Ad Dig. 30,40Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 634, Note 7.Idem. lib. II. Fideicommiss. Wenn aber eine fremde Sache, die der Legatar nicht erwerben kann, einem, der sie zu besitzen [auch] nicht das Recht hat, durch Fideicommiss hinterlassen wird, so muss, meines Erachtens, der Werth entrichtet werden.

Idem lib. II. Fideicomm. er mag es nun gewusst haben oder nicht¹¹Dass die Sachen vermacht seien, oder auch dass der Testator sie für ein anderes Haus bestimmt hatte.;

Ulp. lib. II. Fideicommiss. Jemand hatte ein Fideicommiss so ausgesetzt: ich ersuche dich, meinen Freigelassenen, welchen du willst, es auszuantworten. Hier hielt Marcellus dafür, der Erbe könne auch einen Unwürdigen vorziehen. Aber wenn es so lautet: denen, die du für würdig halten wirst, so können, sagt er, nur die daraus klagen, die nichts verbrochen haben. Derselbe sagt, wenn der Erbe keinen erwähle, so seien alle als zur Klage aufs Fideicommiss befugt zu betrachten, indem es sofort zahlbar ausgesetzt ist, und bei dem Ausdruck: welchen du willst, er doch es Keinem anbietet. Freilich, wenn die übrigen verstorben wären, müsse es dem einen Ueberlebenden gegeben werden, oder seinem Erben, wenn er, ehe er es forderte, gestorben wäre. Scävola merkt aber an: Wenn alle das Vermächtniss fordern konnten, da es keinem angeboten wurde, warum haben es denn nicht auch die Verstorbenen auf ihre Erben verfällt? Zumal da der Erbe, wenn Einer klagt, nicht wählen kann, wem er es geben wolle? Denn Marcellus scheint, wenn ein Fideicommiss so ausgesetzt ist: welchem von meinen Freigelassenen du willst, dafür zu halten, dass, falls der Erbe es nicht dem, welchem er wolle, anbiete, und zwar sofort, ohne einigen Zeitaufschub anbiete, sofort allen die Klage zustehe, da sie also Allen zusteht, so wird er mit Recht getadelt, wenn er meint, es müsse dem einzigen Ueberlebenden allein gegeben werden; es müssten denn die Andern eher verstorben sein, als die gehörige Zeit, binnen welcher er die Wahl treffen konnte, verstrichen war.

Ulp. lib. II. Fideicommiss. Fideicommisse können in einer jeden Sprache hinterlassen werden, nicht blos in lateinischer oder griechischer, sondern auch in punischer oder gallischer, oder in der eines jeglichen anderen Volkes. 1So oft Jemand einen Testamentsaufsatz vorbereitet, und früher versterben sollte, als er testirt, so gilt das, was in dem Aufsatz geschrieben ist, nicht gleichwie in Folge eines Codicills, wenngleich die Schrift die Worte eines Fideicommisses enthält; und so schreibt Marcianus habe der Kaiser Pius decretirt. 2Der Kaiser Pius hat rescribirt, dass, wenn Jemand so geschrieben haben sollte: jenen empfehle ich dir, kein Fideicommiss geleistet zu werden brauche; denn etwas Anderes ist, eine Person empfehlen, etwas Anderes seinen Willen, ein Fideicommiss zu errichten, den Frben mittheilen. 3Da Jemand gebeten worden war, sein Erbtheil gegen den Empfang eines bestimmten Betrags auszuantworten, so hat man das Gutachten ertheilt, dass er selbst von freien Stücken das Fideicommiss vom Erben fordern könne. Aber ob er, wenn er wollen wird, seinen Theil voraus bekommen und ausantworten wird, oder ob er auch, wenn er nicht gewollt haben sollte, gezwungen werde, seinen Theil gegen den empfangenen Betrag auszuantworten, ist Gegenstand einer eigenen Betrachtung. Und in der That ist, wenn Jemand gebeten wird, gegen den Empfang eines bestimmten Betrags seinen Theil auszuantworten, ein doppeltes Fideicommiss vorhanden, das eine, dass er nämlich den Betrag fordern kann, wenn er bereit ist, seinen Theil abzutreten, das andere, dass, auch wenn er ihn nicht fordern wird, er doch gezwungen wird, dem Fideicommissar seinen Theil auszuantworten, wenn derselbe bereit ist, den Betrag zu leisten. 4Wenn Jemand so geschrieben haben sollte: es mögen dir die Weinberge, oder das Landgut genügen, so ist es ein Fideicommiss, weil wir auch glauben, dass das ein Fideicommiss sei: du sollst mit jener Sache zufrieden sein. 5Ad Dig. 32,11,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 93, Note 4.Ein so hinterlassenes Fideicommiss: wenn nicht mein Erbe nicht gewollt haben wird, so will ich, dass jenem Zehn gegeben werden sollen, ist gleichsam ein bedingtes Fideicommiss und erfordert eine erste Willensäusserung; und darum wird es nach der ersten Willensäusserung nicht in der Willkühr des Erben stehen, zu sagen, dass er nicht gewollt habe. 6Dies Vermächtniss aber: wenn er gewollt haben wird, enthält einen Aufschub, so lange der lebt, dem das Fideicommiss auferlegt ist; aber wenn er, ehe er es gegeben hat, gestorben sein wird, so leistet es der Erbe desselben. Aber auch wenn der Fideicommissinhaber, ehe der Erbe einen Entschluss fasst, verstorben sein sollte, so scheint er nichts auf seinen Erben übertragen zu haben; denn es ist Niemandem zweifelhaft, dass das Vermächtniss ein bedingtes sei, und dass der Fideicommissar, während die Bedingung des Vermächtnisses schwebt, verstorben zu sein scheine. 7Obgleich ein folgender Maassen hinterlassenes Fideicommiss nicht geleistet zu werden braucht: wenn du gewollt haben wirst, so wird es doch geleistet werden müssen, wenn Folgendes beigeschrieben sein wird: wenn du es für gut befunden, wenn du gemeint, wenn du dafür gehalten haben wirst, wenn es dir nützlich geschienen haben wird, oder scheinen wird; denn er hat dem Erben nicht vollständige Freiheit des Willens gegeben, sondern es ist gleichsam ein einem redlichen Mann auferlegtes Fideicommiss hinterlassen worden. 8Deshalb wird, wenn ein Fideicommiss so hinterlassen sein sollte: jenem, wenn er es verdient haben wird, das Fideicommiss jeden Falls geleistet werden müssen, wenn nur der Fideicommissinhaber sich gleichwie bei einem redlichen Mann ein Verdienst hat erwerben können. Und wenn es so hinterlassen sein sollte: wenn er dich nicht beleidigt haben wird, so wird es auf gleiche Weise geleistet werden müssen; auch wird der Erbe nicht vorschützen können, [der Fideicommissar] habe es nicht verdient, wenn ein anderer redlicher und nicht feindseliger Mann ein Verdienst hätte zulassen können. 9Wenngleich diese Worte: ich bitte dich, mein Sohn, dass du die Grundstücke, welche an dich gekommen sein werden, nach deiner Achtsamkeit behandeln, und Sorge für dieselben tragen mögest, damit sie an deine Söhne kommen können, nicht gehörig ein Fideicommiss ausdrücken, sondern mehr den Rath, als die Nothwendigkeit zu hinterlassen, so scheinen gleichwohl jene Grundstücke bei den Enkeln nach dem Tod ihres Vaters die Kraft eines Fideicommisses zu enthalten. 10Wenn ein dem Sohn zu leistendes Fideicommiss dem zum Erben eingesetzten Vater [desselben] aufgelegt sein sollte, so kann man, wenn es auch den Worten nach nicht so hinterlassen ist: wenn der Vater sterben würde, aber dies angenommen werden kann, z. B. weil es so hinterlassen ist, dass er es dem Sohne hinterlassen solle, oder: ich will, dass derselbe haben, oder ich will, dass demselben gehören solle, es vertheidigen, dass das Fideicommiss auf die Zeit hinterlassen worden ist, zu welcher der Sohn eigenen Rechtens wird. 11Wenn Jemandem ein Fideicommiss so hinterlassen sein wird: wenn er durch den Tod seines Vaters eigenen Rechtens geworden sein wird, und er durch Entlassung aus der väterlichen Gewalt eigenen Rechtens geworden sein sollte, so scheint die Bedingung nicht unerfüllt geblieben zu sein; aber er wird auch, wenn den Vater der Tod treffen sollte, weil dann die Bedingung eingetreten, zum Fideicommiss zugelassen werden. 12Wenn ein Testator eine ihm gehörige Sache vermachte, und dieselbe, da die Noth dazu drängte, veräussert haben sollte, so kann das Fideicommiss gefordert werden, wenn nicht bewiesen werden sollte, dass der Testator es dem [Vermächtnissinhaber] habe entziehen wollen, der Beweis des veränderten Willens aber ist von den Erben zu verlangen. 13Also wird man auch, wenn Jemand die Forderung von seinem Schuldner eingefordert haben sollte, welche er durch ein Fideicommiss hinterlassen hat, jedoch nicht in der Absicht, als wollte er das Fideicommiss aufheben, sagen können, dass es geleistet werden müsse, wenn nicht etwa zwischen diesen Fällen²²Nämlich zwischen dem in diesem §. erwähnten, in welchem der Testator die vermachte Schuldforderung eingeklagt hat, und dem Fall des vorhergehenden §., in welchem er die vermachte Sache veräussert hat. ein Unterschied Statt findet; denn in diesem erlöscht das Wesen der Schuld selbst, in jenem bleibt die Sache bestehen, obgleich sie veräussert ist. Da jedoch Jemand die Forderung von seinem Schuldner eingefordert und das Geld niedergelegt gehabt hatte, so habe ich dafür gehalten, dass die Forderung des Fideicommisses noch vorhanden sei, vorzüglich weil er nicht selbst eingefordert, sondern der Schuldner von selbst das Geld angeboten hatte, welches er doch, da dieser selbst es anbot, nicht hat zurückweisen können. Wir werden es also wohl zulassen, dass auch, wenn er von diesem Theil des Geldes eine Sache angeschafft haben sollte, es jedoch nicht in der Absicht eingefordert hat, um den Fideicommissinhaber des Fideicommisses zu berauben, die Forderung des Fideicommisses noch vorhanden sein könne. 14Wenn Jemand unerlaubt gebaut hätte, das heisst, etwas, was die Constitutionen einzureissen befehlen, so wollen wir sehen, ob er daran ein Fideicommiss hinterlassen könne; und ich glaube, dass er es könne, denn da das Einreissen nothwendig ist, so ist kein Zweifel, dass der Senatsschluss³³Nämlich der in der Bem. zu L. 45. D. de donatt. int. V. et U. 24. 1. erwähnte. S. auch L. 21. §. 2. h. t. nicht hinderlich ist. 15Wenn der Erbe [vom Erblasser] gebeten sein sollte, eine gewisse Summe zu bestimmten Zinsen auszuleihen, so ist das Fideicommiss wirksam; aber Marcianus glaubt, dass er nicht anders zum Darleihen zu zwingen sei, als wenn ihm gehörig Sicherheit gegeben werde; ich bin jedoch geneigter, zu glauben, dass keine Sicherheit zu fordern sei. 16Wenn einem fremden Sclaven eine einträgliche Stelle hinterlassen werden sollte, so fragt es sich, ob das Vermächtniss für den Herrn desselben erworben werde. Und entweder weiss [der Testator], dass [der Vermächtnissinhaber] ein Sclav sei, und [dann] sage ich, dass der Werth geleistet werden müsse⁴⁴Weil nämlich ein Sclav zur Erwerbung der militia selbst unfähig ist., oder er hat es nicht gewusst, und [dann] muss die Verfolgung des Fideicommisses versagt werden, weil er es nicht hinterlassen hätte, wenn er gewusst hätte, dass [der Vermächtnissinhaber] ein Sclav sei. 17Hieraus erhellt, dass, wenn durch ein Fideicommiss etwas hinterlassen wird, dies selbst zu leisten sei, was hinterlassen worden ist, wenn aber dies selbst nicht geleistet werden kann, der Werth zu leisten sei. 18Man fragte, ob, wenn Jemand einem Zehn durch ein Fideicommiss hinterlassen, und auf den Fall, wenn er das, was durch das Testament hinterlassen worden ist, verloren hätte, sie ihm wiederum hinterlassen habe, das zweite Fideicommiss gelte, oder ob der Erbe Sicherheit fordern dürfe, dass die Zehn erhalten werden würden, damit er nicht zur [wiederholten] Leistung [derselben] gezwungen werde, und ob, wenn er [sie] öfters verloren hätte, ihm das Fideicommiss öfters ersetzt werden würde? Der Kaiser Pius hat [hierauf] rescribirt, dass sowohl keine Sicherheit zu fordern, als auch [das Fideicommiss] nicht öfters als ein Mal, nachdem [der Fideicommissinhaber] es verloren hätte, zu leisten sei; denn es ist ja der Erbe nicht so zu belästigen, dass er ins Unendliche, so oft [der Fideicommissinhaber das Fideicommiss] verloren hat, demselben eben soviel erstatten müsse, sondern so, dass durch das letztere Fideicommiss die Vermächtnisse desselben verdoppelt zu sein scheinen und es nicht weiter auf die Gefahr des Erben geht, wenn jener nachher etwas verthan haben sollte, nachdem auch das letztere Fideicommiss ausgezahlt worden ist. 19Desgleichen wenn Jemand Einem einen bestimmten Betrag hinterlassen, und hinzugefügt hat, dass diese Summe leichter aufgerechnet werden könne, da der Fideicommissinhaber in Folge der Erbschaft des Cajus Sejus [sein] Schuldner sei, und jener nun die Erbschaft des Cajus Sejus nicht antreten will, sondern das Fideicommiss fordert, so hat unser Kaiser⁵⁵Antoninus Caracalla. rescribirt, dass er gegen den Willen des Testirenden das Fideicommiss fordere, da bei Fideicommissen vorzüglich der Wille des Testators zu berücksichtigen und aufrecht zu erhalten sei. 20Gewöhnlich trägt es sich zu, dass an dem, was hinterlassen wird, Vielen gelegen ist, der Testator aber einen Einzigen hat bedenken wollen; und es ist diese Ansicht des Marcellus sehr wahr. 21So kommt es, dass zuweilen, wenn der Testator Mehrere hat bedenken wollen, und an Mehrere gedacht hat, obwohl es nur ein einziges Vermächtniss ist, gleichwohl Mehrere zur Verfolgung desselben zugelassen werden, z. B. wenn zehn Theilnehmer einer Stipulation desselben [Erblassers] vorhanden waren, und der Erbe oder Fideicommissinhaber gebeten worden ist, dass er ihnen zahlen möchte; denn hier werden, wenn Allen daran gelegen ist, und der Testator an Alle gedacht hat, Alle das hinterlassene Fideicommiss fordern können. Aber ob sie [ein jeder] auf einen Theil, oder aufs Ganze klagen müssen, wollen wir sehen; und ich glaube, sie werden es erlangen, nachdem wie einem jeden daran gelegen ist. Einer also, welcher [den übrigen] zuvorkommt, erlangt dadurch, dass er klagt, das Ganze, so dass er Sicherheit gibt, dass der, welcher gezahlt hat, gegen die übrigen Fideicommissare werde vertheidigt werden, mögen sie Gesellschafter sein, oder nicht. 22Zuweilen wird der Name des Einen im Testamente geschrieben, einem Anderen aber steht die Forderung des Fideicommisses oder Vermächtnisses zu, z. B. wenn dem Erben das Fideicommiss aufgelegt werden sollte, dass er für den Titius die öffentliche Abgabe leisten solle; dies Fideicommiss oder Vermächtniss fordert nicht der Staatspächter, wenn es gleich demselben zugeschrieben worden ist, sondern der selbst, zu dessen Besten das Vermächtniss hinterlassen worden ist, wird es fordern können. Ich glaube aber, dass es ein grosser Unterschied sei, für wen der Testator gesorgt wissen wolle, und in Rücksicht auf wen er es gethan habe; gewöhnlich ist aber anzunehmen, dass er es um der Privatperson willen gethan habe, obgleich der Vortheil davon dem Staatspächter erworben wird. 23Der Kaiser Marcus und Lucius Verus haben an die Procula rescribirt, dass wenn etwas zur Errichtung eines Werkes in einer Stadt hinterlassen sei, ein jeder Erbe aufs Ganze gehalten sei; sie haben jedoch dem Miterben eine Zeit festgesetzt, innerhalb welcher er zur Errichtung des Werkes [Arbeiter] schicken solle, und haben gewollt, dass nach derselben die Procula allein es errichten solle, indem dieselbe dem Miterben die Kosten nach Verhältniss seines Erbtheils anrechnen würde. 24Demnach hat auch in Bezug auf eine Statue, und in Bezug auf eine Dienstbarkeit und die übrigen Sachen, welche keine Theilung zulassen, der Kaiser Marcus dasselbe rescribirt. 25Wenn Jemand, dem vom Testator anbefohlen worden ist, ein Werk zu errichten, bereit sein sollte, das Geld der Stadt zu geben, damit sie selbst es errichte, so wird er, da der Testator gewollt hat, dass es durch ihn selbst errichtet werden solle, nicht gehört werden; und so hat der Kaiser Marcus rescribirt.

Ulp. lib. II. Fideicommiss. Ist Jemandem eine jährliche Rente hinterlassen worden, jedoch ohne Hinzufügung einer Summe, so ist, wie Mela behauptet, solches als nicht geschrieben anzusehen. Richtiger ist jedoch die Meinung des Nerva, dass alsdann dasjenige als Vermächtniss anzunehmen sei, was der Testator gewöhnlich zu geben pflegte; wo nicht, so müsse es nach dem Stand der Person festgesetzt werden.

Ulp. lib. II. Fideicommiss. Mela sagt, wenn einem Knaben oder einem Mädchen Alimente hinterlassen würden, so reiche die Verpflichtung bis zur Mündigkeit; aber das ist nicht wahr; die Verpflichtung dazu dauert vielmehr so lange, als es der Testator gewollt hat, oder wenn es sich nicht ausmitteln lässt, was er gemeint habe, so dauert die Verpflichtung Zeitlebens. 1Wenn aber die Alimente bis zur Mündigkeit letztwillig ausgesetzt worden sind, und sich Jemand danach richten will, wie die Alimente für Knaben und Mädchen bisher gegeben wurden, so ist zu bemerken, dass Hadrianus bestimmt habe, die Knaben sollten bis zum achtzehnten, und die Mädchen bis zum vierzehnten Jahre ernährt werden; die Beobachtung dieser von Hadrianus erlassenen Vorschrift hat auch unser Kaiser verordnet. Wenn nun gleich der Begriff der Mündigkeit im Allgemeinen nicht so bestimmt wird, so ist es doch aus dem Gesichtspunct der Barmherzigkeit betrachtet, nicht unbillig, rücksichtlich des einzigen Punctes wegen der Alimente den gedachten Altersabschnitt zu beobachten. 2Wenn er aber diejenigen Alimente hinterlassen hat, welche er bei seinen Lebzeiten zu verabreichen pflegte, so brauchen blos diejenigen verabreicht zu werden, die jener zur Zeit seines Ablebens zu verabreichen pflegte; wenn er sie mithin bald so, bald so gegeben hat, so nimmt man darauf Rücksicht, wie er sie das letzte Mal vor seinem Ableben gegeben hat. Wie aber dann, wenn er, als er das Testament errichtete, weniger verabreichte, und zur Zeit seines Todes mehr, oder umgekehrt? — Auch dann wird man noch behaupten müssen, dass man sich nach der zuletzt geschehenen Verabreichung richten müsse. 3Ad Dig. 34,1,14,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 202, Note 2.Es hatte Jemand seinen Freigelassenen ebenso wie Alimente auch Wasser fideicommissweise hinterlassen. Man fragte mich wegen des Fideicommisses um Rath; es fand nämlich der Fall in derjenigen Gegend von Africa oder vielleicht von Aegypten Statt, wo das Wasser Gegenstand des Kaufes ist. Ich erwiederte daher, dass dies allerdings eine Begünstigung des Fideicommisses sei, es möge nun Jemand, der Cisternen hat, dasselbe errichtet haben, oder ein Anderer, so dass also das Fideicommiss diejenige Quantität an Wasser begreife, als wieviel man kaufen würde; auch werde das Fideicommiss nicht darum ungültig sein, als sei Jemandem eine Dienstbarkeit an einem Grundstück hinterlassen worden, der keine angrenzende Besitzung habe. Denn das Wasserschöpfen ist wie der Antrieb des Viehs zur Tränke zwar eine Dienstbarkeit, wird aber dennoch der Person dessen, der nicht Nachbar ist, gültiger Weise⁶⁶In diese verdorbene Stelle ist jedenfalls eine Negation vor inutiliter hineinzuschieben, Glück IX. p. 9. Mir sagt Canegiessers Emendation (Glück IX. p. 158. n. 34.) am meisten zu; — s. Edmund. Merillii Comment. ad Tit. de Serv. leg. 15. (Th. Ott. III. p. 647.) hinterlassen. Dasselbe ist in Betreff [der Befugniss] sich in einer Säufte tragen zu lassen, oder auf deinem Grund und Boden Trauben zu pressen, oder deine Tenne zum Ausdreschen von Getreide und andern Hülsenfrüchten zu brauchen der Fall; denn das Wasser ist im obigen Fall der Person hinterlassen.

Ulp. lib. II. Fideicommiss. Wenn tägliche Speisung oder Nahrungsbedarf hinterlassen worden ist, so ist es klar, dass weder zur Wohnung noch Kleidung noch Schuhwerk eine Verpflichtung darin begriffen sei, weil der Testator blos die Speise gemeint hat.

Übersetzung nicht erfasst.

Ulp. lib. II. Fideicomm. Das, was in schriftlichen Aufsätzen überflüssig ist, pflegt dieselben nicht ungültig zu machen.