Scaevola lib. VIII. Quaest. Einige erzählen, dass, soviel ich mich entsinne¹¹Quantum repeto ist so viel als q. recordor, wie auch Köhler bemerkt., bei Vivianus einer verschiedenen Ansicht des Sabinus und Cassius und Proculus über folgende Frage Erwähnung geschehe, nämlich: ob Vermächtnisse, die erst nach dem Ableben der eingesetzten Erben, in Codicillen gegeben oder genommen wurden, von den Substituten geleistet werden müssten, das ist, ob das in Codicillen geschehene Geben und Nehmen auch zu dieser Zeit ebenso gelte, als ob es im Testamente vorgekommen wäre? Sabinus und Cassius bejahten dies; Proculus aber war anderer Meinung. Sabinus und Cassius schliessen nämlich, wie sie selbst angeben, so: weil Codicille für einen Theil des Testamentes gehalten werden, so beobachtet man bei ihnen auch alle von daher fliessenden gewohnheitlichen und rechtsgesetzlichen Bestimmungen²²Der Schluss wäre also der, ein von dem Institutus zu leistendes, in Codicillen hinterlassenes Vermächtniss ist gültig, obgleich dieser Institutus zur Zeit, wo die Codicille errichtet wurden, bereits todt war. Und dies aus dem Grunde, weil man die Gültigkeit dieses Vermächtnisses nach der Zeit beurtheilen muss, wo das Testament gemacht wurde, und zu dieser Zeit lebte ja der Institutus noch.. Ich aber möchte fast die Meinung des Proculus für die allein wahre erklären. Denn ein Vermächtniss, das dem gegeben wurde, welcher zur Zeit der Codicille nicht mehr auf der Welt war, ist ohne Wirkung, obgleich es [zur Zeit] des Testamentes gültig war, denn es muss vor Allem die Person vorhanden sein, welcher es gegeben wird, hierauf kommt zur Frage, ob das Gegebene Bestand habe? damit man nicht früher nach dem Rechte als nach der Person zu fragen habe. Deshalb ist denn im vorliegenden Falle das, was nach des Erben Tod in Codicillen [erst] vermacht, oder [wieder] genommen wurde, wirkungslos, weil der Erbe, an welchen [der Erblasser] die Rede richtet, nicht mehr auf der Welt ist, und so wird dieses [Vermächtniss-] Nehmen und Geben nichtig gemacht werden. Dies ist bei dem Erben so, welcher zum Alleinerben eingesetzt wurde und einen Substituten also erhielt, dass vom eingesetzten Erben aus die Codicille bestätigt wurden³³Es hatte der Erblasser blos den eingesetzten nunmehr verstorbenen Erben, nicht aber den Substituten, zur Vermächtnissleistung verpflichtet.. 1Waren aber zwei zu Erben eingesetzt, und diesen Substituten gegeben worden⁴⁴Es sollten aber blos beide Instituten, nicht auch die Substituten Vermächtnisse leisten., und einer von ihnen starb, so sind die Vermächtnisse gültig⁵⁵Pothier: „denn einer von denen, welche die Vermächtnisse zu leisten hatten, wurde Erbe.“. Allein nun wird der [überlebende] Miterbe zur Sprache kommen, ob dieser nämlich das ganze Vermächtniss zu leisten habe, wenn z. B. so vermacht wurde, Jeder, der mein Erbe sein wird, [soll dies Vermächtniss leisten] — oder nicht, weil ja ein Nacherbe da ist, der einen Theil begründet, ob er gleich selbst nichts (kein Vermächtniss) schuldig ist? Eben darum kann es sich auch bei ausdrücklicher Benennung der Erben handeln, und ich glaube, der Miterbe hat um so mehr das Ganze allein zu entrichten, weil ihm eine Person beigefügt wurde, die schon damals, als die Beifügung geschah⁶⁶D. i. zur Zeit der Codicilleerrichtung, wodurch der Erbe einen Miterben erhielt, der auch die Vermächtnisse mit leisten sollte., nicht mehr auf der Welt war.

Scaevola lib. VIII. Quaest. Ist der Seja für ihr Heirathsgut von hundert[tausend Sestertien] ein Landgut vermacht worden, und eben dieses Landgut auch dem Mävius; so kann die Frau das, was dem Mävius durch die Falcidia entgeht, so, als wenn dabei gar keine Gemeinschaft Statt fände, mehr fordern, weil in dem Heirathsgute der Frau mehr enthalten war.

Scaevola lib. VIII. Quaest. Wenn dem Stichus mit der Freiheit sein Sondergut vermacht worden ist, dem Titius aber ein Sondergutssclav, so behauptet Julianus, dass soviel, als für die Schulden an den Herrn dem Sondergute abgezogen werde, demjenigen zuwachse, dem der Untersclav vermacht worden sei⁷⁷Es concurriren nämlich in diesem Falle Titius und Stichus zu dem Sclaven, und es ist nicht etwa Tiitius allein dessen Herr; allein der Antheil des letzteren wird durch eine Schuld des Stichus nicht nur nicht vermindert, indem der Erbe rücksichtlich dieser Hälfte keinen Abzug machen darf, sondern, da Stichus ebensowenig damit bedacht ist, als der Erbe, erhält Titius denselben. Der Abzug, den der Erbe also prätendirt, kommt dem Titius zu Gute, und es hat dieser mithin alsdann einen grösseren Antheil an dem vermachten Untersclaven als Stichus. S. Joann. Altamiran. ad lib. VIII. Quaest. Scaev. tract. VIII. T. M. II. 491. sq. A. d. R..

Scaevola lib. VIII. Quaest. Diejenigen Umstände, welche den Kläger sofort zurückweisen, können bei Fideicommissen nicht für bedingende gehalten werden; diejenigen aber, welche einen Verzug mit einem Kostenaufwande herbeiführen, werden wir gegen Sicherheitsbestellung zulassen; denn wir können denjenigen, dem etwas ausgesetzt worden, wenn er [dem Testator] ein Denkmal errichtet haben würde, nicht dem gleichstellen, dem gegeben worden ist, damit er ein Denkmal errichte⁸⁸Dieses Gesetz scheint mir, die Interpretation anlangend, sehr schwer, und man könnte den Sinn ohne Abhülfe der Lesart fast mit Schilter (Exerc. ad Pand. XXXIX. 127.) für ein absurdum halten. Denn das Beispiel im letzten Satz passt zum eigentlichen Lehrsatze, wie man zu sagen pflegt, wie die Faust auf das Auge. Es möge hier zuvörderst die Stelle stehen: Eas causas, quae protinus agentem repellunt, in fideicommissis non pro conditionalibus observari oportet: eas vero, quae habent moram cum sumtu, admittemus cautione oblata: nec enim parem dicemus eum, cui ita datum sit, si monumentum fecerit, et eum cui datum est, ut monumentum faciat. Die Lesart anlangend, so können wir, auf Joann. Altamiranus ad h. leg. l. l. (T. M. ΙΙ. 494.) verweisend, die non faciat statt faciat zwar als eine längst verworfene (Aug. Emend. IV. 17. p. 349. Ed. Heidelb. 1594.) betrachten, allein nicht so scheint es mir mit der non pro conditionalibus. Meines Erachtens muss, wenn Sinn in die Stelle kommen soll, die Negation heraus; nur dann passt die zuletzt aufgeführte Vergleichung; hiermit stimmt Joann. Altamiranus l. l. ad h. leg. vollkommen überein. Eine Ausgabe, welche non vor conditionalibus wegliesse, ist mir nun zwar ebensowenig, wie ein Manuscript bekannt, selbst Jauch de negat. (der p. 78. von dem obengedachten non faciat und 311. von non conditional. spricht) gedenkt dessen nicht, nur Accursius erwähnt die Variante und Schilter a. a. O. spricht, wahrscheinlich aus Vorliebe, das non herauszuwerfen, von quibusdam Codd., die non hätten, sowie Claud. Chifletius de Jure Fideicommiss. lib. II. cap. 11. von edition. non paucis spricht, die non supervacue inseriren, ohne jedoch anzugeben, dass andere es weglassen, was beide blos zu folgern berechtige, und ich kenne — sowie jene — ausser Augustinus l. l. Keinen, der des herauszuwerfenden non Erwähnung thut; indessen kann man non füglich stehen lassen, sobald man hinter oportet ein Fragezeichen stellt, dann ergibt sich die Beziehung von selbst. In diesem Falle muss man aber dann protinus (wozu es auch seiner Stellung nach viel besser passt,) zu agentem ziehen, und nicht zu repellunt. Nun passt auch die Vergleichung, denn derjenige cui datum est si monumentum fecerit ist dann der protinus agens repulsus, und der cui dat. est si — faciat, derjenige, qui cautione oblata admittitur. (Wenn übrigens Franc. Connan. Comm. L. VII. p. 572 E. Ed. Paris. 1553. diesen Unterschied leugnet, so meint er dies nur von Contracten.) Hiernach ist also im obigen Gesetz ein Beispiel für den Unterschied der legator. sub conditione und sub modo enthalten. (Altamiran. l. l.) Nach dieser Erklärung würde nun die Uebersetzung so lauten: müssen nicht diejenigen Umstände, welche den, der sogleich Klage erhebt, [für den Augenblick] abweisen, bei Fideicommissen für bedingende erachtet werden? Diejenigen aber, welche einen Verzug u. s. w. wie obstehend. Nach dem Fragezeichen des Anfangssatzes ist aber dann noch hinzuzudenken: hiernach also findet keine Forderung des Vermächtnisses gegen Sicherheitsbestellung Statt. Nachdem ich diese Erklärung niedergeschrieben habe, ist mir erst die von Sammet Hermen. §. 58. S. 115. bekannt geworden. Er erklärt die Stelle gerade so, wie sie oben im Text übersetzt ist; findet aber in dem fecerit eine causa conditionaliter concepta, die in praeteritum zu beziehen ist, worin er einer Andeutung des Jo. Altamiranus l. l. §. 3. folgt, die dieser selbst verwirft, so dass also der Legatarius nichts erhält, wenn er nicht bei des Testators Ableben schon ein monumentum fecerit. Allein meine Erklärung scheint mir dadurch noch nicht aufgehoben; denn protinus bezieht sich jeden Falls auf die Zeit der Forderung; hier müsste es dann aber heissen: total abgewiesen worden, wofür mir kein Beispiel bekannt ist; nicht minder aber ist zu berücksichtigen, dass dann die hier gemeinte causa eine zu sonderbare wäre, denn monumentum ist doch hier wirklich als Grabdenkmal zu verstehen, welches man Niemandem bei seinen Lebzeiten errichtet..

Scaevola lib. VIII. Quaest. Wenn dem Erben auferlegt wird, ein Landgut, das zehn[tausend Sestertien] werth ist, für fünf[tausend] zu verkaufen, so werden fünf[tausend] ohne Zweifel bei der Falcidia in Rechnung gestellt werden müssen.