Gaj. lib. II. Fidessor. Wenn der Universalerbe gebeten worden ist, mir einen Theil, etwa die Hälfte herauszugeben, so kann allerdings zwischen uns eine analoge Erbtheilungsklage Statt finden.

Gaj. lib. II. Fideicommiss. Da der Kaiser Antoninus befragt worden war, ob, wenn Titius, ein Erbe zur Hälfte, gebeten worden, dem Mävius die Erbschaft auszuantworten, und der Miterbe des Titius gebeten sei, seine Hälfte, oder die Hälfte seiner Hälfte, wiederum dem [Titius] auszuantworten, Titius auch diese Hälfte, welche er von seinem Miterben in Folge des Fideicommisses erhalten hat, dem Mävius ausantworten müsse, so hat er rescribirt, dass dies nicht der Fall sei, weil unter der Benennung Erbschaft weder Vermächtnisse, noch Fideicommisse begriffen werden.

Ad Dig. 36,1,10Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 96, Note 5.Gaj. lib. II. Fideicomm. Wenn aber auch eine Erbschaft vor dem Eintritt des dazu bestimmten Termins oder der Bedingung herausgegeben worden ist, so werden die Klagen nicht übertragen, weil die Erbschaft nicht so herausgegeben wird, wie es der Testator gewollt hat; hat freilich [der Erbe] nach dem Eintritt der Bedingung oder des Termines die Herausgabe der Erbschaft wiederholt gutgeheissen, so ist es billiger, die Klagen dann als übertragen zu betrachten.

Gaj. lib. II. Fideicommiss. Sobald die Herausgabe an den Fideicommissinhaber bewirkt worden ist, werden sofort alle Gegenstände zu dem Vermögen dessen gehörig, dem die Erbschaft herausgegeben worden ist, wenn er deren Besitz auch noch nicht erhalten hat. 1Wenn demjenigen, der vom Erben die Herausgabe der Erbschaft stipulirt, und aus der Stipulation Klage erhoben hat, die Erbschaft herausgegeben worden ist, so werden die Klagen nichts desto weniger auf ihn übertragen, vorausgesetzt, dass der Beklagte die Erbschaft [selbst] herausgibt; ist er aber deshalb, dass er sie nicht herausgegeben, zur Erlegung der Würderung der Erbschaft verurtheilt worden, so verbleiben die erbschaftlichen Klagen dem Verurtheilten, und der Kläger erhält den Betrag. 2Wenn der eingesetzte Erbe die Erbschaft herausgegeben hat, und nachher mit einer Klage wegen der Erbschaft angegriffen worden ist und unterlegen, oder vom Streit abgestanden hat, so steht fest, dass die einmal auf den Fideicommissinhaber übergegangenen Klagen fortbestehen¹¹Weshalb dies geschehe und wie es möglich sei, erklärt Westphal S. 1168 f. nicht, obwohl er dem Zusammenhang nach hier richtig eine Gefährde des Erben als vorhanden annimmt, die darin besteht, dass er entweder eine Erbschaft aus einem ihm bekanntermaassen ungültigen Testamente herausgegeben, oder sich nachher temere liti offerirt hat. Ich erkläre nun die Folgerung im Gesetz mit Bezug auf diese Voraussetzungen so: in beiden Fällen muss er dem Obsiegenden (Intestaterben) die Streitwürderung erlegen, weil er condemnirt keine Herausgabe leisten kann; im ersten Fall bleibt daher der Fideicommissar im Besitz, und der Erbe mag gegen ihn sein Heil versuchen, im zweiten ist es ebenso, nur dass dann gar keine Klage gegen den Fideicommissar denkbar ist.. 3Wenn Jemand mehr herausgegeben hat, als um wieviel er gebeten worden ist, so werden die Klagen rücksichtlich des Antheils nicht übertragen; ist der Erbe aber um die Herausgabe gegen Vorwegnahme einer Sache oder einer Summe gebeten worden, und hat er, ohne sie zurückbehalten zu haben, die ganze Erbschaft herausgegeben, so werden die Klagen übertragen. 4Wenn der Erbe einem von Jemandem zum Erben eingesetzten Erbschaftssclaven vor Herausgabe der Erbschaft befohlen hat, jene Erbschaft anzutreten, so leugnet Julianus, dass er auch diese Erbschaft herauszugeben nöthig habe, weil er um deren Herausgabe nicht gebeten worden ist; und dies ist richtig; es wird jedoch auch darauf ankommen, ob der Erbe um die Herausgabe der Erbschaft mit deren Zuwachs gebeten worden ist; denn ist dies erfolgt, so wird er auch zur Herausgabe dieser Erbschaft genöthigt, es müsste denn der Erbe mit den überzeugendsten Beweisen darthun, dass der Sclav lediglich in Rücksicht seiner Person zum Erben eingesetzt sei. 5In einem Rescripte des Kaisers Antoninus heisst es, dass, wenn Jemand gebeten worden ist, gegen Empfang einer Summe Geldes von Titius, die das Viertheil der Erbschaft beträgt, demselben die Erbschaft herauszugeben, selbst dann keine Zinsen davon gegeben zu werden brauchen, wenn das Geld später gezahlt worden ist, weil je später er das Geld zahlt, er auch um so später zum Fideicommiss gelangt, und die Nutzungen in der Zwischenzeit verliert. Wenn er daher die Erbschaft erhalten, bevor er das Geld gezahlt hat, so muss er die [unterdessen] gewonnenen Nutzungen dem Erben herauszahlen. 6Dasselbe ist Rechtens, wenn Jemand seinem Erben ein Fideicommiss in folgenden Worten auferlegt hat: ich bitte dich, dem Titius meinen Nachlass herauszugeben, wenn dir derselbe hundert[tausend Sestertien] gegeben hat. 7Ad Dig. 36,1,65,7Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 664, Note 3.Ist ein Erbe unter einer Bedingung eingesetzt worden, der die Erbschaft für ihm verdächtig erklärt, so muss demselben, wenn die Bedingung weder eine Schwierigkeit noch eine Schändlichkeit enthält, noch einen Kostenaufwand erfordert, anbefohlen werden, der Bedingung zu gehorchen, und die Erbschaft anzutreten und sodann herauszugeben; ist die Bedingung aber eine schändliche oder schwierige, so ist es offenbar unbillig, ihn zu deren Erfüllung für einen Andern zu nöthigen, sondern man hat es für richtig befunden, sie ihm von Hause aus zu erlassen; denn es wäre widersinnig, dass demjenigen, der das Fideicommiss fordert, vom Prätor mehr zugeeignet werde, als der Testator [sogar] gewollt hat; des Testators Wille ist aber [wenigstens] schlechterdings der gewesen, dass, wenn die Bedingung nicht erfüllt würde, der eingesetzte Erbe so wenig zur Erbschaft berufen, als durch ihn an den Andern die Erbschaft herausgegeben werden solle. 8Wenn der Erbe unter der Bedingung der Zahlung einer Summe Geldes eingesetzt worden ist, so muss ihm derjenige diese Summe anbieten, der das Fideicommiss fordert, damit er nach Erfüllung der Bedingung die Erbschaft antreten und herausgeben könne. 9Ist aber eine solche Bedingung [der Erbeinsetzung] beigefügt worden, welche der Prätor erlässt, so genügt das Edict, wie Julianus sagt, hiernach muss er also angehalten werden, entweder von den Prätorischen Klagen Gebrauch machen, oder den Nachlassbesitz zufolge des Testamentsinhalts zu fordern, damit er die auf diese Weise erworbenen Klagen alsdann durch die Herausgabe der Erbschaft nach dem Senatsbeschluss übertrage. 10Wenn aber die Bedingung die Führung eines Namens betrifft, zu deren [Erfüllung] der Prätor anhält, so wird er zwar Recht daran thun, wenn er sie erfüllt hat, denn es ist nichts Böses, eines ehrenhaften Mannes Namen zu führen, und in Ansehung berüchtigter und schlechter Namen erfordert der Prätor die Bedingung ohnehin nicht; allein wenn er die Annahme des Namens verweigern sollte, so muss ihm, wie Julianus sagt, die Bedingung dennoch erlassen, und analoge Klagen zugestanden, oder ihm der Nachlassbesitz zufolge des Testamentsinhalts ertheilt werden, damit er die Klagen erlange, und dieselben nach dem Senatsbeschluss übertrage. 11Wenn du eine verdächtig geschienene Erbschaft auf mein Verlangen nach dem Befehle des Prätors angetreten und mir herausgegeben hast, so werde ich von der Wohlthat des Falcidischen Gesetzes wider die Vermächtnissinhaber nur dann Gebrauch machen können, wenn du dich darauf berufen konntest, und in wieweit; denn wenn mir ausserdem noch aufgegeben worden ist, Jemandem fideicommissweise etwas zu entrichten, so kommt dies als eine gleichsam einem Vermächtnissinhaber auferlegte Leistung nicht zur Berechnung dieses Gesetzes, sondern wird ausserdem gezahlt²²Jensius l. l. p. 333. versteht dieses extrinsecus numeratur als seorsum computandam, und also das Anlegen einer zweiten Falcidia wie bei Substituirten, und zwar um Uebereinstimmung mit dem folgenden §. herauszubringen. Allein dies scheint mir gänzlich verfehlt, und ist dem klaren Buchstaben des Gesetzes zuwider. (Jensius will auch blos Ausnahmen finden.) Es ist bei richtigem Verständnisse gar keine Schwierigkeit vorhanden. §. 11. sagt: der Fideicommissar müsse die Vermächtnisse die ihm auferlegt wären, auch dann zahlen, wenn sie das übrige Viertheil angriffen, §. 12. sagt aber, dass wenn sein Fideicommiss durch die Falcidia gemindert werde, er den von ihm zu entrichtenden Vermächtnissen pro portione abziehen dürfe.. 12Wenn Titius gebeten worden ist, eine Erbschaft an Mävius herauszugeben, Mävius aber eine bestimmte Summe Geldes an Sejus, und Titius wider Mävius von der Wohlthat des innezubehaltenden Viertheils Gebrauch gemacht hat, so, schreibt Neratius, sei es billig, dass Mävius auch um soviel weniger dem Sejus entrichte, damit er nicht noch von seinem eigenen Vermögen einbüsse. 13Julianus sagt, wenn der eingesetzte Erbe gebeten worden ist, [die Erbschaft] dem Titius herauszugeben, der Substituirte [des Erben] aber dem Mävius, und der eingesetzte Erbe die Erbschaft für ihm verdächtig erklärt, so muss ihm auf des Titius Verlangen, der Antritt und die Herausgabe der Erbschaft anbefohlen werden. 14Wenn Jemand die Herausgabe der Erbschaft der Treue des Nachlassbesitzers überlassen, und dieser den Zeitpunct³³Hundert Tage. der Forderung des Nachlassbesitzes hat vorübergehen lassen, oder während dieser Zeit derjenige, dem die Erbschaft herausgegeben werden soll, aus irgend einem Grunde den Prätor nicht hat angehen und verlangen können, dass ihm, nach vorgängiger Forderung des Nachlassbesitzes die Erbschaft herausgegeben werde, so muss ihm geholfen werden, nämlich dergestalt, dass in Betreff der Zeit für die Zulässigkeit des Nachlassbesitzes, zur Realisirung des Fideicommisses Wiedereinsetzung ertheilt wird. 15Wir müssen aber hierbei bemerken, dass, wenn Jemand, der zahlungsunfähig ist, den Titius zum Erben eingesetzt, einem Sclaven frei zu sein geheissen, und den Titius gebeten hat, an diesen die Erbschaft herauszugeben, Titius, wenn er den Erbschaftsantritt verweigert, wohl schwerlich dazu genöthigt werden könne; denn wenn er auch die Erbschaft auf Betrieb des Sclaven angetreten hat, so kann die Freiheit dem Sclaven doch nicht zuständig sein, indem dieselbe gleichsam zum Betruge der Gläubiger ertheilt worden, wenn Titius auch zahlungsfähig ist. Aus diesem Grunde kann ihm auch die Erbschaft nicht herausgegeben werden; allein dem Sinne des Gesetzes nach muss die Sache so angesehen werden, wie wenn der Sclav allein freigelassen, und zum Erben eingesetzt worden, und Titius gar nicht Erbe wäre.