleischen Gesetzes ist. 8Vielleicht ist Jemand im Zweifel, ob in folgenden Fällen, [nämlich] wenn ein Enkel nach der Testamentserrichtung [noch] bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, sodann wieder ein Kind erzeugt, und dieses [hierauf] nach dem Tode seines³⁵³⁵Ich lese hier nach Cujac. und Pothier: mortuo patre, statt vivo patre. Vaters, dann auch des Grossvaters geboren wird: [ob] dieser [Urenkel deswegen] nicht konnte zum Erben eingesetzt werden? weil sein Vater nicht vorschriftsmässig war eingesetzt worden³⁶³⁶Man denke sich die Einsetzung so: mein Sohn soll Erbe sein, wenn mir nach meinem Tode ein Enkel oder Urkenkel geboren wird, so setze ich ihn zum Erben ein. — Der Enkel wird nach der Testamentsverordnung bei Leibzeiten seines Vaters, also nicht als suus geboren, weil ihm sein Vater vorangeht — vielmehr präterirt, weil er vivo nicht mortuo testatore geboren wurde — er rumpirt aber deshalb das Testament nicht, weil noch vor seinem Vater (des Testators Sohn) starb, wäre er er erst nachher gestorben, so wäre das Verhältniss ein anderes.. Es ist hier gar nicht zu befürchten, [ob der Urenkel rechtlich sei eingesetzt worden,] denn er wird [erstens] als Eigenerbe, [dann auch erst] nach dem Tode [Aller] geboren. 9Es wird daher auch so der Urenkel, der als Sohn des Enkels geboren wird, wenn späterhin der Sohn (des Erblassers, Grossvater dieses Urenkels) noch am Leben ist, ebenso Ansprüche auf die Erbschaft haben, als wenn er der leibliche oder Adoptivsohn desselben (seines Grossvaters) wäre³⁷³⁷Ich richtete mich nach Charondas (Verisim. 1. 15. Thes. Ott. I. p. 726.) der so annimmt: Ergo et sich pronepos, qui natus erit ex nepote, postea vivo filio, admittetur atque si ex eo natus esset, aut adoptatus admittetur — auch sollen nach Constantin mehrere Exemplare nur mit geringerer Abänderung so lesen. Cujac. ergo et si nepos omittetur etc. Schulting lobt ihn, meint jedoch: dubito, an non aliud lateat.. 10In allen diesen Fällen³⁸³⁸Der Formel des Gallus. ist blos darauf zu sehen, dass nur ein Sohn, der in der Gewalt sich befindet, zu irgend einem Theil als Erbe eingesetzt wurde. Denn umsonst wird die Enterbung eines Sohnes nach seinem Tode. Dies [zum Erben Einsetzen] ist jedoch nicht nothwendig bei einem Sohne, der in feindlicher Gewalt sich befindet, und daselbst stirbt; und bei einem Enkel und Urenkel. Denn wenn ihre Kinder zu Erben eingesetzt werden, erheischen wir ihre eigene Einsetzung nicht, weil sie auch übergangen werden können. 11Jetzt wollen wir das Velleische Gesetz betrachten. Es wollte, dass die, welche noch bei unsern Lebzeiten geboren werden, ähnlicher Weise das Testament nicht umstossen. 12Das erste Capitel scheint auf die zu gehen, welche durch ihre Geburt Eigenerben sein würden. Wenn du daher einen Sohn hast und einen noch nicht geborenen Enkel (dessen Sohn) zum Erben einsetzest, der Sohn stirbt, [und] bald darauf noch bei deinen Lebzeiten der Enkel geboren wird, so wird nach den Worten [des Gesetzes] anzunehmen sein, das Testament werde hier nicht umgestossen. Es enthält also das erste Capitel nicht nur jenen Fall, wenn der Enkel zu der Zeit, wo kein Sohn vorhanden ist, eingesetzt, sondern auch [den], wenn er bei Lebzeiten des Vaters geboren wird³⁹³⁹Cujac.: instituatur.. Denn wozu ist es nöthig, auf die Zeit der Testamentserrichtung Rücksicht zu nehmen, da es zureicht, die Zeit zu beobachten, wo er (der Enkel) geboren wird? Denn die Worte [des Gesetzes] lauten so: Wer ein Testament machen will, der [darf] alle männlichen Geschlechtes, die ihm Eigenerben sein würden, [zu Erben] einsetzen und dies ist so, auch wenn sie noch bei Lebzeiten des Gewalthabers geboren werden. 13In dem folgenden Theile will das Gesetz, dass die, welche in die Stelle der Kinder nachrücken, nicht das Testament umstossen sollen, und dies ist so auszulegen, dass wenn man einen Sohn, einen Enkel und einen Urenkel hat, und Beide (Sohn und Enkel) mit Tod abgehen, der eingesetzte Urenkel⁴⁰⁴⁰Cujac.: nepos., der in die Stelle eines Eigenerben nachrückt, das Testament nicht umstosse. Die Worte: Wenn Jemand von den Eigenerben aufhörte, Eigenerbe zu sein, passen gut, und erstrecken sich auf alle Fälle, welche, wie wir sagten, in der Formel des Gallus Aquilius zu ergänzen sind, und nicht nur darauf, wenn der Enkel bei Lebzeiten des Vaters stirbt, und der nachrückende Enkel das Testament nach dem Tode des Grossvaters umstösset⁴⁰, sondern auch darauf, wenn er seinen Vater überlebte und [sodann] stirbt; nur muss er zum Erben eingesetzt, oder enterbt sein. 14Jetzt wollen wir untersuchen, ob nach diesem letzten Theile [des Gesetzes]: wenn Jemand von den Eigenerben, Eigenerbe zu sein aufhörte, so sollen seine eigenen Kinder und alle anderen⁴¹⁴¹Z. B. Enkel, Urenkel u. s. w. in die Stelle der Eigenerben als Eigenerben nachrücken, sich durch die Auslegung ergeben könne, dass, wenn du einen Sohn in feindlicher Gefangenschaft hast, und den Enkel von ihm (seinen Sohn) zum Erben einsetzest, dieser das Testament nicht nur dann, wenn der Sohn bei deinen Lebzeiten, sondern auch dann, wenn er nach deinem Tode, [jedoch] bevor er vom Feinde zurückkehrte, stirbt, durch Nachrücken umstossen werde? [Das Gesetz] gab nämlich keine nähere Zeitbestimmung an, man müsste denn, jedoch gewagt, annehmen können, dieser [Sohn in feindlicher Gefangenschaft] habe noch bei Lebzeiten seines Vaters aufgehört, Eigenerbe zu sein, weil er weder zurückkehrte, noch zurückkehren kann, obgleich er [erst] nach dessen Tode starb. 15Der Fall ist schwierig, wenn man einen Sohn hat, und einen noch nicht geborenen Enkel [zum Erben] einsetzt; dieser aber noch bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, und bald darauf der Vater stirbt. Denn dieser [Enkel] ist zur Zeit seiner Geburt noch nicht Eigenerbe, und nach dem zweiten [Capitel des Velleischen Gesetzes] soll kein Anderer, als der schon geboren ist, verhindert werden, durch Nachrücken das Testament umzustossen. Endlich erlaubt [das Gesetz] im ersten Capitel, noch nicht Geborene, die aber, wären sie geboren, Eigenerben sein werden, einzusetzen; im letztern Capitel erlaubt es die Einsetzung [solcher Posthumi] nicht, sondern sagt nur, sie sollen das Testament nicht umstossen, und es solle das Testament deswegen, weil [der Enkel] nachrückt, nichts desto weniger [fort]bestehen. Daraus muss sich denn ergeben, die Einsetzung [dieses bei Lebzeiten seines Vaters noch nicht geborenen Enkels] sei, was kein [ausdrücklich] Recht gestattet, wenigstens analoger Weise gültig. Dem Julianus gefällt es jedoch, weil hier die beiden Capitel [des Velleischen Gesetzes] gleichsam in Vermischung⁴²⁴²Es gehört nämlich dieser Enkel theils unter das erste Capitel, weil er nach dem Testament noch beim Leben des Testators (jedoch nicht als suus) geboren wird, theils unter das zweite, weil er bei Lebzeiten seines Vaters geboren wird, und in seine Stelle nachrückt. gerathen, das Gesetz auch auf, den [angeführten] Fall deswegen auszudehnen, damit Testamente nicht umgestossen werden. 16Doch mögen wir fragen, ob, da die Meinung des Julianus Aufnahme fand, der Enkel, wenn er noch bei Lebzeiten seines Vaters geboren, dann aber emancipirt wird, nach eigener Willkühr die Erbschaft antreten könne? Dies verdient um so mehr Beifall, denn, weil er emancipirt wurde, konnte er unmöglich Eigenerbe werden.

30Gaj. lib. XVII. ad Edict. prov. Unter den übrigen zur Anordnung eines Testamentes nothwendigen Erfordernissen ist nach den rechtlichen Bestimmungen das Vorzüglichste die Einsetzung oder Enterbung seiner Kinder; damit nicht durch Uebergehung derselben das Testament umgestossen werde. Denn wurde ein in väterlicher Gewalt stehender Sohn übergangen, so ist das Testament nutzlos.

31Paul. lib. II. ad Sabin. Während ein Sohn in feindlicher Gewalt ist, macht ein Vater sein Testament ganz nach dem Gesetze, und übergeht ihn auch mit Recht, wogegen, wenn der Sohn in seiner Gewalt wäre, das Testament ungültig sein würde.

32Marcian. lib. II. Regul. Wenn ein emancipirter Sohn enterbt, ein in väterlicher Gewalt stehender übergangen wurde, so ist das Bestreben des Emancipirten, wenn er um den Nachlassbesitz gegen das Testament nachsucht, ohne Wirkung, allein als Intestaterben werden Beide, der Eigenerbe und der Emancipirte, zur Erbschaft gelangen.