Marcell. lib. XXIX. Dig. In diesen Tagen wurde im kaiserlichen Rathe, da Jemand die Namen der Erben durchstrich, und sein Vermögen als dem Fiscus anfällig (bona — caduca) in Anspruch genommen wurde, viel über Vermächtnisse, und besonders über solche, hin und her gesprochen, welche den Erben, deren Ernennung ausgestrichen wurde, zugeschrieben waren. Die Meisten waren der Meinung, auch die Vermächtnissnehmer könnten nichts erhalten; eine Meinung, die, wie ich auch sagte, allerdings zu befolgen wäre. Freilich, sagte ich, wäre [diese Meinung aber nur dann] zu befolgen, wenn [der Erblasser] die ganze Schrift des Testamentes durchstrich; Einige aber glaubten das, was ausgestrichen wurde, wäre unmittelbar [nach dem Rechte] aufgehoben; das Uebrige alles werde gültig sein. Wie ist es nun? kann man nicht auch unter Umständen glauben, der, welcher die Namen der Erben ausstrich, würde nach seiner Meinung genug erreicht haben, dadurch, dass er den gesetzlichen Erben nun einen Weg zur Erbschaft eröffne. Aber bei einer Sache, die soviel für als gegen sich hat, die mildere Erklärung anzunehmen, ist ebenso gerecht, als sicher. [Nun folgt] der Ausspruch des Kaisers Antoninus Augustus, unter dem Consulate des Pudens und Pollio. Da Valerius Nepos seinen Willen änderte [und] sein Testament zerschnitt und die Namen der Erben ausstrich, so möchte wohl seine Erbschaft nach einer Verordnung meines göttlichen Vaters nicht an die kommen, welche zu Erben eingesetzt waren. Zu den Advocaten des Fiscus sagte er der Kaiser: Ihr habt eure Richter. Vivius Zeno sagte: Ich bitte, Herr [und] Kaiser, höre mich geduldig an. Was wirst du über die Vermächtnisse bestimmen? Der Kaiser Antoninus sagte: Scheint der dir das Testament gültig zu erhalten Willens gewesen zu sein, welcher die Namen der Erben ausstrich? Cornelius Priscianus, der Advocat des [Vermächtigsnehmers] Leo, sagte: [Der Erblasser] strich nur die Namen der Erben aus. Calpurnius Longinius, der Advocat des Fiscus, sagte: Ein Testament, das keinen Erben hat, kann nicht gültig sein. Priscianus sagte: [Der Erblasser] gab einigen [Sclaven] die Freiheit, und ertheilte Vermächtnisse. Der Kaiser Antoninus liess Alle abtreten, überlegte den Fall, liess sie dann wider vorkommen und sagte: Der vorliegende Fall fordert wohl eine gelindere Auslegung. Wir sind daher der Meinung, Nepos habe nur das, was er ausstrich, ungültig machen wollen, den Namen des Sclaven, dem er die Freiheit geben wollte, hatte er durchstrichen. Antoninus rescribirte: [dieser Sclav] soll nichts desto weniger frei sein. Dies verordnete er so aus Begünstigung der Freiheit.

Marcell. lib. XXIX. Dig. Da ein im Pflichttheil eingesetzter Freilasser ein ihm auferlegtes Fideicommiss zu erstatten nicht gezwungen ist, so fragt sichs, ob, wenn er das Erbe ausschlägt, diejenigen, welche jenes Theils sich anmaassen, gleichermaassen das Fideicommiss zurückbehalten können, oder es auszahlen müssen? Richtiger ist, dass das Fideicommiss entrichtet werden müsse; denn was Jenem persönlich zukommt, das ist keineswegs einem Anderen zuzusprechen.

Idem lib. XX. Dig. Wenn Jemand ein Landgut und einen Weg zu demselben durch ein anderes Landgut dem Mävius, dasselbe Landgut aber ohne diesen Weg dem Titius vermacht hätte, so wird, wenn jeder von ihnen das Landgut fordert, dasselbe ohne den vermachten Weg an den [zweiten] Vermächtnissinhaber [allein] gelangen¹¹Oder wörtlich: so wird das Landgut nur ohne Weg Gegenstand des Vermächtnisses sein, d. h. nur das Vermächtniss, welches ohne den weg ausgesetzt ist, bestehen. A. d. R., weil eine Dienstbarkeit theilweise nicht erworben werden kann. Wenn aber Mävius zuerst, während der andere sich noch nicht entschieden hat²²Nämlich für die Annahme des Vermächtnisses., das Landgut forderte, so kann der Zweifel entstehen, ob, wenn Titius nachher das Vermächtniss ausgeschlagen, das Vermächtniss des Wegs bei Kräften bleibt? Man hat sich jedoch mehr dafür entschieden, obgleich, wenn Jemand das Landgut unter einer Bedingung, den Weg aber ohne dieselbe vermacht hätte, oder das Landgut zum Theil ohne, zum Theil unter einer Bedingung, den Weg aber unbedingt, und der Verfalltag für das Vermächtniss einträte, während die Bedingung noch schwebt, das Vermächtniss des Wegs erloschen sein würde³³Wenn in dieses Gesetz ein verständlicher Sinn kommen soll, so muss die Interpunction so, wie in der Uebersetzung, gestellt werden; nach unserm Text haben wir aber ein Quamquam ohne Nachsatz; das ut responsum est ist ein erläuternder Fall zum Ganzen. Zur Erklärung des Gesetzes diene Folgende: es ist ein Rechtssatz, dass Niemand von einem vermachten Gegenstande die Hälfte annehmen und die Hälfte ausschlagen kann; (l. 4. D. de leg. II. l. 23. D. eod.) Dies ist der Grund warum im Gesetze so entschieden ist, wie es vom Anfange an bis zu dem Satz: Wenn aber u. s. w. lautet. Denn weil die Servitus viae nicht getheilt werden kann, so kann sie Mävius auch nicht pro parte erhalten, ebenso wenig kann er aber das Vermächtniss des Weges ausschlagen, weil es dem Gute wie eine jede andere natürliche Bequemlichkeit anhängt, l. 86. D. de V. S., es ist daher notwendige Folge, dass Mävius das Vermächtniss fahren lassen muss, und so fällt es an Titius allein. In dem von Wenn aber an folgenden Satze wird nun die Möglichkeit dargestellt, wie Mävius allein das Gut mit dem Wege erhalten kann; der Zweifelsgrund ist hinlänglich ausgeführt. Der Entscheidungsgrund ist nicht angegeben. Es scheint aber, (wenn nicht in der natürlichen Billigkeit!) darin zu beruhen, dass gegen den Fall in dem Zweifelsgrunde gehalten, hier keine Bedingung eintreten soll, sondern dies jam cessit, und es ist blos eine Declaration vorhanden; obwohl nun zwar Mävius seine ganze Portion verliert, wenn Titius zwar antritt, so ist es doch ebenso wahr, dass er auch dessen Portion gewinnt, wenn dieser Titius das Vermächtniss ausschlägt. — So nach Enr. Suerin. rep. Prael. Jur. c. 24. (T. O. IV. p. 40 sq.) A. d. R.; so nämlich fiel das Rechtsgutachten aus, als Jemand einem seiner Nachbarn, welche ein Landgut gemeinschaftlich besassen, einen Weg unter einer Bedingung, dem anderen aber ohne eine solche Bedingung vermacht hatte, und während die Bedingung noch schwebte, gestorben war; indem in der Person des einen Vermächtnissinhabers ein Hinderniss entsteht, für das Landgut den ganzen Weg zu fordern⁴⁴Die Glosse: id est via solido fundo..

Ad Dig. 50,17,192BOHGE, Bd. 1 (1871), S. 22: Auslegung zum Nachtheile des Contrahenten, welcher aus dem Vertrage ein Recht auf eine ihm vortheilhaftere Auslegung herleitet.ROHGE, Bd. 7 (1873), S. 1: Auslegung zum Nachtheile des Contrahenten, welcher aus dem Vertrage ein Recht auf eine ihm vortheilhaftere Auslegung herleitet.Marcell. lib. XXIX. Dig. Das, was nicht in Theile zertheilt werden kann, wird von jedem Erben aufs Ganze geschuldet. 1Dass man in einer zweifelhaften Sache die billigere Auslegung befolgt, ist nicht weniger gerecht, als vorsichtig.