Tryphon. lib. IV. Disput. Derjenige, wem die fideicommissarische Freiheit gewährt werden soll, wird nicht anders, als sei er Sclave, der peinlichen Frage unterzogen, als wenn er durch die peinliche Vernehmung Anderer beschwert ist.

Tryphonin. lib. IV. Disput. Im Kriege gilt das Heimkehrrecht, im Frieden aber für Diejenigen, welche im Kriege gefangen worden und über die in den Verträgen nichts [Gegentheiliges] bestimmt worden ist. Dies sei, schreibt Servius, darum verordnet worden, weil die Römer wollten, dass die Bürger die Hoffnung zur Wiederkehr mehr auf kriegerische Tapferkeit, als auf den Frieden gründen sollten. Ebenso werden Die, welche während des Friedens zu anderen [Völkern] gekommen, wenn plötzlich ein Krieg ausgebrochen ist, Sclaven Derjenigen, bei welchem sie durch ihr Unternehmen als nunmehrige Feinde ergriffen werden; diesen steht das Recht der Heimkehr sowohl während des Krieges, als des Friedens zu, wenn nicht im Friedensschluss bestimmt worden ist, dass ihnen das Heimkehrrecht nicht zukommen solle. 1Wenn Jemand vom Feinde gefangen wird, so bleiben Diejenigen, welche er in seiner Gewalt gehabt, in Ungewissheit, ob sie eigenen Rechtens geworden oder für Haussöhne gerechnet werden. Denn stirbt Jener beim Feinde, so werden sie von der Zeit seiner Gefangennehmung an für Hausväter, kehrt er zurück, so werden sie für ununterbrochen in dessen Gewalt geblieben erachtet werden. Daher wurde in Betreff Dessen, was sie in der Zwischenzeit durch Stipulation, durch Uebergabe, Vermächtniss (denn durch Erbschaft können sie nichts [erwerben]) erworben haben, die Frage abgehandelt, ob dieses Vermögen, wenn der Vater nicht zurückgekehrt ist, und etwa durch ein Testament Fremde entweder mit Enterbung der Söhne auf das Ganze, oder auf einen Theil zu Erben eingesetzt worden sind, zur Erbschaft des Gefangenen, welche dem Cornelischen Gesetze ihre Entstehung verdankt, gehöre, oder Eigenthum der Söhne sei? Das Letztere ist richtiger. Anders aber verhält es sich hinsichtlich Dessen, was durch Sclaven erworben wird; mit Recht, weil diese zum Vermögen [des Gefangenen] gehört haben, und fortwährend dazu gehören. Von Jenen [aber] wird angenommen, dass sie nach der Gefangenschaft des Vaters eigenen Rechtens werden und für sich erwerben. 2Thatsachen aber können durch keine Constitution ungeschehen gemacht werden; daher wird die Ersitzung Dessen, was der Besitzer, der später in Gefangenschaft gerieth, in eigener Person ersass, unterbrochen, weil es keinem Zweifel unterworfen ist, dass er zu besitzen aufgehört habe, die Ersitzung Dessen hingegen, was derselbe durch seither Gewalt unterworfene Personen besass und ersass, oder wenn später Etwas zu deren Sondergut erworben wird, werde, schreibt Julianus, wie man dafürhalte, zu ihrer Zeit vollendet, wenn die nemlichen Personen im Besitze verbleiben. Marcellus: es sei kein Unterschied, ob er selbst, oder eine ihm unterworfene Person besessen habe. Aber Julianus Meinung ist zu befolgen¹¹S. Anm. 68. u. l. 15. de usurp. et usucap. A. d. R.. 3In der Zwischenzeit kann der Sohn, den derselbe als Gefangener in seiner Gewalt gehabt, eine Frau nehmen, obgleich der Vater seine Zustimmung zu dessen Verehelichung nicht ertheilen kann; denn wenigstens kann er sie auch nicht versagen. Der geborne Enkel wird also in der Gewalt des zurückgekehrten Gefangenen stehen, sobald dieser zurückgekommen ist, und gewissermaassen wider dessen Willen sein Notherbe sein, da derselbe in die Verehelichung nicht gewilligt hat; kein Wunder, weil [solches] die Lage und der Drang der Zeit bewirkte, und die allgemeine Nützlichkeit der Ehe es erheischte. 4Aber die Frau des Gefangenen lebt, wenn sie es gleich durchaus will und in dessen Haus sich aufhält, dennoch nicht in der Ehe. 5Codicille werden, wenn derselbe solche zur Zeit seiner Gefangenschaft niedergeschrieben hat, nach dem strengen Rechte nicht als durch das Testament, welches er im Staate errichtet hatte, für bestätigt erachtet; es kann auch kein Fideicommiss aus denselben hergeleitet werden, weil sie von Jemandem errichtet sind, welcher nicht testamentsfähig gewesen. Weil sie jedoch ihren eigentlichen Ursprung [zu einer Zeit] erhalten haben, als der Gefangene im Staate sich aufhielt, d. h. die Bestätigung der Codicille durch ein Testament geschah, derselbe später zurückgekommen, und durch das Heimkehrrecht wieder zu seinem Rechte gelangt ist, so erscheint es den Rücksichten der Billigkeit angemessen, dass jene Codicille ebenso gut ihre Wirksamkeit haben, als wenn in der Zwischenzeit keine Gefangenschaft stattgefunden hätte. 6Seine übrigen Rechtsansprüche werden, nachdem derselbe durch das Heimkehrrecht zurückgekommen, ebenso angesehen, als ob er niemals vom Feinde gefangen worden wäre. 7Wenn Jemand einen vom Feinde gefangenen Sclaven losgekauft hat, so wird solcher sogleich Eigenthum des Loskaufenden, obgleich derselbe weiss, dass es ein fremder gewesen; ist ihm aber der Kaufpreis, welchen er gezahlt hat, angeboten worden, so wird der Sclave als durch das Heimkehrrecht für zurückgekehrt, oder wiedergewonnen betrachtet. 8Ad Dig. 49,15,12,8Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 186, Note 14.Hat er solchen hingegen, ohne zu wissen, dass es ein gefangener, in der Meinung, er sei Eigenthum des Verkäufers, losgekauft, so bleibt zu untersuchen, ob derselbe als gleichsam ersessen gelte, oder ob der frühere Herr [nach Verlauf der] gesetzmässigen Zeit die Befugniss habe, den Kaufpreiss anzubieten? Denn es steht entgegen, dass die Constitution, welche hinsichtlich der Losgekauften erlassen worden ist, jenen Sclaven zum Eigenthum des Loskaufenden macht, und nicht denkbar ist, dass ich, was schon mein Eigenthum ist, ersitze; auf der andern Seite erscheint es, da die Constitution das Rechtsverhältniss der Loskaufenden nicht verschlimmert, sondern einigermaassen verbessert hat, unbillig und dem Sinne der Constitution zu widerstreiten, dass das uralte Recht des Käufers im guten Glauben vernichtet werde. Und daher wird mit Recht behauptet werden, dass nach Beendigung der Zeit, innerhalb welcher [der Sclave], wenn ihn die Constitution nicht sofort zum Eigenthum [des Loskaufenden] gemacht hätte, ersessen worden wäre, der [frühere] Herr sich nicht mehr auf die Constitution berufen kann. 9Hört [der Freilassende] aber durch die Freilassung blos auf, Herr zu sein, und kehrt der von ihm freigelassene Sclave in das Eigenthumsrecht des früheren Herrn zurück, oder macht er ihn so frei, dass die Schenkung der Freiheit nicht blos eine Veränderung des Eigenthums wird? Ohne Zweifel wird der beim Feinde freigelassene frei; und dennoch würde sein alter Herr, wenn er ihn innerhalb unseres Lagers ergriffen hätte, den Sclaven vermöge des Rechtes der Heimkehr zurückbehalten, obgleich derselbe nicht, um bei uns zu bleiben, sondern nur in der Absicht gekommen ist, um wieder zu dem Feinde zurückzukehren. Nicht so bei Freien; denn nur derjenige [Freie] kehrte durch das Heimkehrrecht zurück, welcher in der Absicht zu den Seinigen gekommen war, ihnen zu folgen und Diejenigen zu verlassen, von denen er sich entfernt hatte, weil, wie Sabinus schreibt, Jedermann die freie Befugniss hat, über seinen Staat zu bestimmen,²²D. h. den Staat zu wählen, dem er angehören will. nicht über seinen Herrn. Dies hat aber auf unsere gegenwärtige Frage keinen Einfluss, weil die Freilassung von Seiten des Feindes das Recht unseres Bürgers, des Herrn des Sclaven, nicht beeinträchtigen kann, jener [Sclave] hingegen, der in Frage steht, hatte nach dem Gesetze, welches die Constitution geschaffen hat, einen römischen Bürger zum Herrn, und ob er von diesem frei werden könne, darum handelt sich’s. Denn wie, wenn Jener³³Der alte Herr. niemals den Kaufpreis anbietet? wenn man nicht einmal ihn belangen kann? wird der Sclave frei sein, der nicht durch sein Verdienst die Freiheit erhalten kann? Dies [zu verneinen] ist unbillig, und gegen die von unsern Vorfahren eingeführte Begünstigung der Freiheit. Unstreitig konnte auch nach altem Rechte, wenn Jemand von [dem Feinde] einen fremden [Sclaven] wissentlich losgekauft, ein Anderer ihn in gutem Glauben gekauft hatte, [der Letztere solchen] ersitzen, und ihm die Freiheit ertheilen, und so verlor der frühere Herr, welcher es vor der Gefangennehmung gewesen war, sein Recht; warum soll also Jener⁴⁴D. h. der Loskaufende. nicht das Recht haben, ihn freizulassen? 10Ist ein Sclave, bevor derselbe vom Feinde gefangen wurde, Bedingtfreier gewesen, so wird derselbe, wenn er, während die Bedingung obschwebt, losgekauft worden, in seinem Rechtsverhältniss verbleiben. 11Wie also, wenn er unter der Bedingung die Freiheit erhalten hatte, wenn er zehn[tausend Sestertien] zahlen würde? Es wurde die Frage erhoben, woher er solche zahlen müsse? weil, wenn es auch dem Bedingtfreien gestattet worden ist, von seinem Sondergute zu zahlen, [es sich] doch [fragt], ob dasjenige, welches er bei Dem, welcher ihn losgekauft, besitzt, die Stelle dessen vertrete, das er beim Feinde erworben hatte?⁵⁵Und das entweder dem Feinde verblieben, oder vom Käufer mitgekauft worden, daher diesem nicht gezahlt werden kann. Glosse. A. d. R. Allerdings und zwar gleichviel, ob es aus Jenes Vermögen, oder durch seinen Dienst erworben worden ist.⁶⁶Und daher kann er davon nicht zahlen. A. d. R. Von dem aus andern Gründen erworbenen Sondergute aber kann er zahlen, sodass wir [alsdann] der Billigkeit gemäss annehmen, er sei der Bedingung nachgekommen. 12Wenn ein Sclave vor seiner Gefangennehmung zum Unterpfande bestellt worden ist, so kehrt derselbe nach Abfindung des Loskäufers in den alten Unterpfandsverband zurück; und wenn der Gläubiger Demjenigen, welcher ihn losgekauft, soviel angeboten hat, als der Kaufpreis betrug, so hat derselbe ein Pfandrecht sowohl für seine frühere⁷⁷Nach der Lesart priorem. Schuldfoderung, als auch für jene Summe, um welche er ihn freigemacht hat, als ob dieses Pfandrecht durch eine Constitution eingeführt worden wäre, wie wenn ein nachstehender Gläubiger einen vorangehenden befriedigt, um sein Pfandrecht zu verstärken, nur dass in diesem [Falle]⁸⁸Wenn mehrere Gläubiger collidiren und der spätere ihn loskauft. A. d. R. das Verhältniss umgekehrt ist, und der jüngere, — der hier vorangehende sein würde, weil er bewirkt hat, dass jener Sclave bei uns ist, — von Demjenigen, welcher der Zeit nach der ältere gewesen, als dem weniger bevorzugten, abgefunden werden muss. 13Wenn der Sclave Mehreren gehörig gewesen, und Demjenigen, welcher ihn losgekauft hat, im Namen Aller der Kaufpreis zurückerstattet worden ist, so wird derselbe in die Gemeinschaft zurückkehren; wenn blos [im Namen] Eines, oder Einiger, und nicht [im Namen] Aller, so wird derselbe Demjenigen, oder Denjenigen, welche gezahlt haben, gehören, sodass sie hinsichtlich ihres Antheils ihr voriges Recht behalten, und in Betreff des Antheils der Uebrigen an die Stelle des Loskäufers treten. 14Wenn einem in Gefangenschaft gerathenen Sclaven in Folge eines Fideicommisses die Freiheit gebührt hatte, so wird derselbe solche, im Falle er losgekauft worden, nicht fodern können, wenn er nicht den Loskäufer befriedigt hat. 15Wenn der Feind einen Deportirten von der Insel⁹⁹Auf welche er nemlich geschickt worden war. gefangen fortgeführt hat, so wird derselbe, wenn er losgekauft worden, im Falle seiner Rückkehr in dasjenige Rechtsverhältniss eintreten, in dem er sich befände, wenn er nicht gefangen worden wäre; es wird derselbe also deportirt werden. 16Wenn aber bei einem in Gefangenschaft gerathenen Sclaven ein solches Rechtsverhältniss vorangegangen war, welches dessen Freilassung auf eine bestimmte Zeit, oder für immer verhindern würde, so wird solches auch durch dessen Loskaufung vom Feinde keine Veränderung erleiden, z. B. wenn feststeht, dass sich derselbe wider das Favische Gesetz vergangen habe, oder wenn derselbe unter der Bedingung verkauft worden ist, dass er nicht freigelassen werde. In der Zwischenzeit aber wird ihn Derjenige straflos besitzen, der ihn losgekauft hat. 17Also wird auch der aus einem Bergwerke als Gefangener Fortgeführte, wenn er losgekauft worden ist, zu seiner Strafe zurückkehren, jedoch wird derselbe auch nicht als ein aus dem Bergwerke Entsprungener zu bestrafen sein, sondern der Loskäufer den Kaufpreis vom Fiscus zurückempfangen; dies ist auch von unserm Kaiser und von Divus Severus verordnet worden. 18Wenn dir das Kind der Pamphila vermacht worden ist, du die Mutter losgekauft hast, und sie bei dir geboren hat, so wirst du nicht betrachtet, als besässest du die Leibesfrucht aus einem bereichernden Grunde,¹⁰¹⁰Sonst würde das Legat wegen des Concurses zweier lucrativen Gründe erlöschen. l. 17. D. de o. et a. sondern es muss die Abschätzung nach Pflicht und Ermessen des Richters erfolgen, und der Kaufpreis der Leibesfrucht dergestalt festgesetzt werden, als wenn um den Betrag, für welchen die Mutter gekauft worden, auch die Leibesfrucht mit verkauft worden wäre. Ist das Kind, welches dieselbe zu jener Zeit, als sie gefangen ward, in ihrem Schoose trug, schon beim Feinde zur Welt gekommen, und sammt der Mutter von Einem und demselben um Einen Preis losgekauft worden, wird es als durch das Heimkehrrecht für zurückgekehrt erachtet, wenn soviel angeboten worden ist, als von dem Gesammtkaufpreise, welcher für beide zusammen gegeben worden, auf den Werth des Kindes kommen würde, um so mehr,¹¹¹¹Gilt das zu Anfang des §. Gesagte. Woraus folgt, dass der legatarius die aestimationem oder entsprechende Kaufsumme vom Erben fodern könne. A. d. R. wenn beide, oder das Eine verschiedene Käufer¹²¹²Vom Legatar; unius iust so zu verstehen, wenn die Mutter vom Legatar und das Kind von einem Andern (oder umgekehrt) gekauft worden; utriusque aber, wenn die Mutter von einem Andern und das Kind von einem Dritten gekauft ist. A. d. R. gehabt haben. Hat er aber Jedes um einen eigenen Preis losgekauft, so wird für jedes Einzelne Dasjenige dem Loskäufer angeboten werden müssen, was dem Feinde für Jedes gegeben worden ist, sodass sie auch jedes für sich durch das Heimkehrrecht zurückkehren können.