Tryphon. lib. XVIII. Disp. Wenn aber beiderlei Vermächtnisse, sowohl die im Testamente, als die im Codicill gegebenen, zusammengehalten, drei Viertheile der Erbschaft übersteigen, so fragt sichs, in wieweit die Vermächtnisse, bei welchen die Falcidia Statt findet, vermindert werden. Am bequemsten möchte man wohl das festsetzen, nämlich dass aus den Gesammtvermögen die Vermächtnisse, welche der Soldat in seinem Testamente austheilte, im Ganzen ausgezahlt werden, das hiervon Uebrige zu drei Viertheilen und einem Viertheil unter die Erben und die, welchen im Codicill Vermächtnisse gegeben wurden, vertheilt werde¹¹Muret. setzt das Beispiel: die Erbschaft besteht aus 1200 Fl., davon wurden im Testamente 800, im Codicille 360 vermacht. Nun sollen nach dem Fragmente vornweg die 800 gezahlt, die übrigen 400 aber so unter den Erben und Legatar vertheilt werden, dass der Erbe 100, der Legatar 300 erhält.. 1Wie nun, wenn die im Testament gegebenen Legate den Inhalt des ganzen Vermögens verschlingen, sollen dann die, welchen in dem Codicill etwas vermacht wurde, gar nichts, oder dennoch etwas bekommen? Und weil nun, wenn [der Erblasser] noch als Soldat auch diese [codicillarischen Vermächtnisse im Testamente] vermacht hätte, alle wären zusammengeworfen worden, und von Allen verhältnissmässig der Theil, welchen er über den Bestand seines Vermögens hinaus vermacht hatte, abginge, ebenso geschieht dies auch jetzt, ist nun die Grösse und Anzahl der im Codicill gegebenen Vermächtnisse festgesetzt, so zieht hierauf [der Erbe] von der Summe, welche als schuldig gefordert werden könnte, wenn Alles nach gleichem Rechte dieser Verbindlichkeit unterläge, den vierten Theil blos von den in Codicill gegebenen Vermächtnissen ab²²Vivianus macht dies durch folgendes Beispiel klar. Der Erblasser besass Zwölf, testamentarisch vermachte er Zwölf, codicillarisch Vier. Es sind also Vier über den Bestand des Vermögens vermacht, diese werden von beiden Vermächtnissen abgezogen. Es bleiben nach diesem Abzug Zehn als testamentarisch, Zwei als codicillarische Legate übrig. Vom Ersteren nicht vom Letzteren wird die Falcidia abgezogen.. 2Wenn aber bei der Zusammenrechnung der beiderlei Vermächtnisse und dies ungetheilt, zwar etwas für den Erben sich übrig fände, dieses jedoch zur [Erfüllung] des [Falcidischen] Viertheils von diesen Vermächtnissen nicht hinreicht, so wird der Erbe das, was noch abgeht, blos von den Vermächtnissen abziehen, welche im Codicill hinterlassen wurden.

Tryphonin. lib. XVIII. Disp. Ein Soldat kann seinen Erben so ernennen: So lange Titius lebt, soll er mein Erbe sein; nach seinem Tod soll es Septitius sein. Wenn er aber so schrieb: Titius soll auf zehn Jahre mein Erbe sein, ohne Jemand zu substituiren, so soll nun nach diesen zehn Jahren die gesetzliche Erbfolge an die Reihe kommen. Und weil wir sagten, Soldaten können von einer bestimmten Zeit an und bis zu einer bestimmten Zeit hin sich einen Erben ernennen, so folgt daraus nothwendig, dass, bevor der Tag, wo der Eingesetzte Erbe wird, erscheint, die Erbschaft dem gesetzlichen Erben anfalle, und dass [dem Soldaten] das, was er bei der theilweisen Zuwendung seines Vermögens thun kann³³Er kann nämlich Intestat- und testamentarische Succession ohne gegenseitige Ausschliessung eintreten lassen (pro parte testatus, et pro parte intestatus decedere potest)., auch hinsichtlich der Zeitbestimmung, obgleich der Raum hier bedeutend ist, nach demselben Vorrecht zustehe. 1Eine Weibsperson, auf die ein schändlicher Verdacht fällt, kann nach einem Rescript des höchstseligen Hadrianus nicht einmal aus einem Soldatentestament etwas erhalten⁴⁴Vergl. Fr. 14. D. de his, quae ut ind. auf. 34. 9.. 2Auch kann ein Soldat Einem, der in fremder Gewalt sich befindet, keinen Vormund geben. 3Wenn ein Soldat seinen Sohn enterbte, oder wissend, dass dieser sein Sohn ist, ihn [doch] mit Stillschweigen überging, so entstand die Frage, ob er dem Substituten dieses (Sohnes) die Leistung eines Vermächtnisses auferlegen könne? Ich verneinte dies, wenn auch gleich der Erblasser dem Enterbten⁵⁵Muretus, Viglius und Andere ziehen das den folgenden §. anfangende exheredato noch auf diesen §. zurück. Ich folgte diesen in der Uebersetzung, weil diese Emendation viel für sich hat. bedeutende Vermächtnisse hinterlassen hätte. 4Ein Soldat kann auch seinem emancipirten Sohne substituiren, aber dieses Recht soll nur bei dem [Vermögen] in Anwendung kommen können, was der, dem so substituirt wurde, von [dem Substituirenden] selbst erhalten hat, nicht aber bei dem [Vermögen] was er selbst besass, oder späterhin sich erwarb. Denn wenn er (der Soldat) seinem Sohne noch bei Lebzeiten des Grossvaters substituirte, so möchte wohl nicht leicht Jemand behaupten, dass die nachher [dem Enkel] erworbene grossväterliche Erbschaft [hiermit auch] dem Substituten anfalle. 5Wenn die Erbschaft eines Soldaten nicht angetreten wurde, so ist die Frage, ob [dennoch] die für den Mündel angeordnete Substitution gültig sei? Folgerecht wird man auch dies bejahen müssen, weil einem Soldaten erlaubt ist, seinem Sohne ein Testament zu machen, wenn er auch gleich sich selbst keines gemacht hat.

Tryphon. lib. XVIII. Disp. Hinsichtlich der einem agnatischen Cameraden zugewendeten Erbschaft stand unser Scaevola in Zweifel, [ob dieselbe zu dem im Felde erworbenen Sondergute gehöre, oder nicht] weil Einer diese als früherer Bekannter und Freund Jemandem zuwenden konnte, es aber auch möglich ist, dass er sie nicht zugewendet haben würde, wenn seine Zuneigung nicht durch die Cameradschaft erhöht worden wäre. Wir halten dafür, wenn das Testament vor der Cameradschaft errichtet worden, so bilde die Erbschaft keinen Bestandtheil des im Felde erworbenen Sondergutes; das Gegentheil aber [finde statt], wenn dasselbe nachher errichtet worden. 1Wenn aber ein zu dem im Felde erworbenen Sondergute gehöriger Sclave von irgend Jemandem als Erbe eingesetzt worden ist, so wird er auf Geheiss des Soldaten die Erbschaft antreten müssen, und dieselbe einen Bestandtheil des im Felde erworbenen Sondergutes bilden. 2Ein Haussohn und Nichtsoldat errichtete über sein im Felde erworbenes Sondergut ein Testament, und starb, ohne zu wissen, dass er seinem Vater als Notherbe beerbt habe. Derselbe kann nicht betrachtet werden, als sei er hinsichtlich seines im Felde erworbenen Sondergutes testirt, hinsichtlich seines väterlichen Vermögens untestirt verstorben, wenn es gleich bei einem noch wirklichen Soldaten also verordnet ist, weil ein Soldat von Anfang an zum Theil testirt, zum Theil untestirt versterben konute; — ein Vorrecht, welches er ebenso wenig gehabt, als er ohne Beobachtung der Gesetze ein Testament errichten durfte. Nothwendigerweise also wird der zum Erben des im Felde erworbenen Sondergutes Eingesetzte den ganzen Nachlass erhalten, gleichwie wenn ein [vermeintlich] ganz Armer mit Errichtung eines Testaments gestorben wäre, ohne zu wissen, dass er durch seine an einem andern Orte handelnden Sclaven reich geworden. 3Der Vater schenkte einem, zu dem im Felde erworbenen Sondergute des Sohnes gehörigen, Sclaven in seinem Testamente die Freiheit. Der Haussohn starb ohne Testament, und bald hernach der Vater; es fragt sich, ob dem Sclaven die Freiheit gebühre? Es stand nemlich entgegen, dass das Eigenthum nicht Zweien auf das Ganze zugehören könne; auch hat Hadrianus bestimmt, der Sohn könne einen zu diesem Sondergute gehörigen Sclaven freilassen. Hätte nun derselbe Sclave sowohl im Testamente des Sohnes, als des Vaters die Freiheit erhalten und wären beide zugleich gestorben, so würde es⁶⁶Rücksichtlich der Entscheidung der Frage, aus wessen Testamente nun eigentlich die Freiheit zuständig sei. A. d. R. nicht zu bezweifeln sein, dass derselbe durch das Testament des Sohnes frei werde. Aber auch im obigen Falle kann für [die Gültigkeit] der vom Vater bewirkten Freilassung angeführt werden, dass das Recht des Vaters [nur] in soweit nicht wirksam hervortrete, als der Sohn sich des ihm hinsichtlich des im Felde erworbenen Sondergutes verliehenen Rechtes bediene; dass aber, wenn der Sohn ohne Testament gestorben, der Vater, nach der Analogie des Heimkehrrechts, kraft seines früheren Rechtes das Sondergut behalte, und als Eigenthümer desselben auch für die vergangene Zeit anzusehen sei.⁷⁷Der Satz ist fragweise gestellt, aber die Bejahung leigt, wie oft, in der Stellung. A. d. R. 4Wenn er jedoch als Erbe,⁸⁸Ut heres verstehe ich als putativus. A. d. R. bei Lebzeiten des Sohnes, dem Sclaven die Freiheit durch feierliche Erklärung ertheilt hat, so kann nicht behauptet werden, dass derselbe nach dem Ableben des ohne Testament verstorbenen Sohnes durch jene Freilassung frei geworden sei. 5Wie aber, wenn der Sohn ein Testament errichtet hat und dessen Erbschaft nicht angetreten worden ist? [In diesem Falle] lässt es sich nicht so leicht sagen, nach dem Tode des Sohnes habe der Vater das Eigenthum an den zum Sondergute gehörigen Sachen fortbehauptet, da die Zwischenzeit, in welcher die eingesetzten Erben überlegten, gewissermaassen das Bild einer Erbfolge hergestellt hat; sonst müsste auch alsdann, wenn die Erbschaft des Sohnes von dem eingesetzten Erben angetreten worden, behauptet werden, das Eigenthum sei vom Vater auf den Erben übergegangen. Dies ist ungereimt, wenn wir, wie in andern Fällen, so auch in diesem, das Eigenthumsrecht für schwebend [mit dem Erfolge] halten wollen, dass wir in Folge eines nachher eingetretenen Ereignisses annähmen, der Vater sei entweder auch für die vergangene Zeit Eigenthümer, oder gar nicht gewesen. Hiernach wird [nun auch], wenn, während die [eingesetzten] Erben überlegen, der Verfalltag eines Vermächtnisses eingetreten ist, das einem zu jenem Sondergute gehörigen Sclaven in Jemands Testament hinterlassen worden, von welchem der Vater nichts erwerben konnte, [die Frage] schwerlich [bejahend] zu beantworten sein, ob dies ihm [dem Vater] gehöre, dahingegen dies jedenfalls dem Erben des Sohnes gehören würde.⁹⁹Sobald er anträte. Mit obigen Worten sagt Retes l. l. p. 164. innuit ergo acquisitum legatum imagini hereditatis. A. d. R. Leichter jedoch ist die Frage hinsichtlich der Freiheit des Sclaven in dem Falle zu bejahen, wo der Sohn ohne Testament gestorben. Es ist also kein Grund vorhanden zu der Behauptung, dass dem Sclaven die ihm zu jener Zeit, wo er sich nicht im Eigenthum des Vaters befunden, geschenkte Freiheit zustehe; allein dennoch verwerfen wir in beiden Fällen die die Freiheit begünstigende Meinung nicht.¹⁰¹⁰Schon einige zum nothdürftigen Verstehen geschehene Einschiebungen sollten das obige Gesetz erläutern, welches durch die schwierige Darstellung von Zweifeln und die verwickelte Lösung widerstreitender Meinungen in der Sprache und der Denkungsweise der alten Juristen zu den merkwürdigern gehört. Nullum gravius in jure civili inveniri potest, sagt Athanas. ab Oteyza et Olano Paralipom. Lib. IV. cap. 12. §§. 27. sq. Um es ganz zu verstehen, füge ich folgende Erläuterung hinzu. Der Vater hat am peculio castrensi des Sohnes ein conditionelles Recht, welches davon abhängt, dass der Sohn nicht darüber disponirt und vor dem Vater stirbt. In dieser doppelten Voraussetzung bleiben vom Vater getroffene frühere Dispositionen gültig und erhalten somit durch den Eintritt der beiden Bedingungen rechtliche Kraft ex post und retro, wodurch eine retrotractio in jure geschieht. Wenn also der Vater einem servo peculiari testamentarisch die Freiheit ertheilt, darauf der Sohn intestatus stirbt, und nach ihm der Vater, so ist der Sclave frei. Diesen Fall behandelt §. 3. Die Zweifelsgründe gehn von: Occurrebat — esse, die Entscheidungsgründe von sed et — dominia. Denn hier ist das ruhende conditionelle Recht des Vaters durch keinen Act des Dispositionsrechts des Sohnes unterbrochen. §. 4. ist nicht von wesentlichem Einfluss auf die Sache. §. 5. fängt nun an, die Frage zu behandeln, wenn der Sohn sein Dispositionsrecht gebraucht, d. h. ein Testament errichtet hat. Hier ist des Vaters Recht unterbrochen und darum kann eine früher getroffene Disposition nicht gelten, denn es tritt, auch während des Sohnes eingesetzte Erben deliberiren, eine imago successionis ein, wodurch das jus rectractionis verhindert wird. Dieses liesse sich nemlich nur durch das in pendenti bleiben erklären, und dies hier anzunehmen wäre absurd, weil sonst, wenn des Sohnes Erben die Erbschaft anträten, angenommen werden müsste, dass der Vater sie bis dahin, eigenthümlich besessen habe, und das ist rechtlich unmöglich. Hierauf wirft der Jurist eine neue Frage auf, deren Beantwortung von dem vorher Gesagten abhängt und nur ein Zusatz zu seinen Entscheidungsgründen ist, indem er Jedem zu fühlen übrig lässt, wie unrichtig die entgegengesetzte Meinung wäre, und wohin sie führte, wenn man sie auf den gedachten Fall anwenden wollte. Denn treten die Erben an, so ist das Legat erworben, wo nicht, so fällt es weg, und nicht dem pater incapax zu, ergo kann er deliberantibus heredibus kein Recht am Sclaven (mithin am peculio) gehabt haben; denn wäre dies der Fall gewesen, so konnte der Sclav nicht hereditati jacenti (peculio) erwerben, und durch den Erbantritt dem Erben, weil die Erwerbung ex persona patris verloren gegangen wäre. — Hierauf geht er mit Facilior etc. in der angefangenen Erörterung weiter, wie wenn er dies nochmals als Gegensatz brauchen wollte, indem sich die Wahrheit dieses Satzes aus seinen Entscheidungsgründen, falls der Sohn testatus gestorben, also den umgekehrten Fall, durch die Negative rückwärts schliessen lässt. Und nun folgt die Hauptentscheidung Non ergo etc. obwohl sie durch den favor libertatis ganz reformirt wird. Man lasse nirgends ausser Acht: 1) dass die Erben nicht angetreten haben, 2) dass der Vater deliberantibus heredibus gestorben, und 3) dass facilior und difficile nicht leichter und schwerer heisse, sondern zu bejahen hinzuzusetzen ist. Wie es übrigens in Ansehung der Regulirung und des Verhältnisses des väterlichen Nachlasses zu dem des Sohnes nun zu halten sei, darüber s. o. l. 9. Die §§. 3. u. 5. sagen nun in extenso Folgendes: „Wenn ein Vater in seinem Testamente einen zum Sondergut seines Sohnes gehörigen Sclaven freigelassen hat, und darauf der Sohn, hernach der Vater gestorben ist, so liesse sich zwar zweifeln, ob die Freiheitsertheilung Bestand habe, weil doch nicht Zwei in solidum domini sein können, auch Kaiser Hadrian dem Sohn erlaubt hat, einen solchen Sclaven freizulassen, und wenn er dies testamentarisch ebensowohl als sein Vater gethan hätte, die Frage, aus wessen Testamente er eigentlich frei sei, gewiss dahin zu beantworten wäre, aus dem des Sohnes; allein es lässt sich dennoch auch in dem in Rede stehenden Fall für die Freiheit des Sclaven das anführen, dass des Vaters Dispositionsrecht über das Sondergut nur dann wegfalle, wenn der Sohn vom seinigen, ihm daran zustehenden Gebrauch mache; sterbe er hingegen ohne testamentarische Disposition, so werde der Vater gewissermaassen, wie beim postliminio, das dominium mit vollständiger Wirkung retro erwerben und darum gelte auch seine schon früher in Bezug darauf getroffene Disposition. — Wenn hingegen der Sohn ein Testament gemacht, und die Erbschaft nicht angetreten worden, so dauert des Vaters Recht am peculio nach des Sohnes Tode nicht fort, indem, während die Erben inzwischen deliberiren, das Sondergut den Charakter einer Erbschaft anzunehmen scheint; denn wollte man das Gegentheil annehmen, so würde daraus folgen, dass die Erben, falls sie die Erbschaft anträten, die proprietas vom Vater überkämen, welche falsche Folgerung die zur entgegengesetzten Meinung nöthige falsche Annahme hervorrufen würde, dass das dominium wie in andern Fällen, so auch hier, in pendenti bleibe. Dass diese falsch sei, zeige auch handgreiflich der Umstand, dass, wenn der zu dem Sondergute, worüber testirt worden, gehörige Sclave mittlerweile von einem Dritten ein Vermächtniss erhalten hätte, dessen Erwerbung bekanntlich von der Person seines (künftigen) Herrn abhänge, und man sich denke, dass der Vater incapax sei, dieser es auf keinen Fall erwerbe, wenn der Sohn intestatus gestorben, wohl aber, wenn testatus, ganz bestimmt der Erbe; wolle man nun statuiren, dass bis zur Aditio des Vaters Recht continuirt werde, so würde daraus folgen, dass das Vermächtniss, dessen dies cesserit, verloren sei; allein nichts weniger als dies sei der Fall, der Erbe erwerbe es dennoch, wenn er anträte, mithin könne von einem dominium bis dahin continuatum des Vaters nicht die Rede sein. — Bei weitem eher zu bejahen, als dies, sei daher der erstgedachte Fall von der Freiheitsertheilung gewesen, wo der Sohn untestirt gestorben sei, weil hier das dominium wirklich in pendenti geblieben; mithin liege kein Grund vor, für die zu einer Zeit ertheilte Freiheit sich zu entscheiden, wo der Vater nicht Herr gewesen, denn er sei auch dies nachher nicht geworden, weil er vor der repudiatio der Erbschaft von Seiten der Erben gestorben sei. So wäre es den Rechten nach, allein die Begünstigung der Freiheit habe es dahingebracht, dass Allem ungeachtet die geschehene Ertheilung derselben vom Vater in beiden Fällen gelte. A. d. R.