African. lib. V. Quaest. Jemand, der den Niessbrauch an einem Platze vermacht hatte, hat darauf ein Gebäude aufgeführt, was noch bei seinen Lebzeiten [wieder] eingestürzt oder abgebrannt ist; hier hält man den Niessbrauch [dennoch] für begründet. Im umgekehrten Fall aber, wenn der Niessbrauch an einem Gebäude vermacht worden, und dasselbe zum Platz geworden ist, ist nicht dasselbe Rechtens. Derselbe Fall ist vorhanden, wenn der Niessbrauch an Bechern vermacht worden ist, diese zu einer Masse [zusammengeschmolzen] und nachher wieder Becher daraus gemacht worden sind; denn wenn auch die vorige Beschaffenheit der Becher wieder hergestellt ist, so sind es doch nicht dieselben, an denen der Niessbrauch vermacht worden ist. 1Ich habe vom Titius ein Cornelianisches Landgut mit Abzug des Niessbrauchs stipulirt, worauf Titius gestorben ist; hier entsteht die Frage, was mir sein Erbe gewähren müsse? Die Antwort ging dahin, es komme darauf an in welchem Sinn der Niessbrauch genommen sei; habe man beabsichtigt, dass der Niessbrauch, gleichviel in wessen Person, bestellt sein solle, so sei der Erbe nur zur [Herausgabe der] Eigenheit verpflichtet; wenn aber, dass der Niessbrauch nur dem Versprechenden vorbehalten sein solle, so sei sein Erbe zur [Herausgabe des] vollen Eigenthums verpflichtet. Dass sich dies so verhalte, leuchte bei den Vermächtnissen noch mehr ein; denn wenn der Erbe, der, nach der Bestimmung des Testators, das Vermächtniss der Eigenheit mit Abzug des Niessbrauches gewähren soll, vor Erhebung der Klage aus dem Testament [darauf] gestorben ist, so ist noch weniger zu zweifeln, dass sein Erbe zur [Herausgabe des] vollen Eigenthums verpflichtet sei; ebenso, wenn auf ähnliche Weise bedingt vermacht und der Erbe, während die Bedingung noch obschwebte, gestorben ist. 2Dem Titius ist der Niessbrauch an einem Sclaven vermacht worden; da es nun in der Gewalt des Erben stand, den Sclaven zurückzuhalten, so ist dieser [während dessen] gestorben; hier kann man nur sagen, dass der Erbe dem Vermächtnissinhaber dazu verpflichtet sei, insoweit ihm daran gelegen ist, dass der Verzug nicht geschehen wäre, so dass also der Niessbrauch von der Zeit [, wo das Vermächtniss fällig war,] bis zum Todestage des Sclaven veranschlagt wird. Diesem gemäss ist auch der Umstand folgerichtig, dass wenn Titius selbst stirbt, der Schätzungswerth des Niessbrauchs ebenfalls von der Zeit, wo der Verzug anhob, bis zum Todestage desselben seinem Erben gewährt werden muss.

African. lib. V. Quaest. und daher wird der verlorne Theil des Niessbrauchs an den Vermächtnissinhaber, und zwar als Eigenheitsherrn zurückfallen.

African. lib. V. Quaest. Wenn das Eigenthum¹¹Proprietas in der Bedeutung von plena propr. s. Glück IX. p. 277. n. 30. eines Landgutes Zweien, und der Niessbrauch Einem vermacht worden ist, so finden keine Drittheile am Niessbrauch Statt, sondern die Zwei haben die Hälfte, und der Niessbraucher die andere Hälfte daran; ebenso ist es im umgekehrten Fall, wenn zwei Niessbraucher und ein Vermächtnissinhaber vorhanden sind.

African. lib. V. Quaest. Wenn einem Familiensohn oder einem Sclaven der Gebrauch von einem Gebäude vermacht worden ist, so ist das Vermächtniss nach meinem Erachten ebensowohl gültig, als auf dieselbe Weise seine rechtliche Verfolgung zuständig, wie sie es sein würde, wenn auch die Benutzung vermacht worden wäre. Daher kann der Vater und Herr ebensowohl in Abwesenheit als in Gegenwart des Sohnes und Sclaven in dem Gebäude wohnen.

Idem lib. V. Quaest. Auch wenn gegen das väterliche Testament der Mündel um den Nachlassbesitz anhält, so soll doch gegen den Substituten desselben die Klage aus dem Vermächtnisse (actio legati) Statt finden, und zwar so, dass die [zu leistenden] Vermächtnisse²²Nach Hal., der liest ita ut augeantur legata, propterea quod. [bei diesem] sich vermehren, deswegen, weil der Sohn diese dritten Personen nicht zu leisten schuldig war, so vergrössern sich auch die von dem Substituten aus gegebenen Vermächtnisse, wenn durch den Nachlassbesitz mehr an den Sohn gekommen war, sowie auch der Sohn selbst den bevorzugten Personen mehr leisten musste. Diesem halte ich es für folgerecht, dass, wenn ein Unmündiger war zum Erben auf das ganze Vermögen eingessetzt, und diesem durch den Nachlassbesitz die Hälfte entzogen worden, der Substitute für einen Theil hinsichtlich des Vermächtnisses befreit wurde, auf dass der Theil, welcher durch den Nachlassbesitz wegfällt, ebenso seine Verbindlichkeit erleichtere, wie der Theil, welcher durch denselben hinzukommt, die Vermächtnisse vermehrt³³Vgl. Fr. 5. D. de legat. praest. 37. 5. Cujac. in Tract. Afric. (T. I. p. 1379.).

Idem lib. V. Quaest. Wenn vorgeschützt wird, dass ein vermachter Sclav bei Lebzeiten des Testators entwichen sei, so ist er auf Kosten und Gefahr dessen, welchem er vermacht ist, demselben anzuschaffen; weil der Erbe die vermachte Sache [blos] an dem Orte entrichten muss, wo der Testator sie verlassen hat. 1Wenn etwas, das du aus einem Testainente mir schuldig bist, von irgend einem Andern meinem Sclaven geschenkt wird, so bleibt mir dennoch die Klage aus dem Testamente, vorzüglich wenn ich nicht weiss, dass die Sache mein geworden ist; sonst würde folgen, dass du, wenngleich du selbst den Sclaven mir geschenkt hättest, wider meinen Willen von der Schuld befreit würdest; was durchaus nicht anzunehmen ist, da du nicht einmal durch eine wider meinen Willen an mich geleistete Zahlung befreit werden würdest. 2Dem Titius war ein Sclav vermacht, und es wurde gefragt, ob der Erbe die Wahl habe, wen er geben wolle, oder ob dieselbe dem Legatar zustehe? Ich habe geantwortet, das Richtigste sei, dass die Wahl dem zukomme, dem freistehe, sich dieser oder jener Klage zu bedienen, das heisst dem Legatar⁴⁴S. o. Fr. 20. h. t.. 3Folgendes Vermächtniss: Diesem oder Jenem, welcher von Beiden zuerst auf das Capitol steigen wird, ist gültig, wie deutlich daraus erhellet, dass [z. B.] den Freigelassenen des Testators der Niessbrauch [an einer Sache] und demjenigen von ihnen, welcher die andern überleben würde, das Eigenthum [derselben] ohne allen Zweifel gültig vermacht werden kann; dasselbe hielt, er (Africanus) auch auf den Erben anwendbar. 4Den Stichus, den ich mir von dir stipulirt hatte, hat Titius von dir, als seinem Erben, ab, mir vermacht; ist nun die Stipulation nicht wegen eines unentgeldlichen Geschäfts geschehen, so halte ich das Vermächtniss für wirksam⁵⁵S. o. Fr. 34. §. 7. h. t.; wenn [ich] aber aus zwei [unentgeldlichen Geschäften die Sache fordere], so scheint mir richtiger, dass das Vermächtniss kraftlos sei, weil mir [von dem Angelobten] nichts fehlt und die nämliche Sache nicht zweimal entrichtet werden kann. 5Wenn du aber aus dem Testamente des Titius mir den Stichus zu gewähren, schuldig bist, und nun Sempronius eben denselben von dir, als seinem Erben, ab, mir vermacht, und mir als Fideicommiss auferlegt, ihn einem Andern auszuantworten, so ist das Vermächtniss gültig, weil ich ihn nicht behalte. Dasselbe ist auch Rechtens, wenn er Geld von mir ab vermacht, und um so mehr dann, wenn das Fideicommiss in dem ersten Testamente auferlegt ist. So auch, wenn bei dem ersten Testamente das Falcidische Gesetz in Anwendung kommt, werde ich soviel als mir des Falcidischen Viertheils wegen dort abgezogen worden ist, aus dem andern Testamente bekommen. 6Ebenso wenn ich Erbe eines Mannes werde, der zahlungsunfähig ist, und dessen Grundstück mir zu gewähren, dir [in einem Testamente] anbefohlen ist, bleibt deine Verbindlichkeit unverändert, sowie sie auch bleiben würde, wenn ich dasselbe Grundstück gekauft hätte. 7Wenn so geschrieben steht: Ueber das, was ich dem Titius vermacht habe, soll mein Erbe dem Sejus Zehn geben; so ist kein Zweifel, dass dem Titius sein Legat bleibt und Sejus nicht mehr als Zehn bekommt; denn es ist auch sehr gebräuchlich, so zu vermachen: dem Lucius Titius soviel und über dieses seiner Frau und seinen Kindern soviel. 8Wenn Einem, dem [ausserdem] nichts vermacht ist, etwas mit dem Zusatz: über dieses, vermacht wird, so ist kein Zweifel, dass das, was so vermacht ist, ihm werden muss, und weit weniger kann es zweifelhaft sein, dass, wenn ich von einem, der mir nichts schuldet, mir folgendermaassen stipulirt habe: gelobst du ausser dem, was du mir schuldig bist, mir Zehn zu geben? mir die Zehn gebühren. 9Wenn einem fremden Sclaven die Freiheit, zugleich aber er selbst [Jemandem] vermacht ist, so kann, sagt Africanus, auf ihn aus dem Testamente geklagt werden; denn da die Freilassung ungültig ist, so sei es widersinnig, dass durch sie ein Vermächtniss sollte unwirksam gemacht werden können, was sonst, auch wenn es allein gegeben worden wäre, gegolten haben würde. 10Wenn Jemand, der Fünf in Casse hatte, folgendermaassen vermacht oder auf Stipulation angelobt hat: die Zehn, die ich in Casse habe, so ist sowohl das Vermächtniss als die Stipulation gültig, doch so, dass mit der Stipulations- oder mit der Testamentsklage nur Fünf gefordert werden können. Auch auf die fehlenden Fünf eine Klage aus dem Testamente zuzulassen, wird das Sachverhältniss kaum gestatten; denn es ist gewissermaassen eine bestimmte körperliche Sache vermacht, die nicht vorhanden ist. Ist aber die Summe zur Zeit des Todes [des Testators] voll gewesen und nachher etwas davon weggekommen, so geht dies unstreitig nur dem Erben verloren. 11Wenn ein Sclav vermacht ist und der Erbe Verzug verhängt, so geht dessen Leben und [etwanige] Verschlechterung auf seine Gefahr, so dass er, wenn er ihn in schwächlichem Zustande übergibt, deshalb verbindlich bleibt. 12Wenn dir etwas vermacht und mir auszuantworten fideicommissweise auferlegt ist, du aber aus demselben Testamente weiter nichts erhältst, so hast du, wie Africanus erachtete, bei der Klage auf dieses Vermächtniss blos für Unredlichkeit, ausserdem⁶⁶Nämlich wenn dir nocht etwas ausgesetzt ist. aber auch für Fahrlässigkeit zu haften, gleichwie es bei den Contracten guten Glaubens gehalten wird, dass, wo dabei beide Theile Vortheil haben, auch für Fahrlässigkeit, wo nur Einer nur für Unredlich keit eingestanden werde. 13Jemand hatte beim Titius Perlen verpfändet; darauf hatte er seinen Sohn zum Erben eingesetzt, seine Tochter aber enterbt, und ferner verordnet: dich, Titius, ersuche ich, die Perlen, welche ich dir zum Pfand gegeben habe, zu verkaufen, und nach Abzug deiner ganzen Forderung den Ueberschuss ganz meiner Tochter zu erstatten, aus dieser Verordnung kann die Tochter gegen den Bruder auf das Fideicommiss klagen, dahin, dass er ihr seine Klagen gegen den Schuldner abtrete; denn in diesem Falle ist der, welcher Gläubiger gewesen, als Schuldner zu betrachten, nämlich des Betrags, um welchen der Werth des Pfandes die Summe der Schuld übersteigt. 14Es ist aber nicht zu verwundern, dass [hier] ein Anderer durch das Fideicommiss verbindlich wird, als der [um dessen Erstattung] ersucht ist⁷⁷Vgl. o. Fr. 77. h. t.; denn auch wenn im Testamente so steht: ich ersuche dich, Titius, gegen Empfang von Zehn jenen Sclaven freizulassen, oder dem Sempronius etwas zu leisten, so ist dies zwar nicht angemessen ausgedrückt, es ist aber ebenfalls als ein dem Erben auferlegtes Fideicommiss zu betrachten, dass er das Geld dem Titius zahle; daher wird Titius sowohl gegen den Erben klagen, als selbst zur Freilassung des Sclaven, oder zur Leistung des Anbefohlenen an den Sempronius, angehalten werden können. 15Avidius legte seinem Sohne als Fideicommiss auf, vieren seiner Freigelassenen eine gewisse Summe Geldes vorzuschiessen und bestimmte dafür einen niedrigen Zinsfuss; dieses Fideicommiss wurde für völlig gültig erachtet.

African. lib. V. Quaest. Ist im Allgemeinen ein Termin zur Zahlung der Vermächtnisse bestimmt worden, so hat dieser, wie er behauptet, auf das Rückvermächtniss des Heirathsgutes keinen Einfluss, weil dieses seinen eigenen Verfalltag hat.

Africanus lib. V. Quaestion. und nicht allein, wenn dies durch Arglist des Erben, sondern auch, wenn es durch irgend eine andere Ursache veranlasst worden.

African. lib. V. Quaest. Zum Sondergut des Stichus gehört der Sclav Pamphilus. Ihn vertheidigt der Herr in einer Noxalklage, und verurtheilt, bezahlt er die Streitwürderung; darauf liess er den Stichus in seinem Testamente frei und vermachte ihm sein Sondergut. Es wurde angefragt, ob das für den Pamphilus Bezahlte von seinem oder des Stichus Sondergute abzurechnen sei. Er antwortete, es sei zwar lediglich von dem Sondergute des Pamphilus abzurechnen, so gross auch die Summe sein möchte, das heisst, auch wenn die Auslieferung in Schadens Statt vortheilhafter gewesen wäre, denn der Sclav werde immer auf so hoch, als für seine Person bezahlt worden, Schuldner des Herrn; reiche jedoch das Sondergut des Pamphilus dazu nicht hin, so müsse es von dem Sondergute des Stichus, jedoch nicht mehr als der Werth des Pamphilus betrage, abgerechnet werden. 1Es wurde angefragt, wenn Pamphilus aus irgend einer anderen Ursache seinem Herrn Geld schuldig geworden, und dies aus seinem Sondergute nicht getilgt werden könne, ob es bis auf den Werth des [Pamphilus] von dem Sondergut des Stichus abgerechnet werden dürfe? Er verneinte es, indem dieser Fall dem oben erwähnten nicht ähnlich sei. Denn dort müsse der Werth des Untersclaven um deshalb abgezogen werden, weil Stichus für die Vertheidigung seines Untersclaven durch den Herrn dessen Schuldner selbst geworden sei; allein in dem vorgetragenen Fall, wo Stichus nichts schuldig sei, könne auch von seinem Sondergute nichts abgezogen werden, sondern nur von dem des Pamphilus, der doch gewiss selbst als in seinem eigenen Sondergute befindlich nicht angesehen werden könne.

African. lib. V. Quaest. Jemand, der vierhundert[tausend Sestertien] im Vermögen hatte, verwendete Dreihundert[tausend] zu Vermächtnissen, darauf vermachte er dir ein Landgut, das hundert Goldstücke werth war, unter der Bedingung, wenn das Falcidische Gesetz in Bezug auf sein Testament nicht zur Anwendung komme. Es ist die Frage, was Rechtens sei? Ich habe gesagt, diese Frage ist eine τῶν ἀπόρων⁸⁸S. Ant. Aug. Emend. IV. 16. (Th. Ott. V. 1552.) (von den intricaten), welche Art Untersuchungen die Dialektiker τοῦ ψευδομένου (Trugschluss) nennen. Denn Alles, was wir hier als wahr aufgestellt haben werden, wird als falsch befunden werden; wollen wir nämlich sagen, dass das dir ausgesetzte Vermächtniss gelte, so wird das Falcidische Gesetz zur Anwendung kommen, und mithin, weil die Bedingung nicht eintritt, keine Verpflichtung vorhanden sein; wenn aber auf der andern Seite das Vermächtniss nicht gelten wird, weil die Bedingung wegfällt, so wird auch das Falcidische Gesetz nicht zur Anwendung kommen; ferner, wenn das Gesetz nicht Statt hat, so wird, weil die Bedingung eintritt, ein Recht auf das Vermächtniss dadurch begründet, da es aber klar ist, dass es des Testators Wille gewesen sei, dass die übrigen Vermächtnisse um des deinigen willen nicht vermindert werden sollen, so müssen wir uns dahin erklären, dass die für dein Vermächtniss gestellte Bedingung unerfüllt geblieben sei. 1Was werden wir aber sagen, wenn er zweihundert[tausend Sestertien Andern] vermacht hat und dir ähnlicherweise unter derselben Bedingung Zweihundert[tausend] vermacht worden sind? Denn [anzunehmen], dass die für dein Vermächtniss gestellte Bedingung entweder eingetreten oder nicht eingetreten sei, so dass es dir entweder ganz, oder gar nicht verschuldet werde, wird sowohl für unbillig, als dem Willen des Testators entgegen erachtet werden; auf der andern Seite würde die Annahme, dass eine Verpflichtung für einen Theil begründet werde, mit der Vernunft darum nicht übereinstimmen, weil nothwendiger Weise die Bedingung für das ganze Vermächtniss entweder eingetreten oder nicht eingetreten sein muss. Die ganze Sache wird daher durch die Einrede der Arglist zu beseitigen sein. 2Wenn daher Jemand etwas der Art erreichen will, so wird er es auf folgende Weise erlangen: wenn ich etwas mehr vermacht habe⁹⁹Nämlich den übrigen Vermächtnissinhabern ausser Titius., oder vermacht haben werde, als nach dem Falcidischen Gesetze gestattet ist, so soll soviel, als zur Erfüllung des Viertheils abgezogen werden muss, mein Erbe schuldig sein, von dem Vermächtniss zu geben, welches ich dem Titius ausgesetzt habe. 3Ad Dig. 35,2,88,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 274, Note 4.Jemand, der ein Vermögen von zweimalhundert[tausend Sestertien] hinterliess, vermachte mir Hundert[tausend] sofort gefällig, und dir ebenfalls Hundert[tausend] unter einer Bedingung; nach einiger Zeit trat die Bedingung ein, bis wohin [der Erbe] aus den Zinsen von der dir hinterlassenen Summe nicht mehr als fünfundzwanzig[tausend Sestertien] vereinnahmt hatte. Hier muss der Erbe die Berechnung des Falcidischen Gesetzes dergestalt anlegen, dass wir ihm Fünfundzwanzig[tausend] zahlen, und ausserdem noch die Nutzungen von [diesen] Funfzig[tausend] aus der in der Mitte liegenden Zeit, die, wollen wir annehmen, Fünf[tausend] austragen sollen. Da also Dreissig[tausend] abgegeben werden müssen, so glauben Einige, es müsse jeder von uns Funfzehn[tausend] dazu beitragen; das ist aber falsch. Denn wenn wir auch gleich grosse Summen erhalten haben, so ist es doch einleuchtend, dass mein Vermächtniss um etwas reichhaltiger sei. Man muss daher annehmen, dass in deinem Vermächtniss soviel weniger enthalten sei, als der Erbe an Nutzungen davon gezogen hat. Hiernach muss also im vorliegenden Fall die Berechnung dergestalt angelegt werden, dass von sieben zu machenden Antheilen ich vier beitrage und du drei, weil mein Vermächtniss nur ein Viertheil stärker ist, als das deinige.

African. lib. V. Quaest. Durch das Edict des Prätors wird der Nachlassbesitz denen verweigert, die wegen eines Capitalverbrechens verurtheilt und nicht in den vorigen Stand wieder eingesetzt worden sind. Eines Capitalverbrechens wegen verurtheilt wird derjenige angesehen, über den die Todesstrafe oder das Verbot des Feuers und Wassers verhängt ist. Wer aber in der Verbannung lebt, wird zum Nachlassbesitz zugelassen.

Idem lib. V. Quaest. weil auch wenn Alle den Nachlassbesitz gefordert hätten, die Hälfte des Enkels zwischen diesem und seinem Vater getheilt werden würde.

African. lib. V. Quaest. Es wurde auf ein Fideicommiss geklagt, und der Erbe räumte seine Verbindlichkeit dazu ein; der Schiedsrichter aber, der wegen der Erstattung ernannt wurde, fand, dass er zu nichts verbunden war. Nun wurde gefragt: ob er ihn lossprechen könne? Ich habe geantwortet: allerdings, jedoch mache es einen Unterschied, aus welcher Ursache der Erbe zu Nichts verbunden sei. Denn sei dies deswegen der Fall, weil kein Fideicommiss ausgesetzt worden ist¹⁰¹⁰Quod nullum fideicommissum fuerit kann auch heissen: weil das ausgesetzte (sein sollende) Fideicommiss nichtig ist; und ist wahrscheinlich beides gemeint, da die Wirkung in beiden Fällen gleich ist. fr. 2. h. t. fr. 11. §. 2. de interrog. in j. f. 11. 1., so dürfe er ihn nicht lossprechen; sei es aber deswegen, weil etwa der Erblasser zahlungsunfähig war, oder weil der Erbe vor dem Prätor behauptet hatte, es sei Alles bezahlt, und der Schiedsrichter deshalb ernannt worden ist, weil der Streit darüber und die Berechnung verwickelt war¹¹¹¹Also so oft der Erbe eine Ausflucht erweist.: so könne er seiner Pflicht unbeschadet ihn lossprechen. Denn das eben liegt [dann] in seinem Amte, dass er, wenn bei der Berechnung nichts [rückständiges] sich ergiebt, lossprechen könne. In dem erstern Falle¹²¹²Wenn der Nachlass sich insolvent findet. aber muss er den Beklagten an den Prätor zurückverweisen, damit er dort losgesprochen werde.

African. lib. V. Quaest. Die von einem Anderen geschehene Annahme eines Nachlassbesitzes muss man zu der Zeit genehmigen, zu welcher [die Sache] noch in der Lage ist, dass [der Nachlassbesitz] erbeten werden kann. Daher kann sie nach dem hundertsten Tage nicht genehmigt werden. 1Ob aber auch dann, wenn Der, welcher darum gebeten hatte, gestorben wäre, oder angefangen habe, zu rasen, noch genehmigt werden könne, wollen wir sehen. Denn wenn es im Allgemeinen ebenso angesehen werden muss, als ob er dann, wenn er genehmigt, durch den [Anderen] um den Nachlassbesitz bitte, so wird in diesen Fällen vergeblich genehmigt; aber es würde auch das folgerichtig sein, dass auch dann, wenn es jenen reuen sollte, ihn erbeten zu haben, nicht genehmigt werden könnte; was durchaus widersinnig ist. Daher sagt man richtiger, dass keiner von jenen beiden Fällen die Genehmigung verhindere.