Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Marcellus schreibt, wenn du ein fremdes Grundstück verkauft habest, und es, da es nachher das deinige geworden war, fordern solltest, so seist du mit Recht durch diese Einrede zurückzuweisen. 1Aber auch wenn der Eigenthümer des Grundstücks Erbe des Verkäufers werden sollte, so wird dasselbe zu sagen sein. 2Wenn Jemand meine Sache in meinem Auftrag verkauft haben wird, so wird mir, wenn ich die verkaufte Sache vindicire, diese Einrede schaden, wenn nicht bewiesen wird, dass ich aufgetragen habe, dass [die Sache] nicht übergeben werden sollte, bevor der Preis bezahlt werde. 3Celsus sagt, wenn Jemand meine Sache um weniger, als ich ihm aufgetragen habe, verkauft hat, so scheint sie nicht veräussert zu sein, und wenn ich sie fordern sollte, so wird mir diese Einrede nicht entgegenstehen; und das ist wahr. 4Wenn ein Sclav Waaren für Sondergutsgeld gekauft, sodann, sein Herr, ehe er das Eigenthum an den Sachen erlangte, im Testament verordnet haben wird, dass er frei sein solle, und ihm das Sondergut vorweg legirt haben wird, und der Verkäufer nun von dem Sclaven die Waaren fordern will, so wird eine Einrede auf das Geschehene Statt haben, weil er damals, als er contrahirt hatte, Sclav gewesen war¹¹Und deshalb das Eigenthum nicht erwerben konnte. Obgleich dies aber auch von seinem verstorbenen Herrn nicht erworben worden ist, der Verkäufer also die Sachen zurückfordern könnte, so wird doch der Billigkeit wegen eine Einrede gegeben, welche blos auf einer Thatsache, nicht auf dem Rechtsprincip beruht, daher exceptio in factum.. 5Wenn Jemand eine Sache gekauft haben, sie ihm aber nicht übergeben sein wird, sondern er den Besitz ohne Fehler erlangt haben wird, so hat er die Einrede gegen den Verkäufer, wenn nicht etwa der Verkäufer einen rechtmässigen Grund hat, warum er die Sache vindicirt; denn auch wenn er den Besitz übergeben haben, aber ein rechtmässiger Grund zum Vindiciren vorhanden sein wird, so wird er sich einer Gegeneinrede gegen die Einrede bedienen.

Übersetzung nicht erfasst.

Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Ueberhaupt darf bei Schenkungen nicht übersehen werden, dass ein grosser Unterschied sei, ob etwas Beweggrund, oder Bedingung der Schenkung gewesen: war es Beweggrund, so fällt die Zurückforderung weg: war es Bedingung, so hat die Zurückforderung Statt.

Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Wenn es sich um eine Schenkung an den Staat handelt, so ist es Rechtens, dass blos darauf Rücksicht genommen wird, ob Jemand aus einem gültigen Rechtsgrunde dem Staate eine Stipulation oder ein [blosses] Versprechen macht, oder nicht, so dass, wenn [z. B.] das Versprechen wegen einer [übertragenen] Ehrenstelle geschieht, Verbindlichkeit eintritt, ausserdem nicht. 1Labeo schreibt, die Belohnungen folgender Dienstleistungen lägen ausserhalb des Begriffes der Schenkungen: z. B. wenn ich Dir Beistand leiste, wenn ich Bürgschaft für Dich leiste, wenn Dir in irgend einer Angelegenheit meine Dienste oder meine Verwendung zu Theil geworden ist. 2Ad Dig. 39,5,19,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 365, Note 5.Eine Erwerbung aus Freigebigkeit kann für Niemanden wider seinen Willen gemacht werden. 3Wenn Jemand dem Titius Geld geliehen, um es dem Sejus, welchem er solches schenken wollte, zu geben, und hierauf Titius nach dem Tode des Schenkers vorbringt, er habe dasselbe dem Sejus gegeben, so wird es folgerecht sein zu behaupten, das Geld werde Eigenthum des Sejus, der Geber mag nun den Tod des Schenkers gewusst haben, oder nicht; weil das Geld Eigenthum des Gebers war: wusste er aber den Tod des Schenkers nicht, so wird er seiner Verbindlichkeit entledigt, wenn er das Geld in der Art geliehen erhielt, um solches an Sejus zu zahlen. Wenn ich Dir aber den Auftrag ertheilt habe, dem Titius Geld zu geben, welchem ich es schenken wollte, und Du, ohne von meinem Tode zu wissen, solches gethan hast, so steht Dir wider meine Erben die Auftragsklage zu: thatest Du es wissentlich, so kommt Dir jene Klage nicht zu²²Um diesen §. recht zu verstehen, muss man nicht ausser Acht lassen, dass der Auftrag durch des Auftraggebers Tod erlischt. A. d. R.. 4Ad Dig. 39,5,19,4ROHGE, Bd. 16 (1875), Nr. 82, S. 328: Ersatzanspruch aus der Tilgung bezw. Uebernahme der Schuld eines Andern.Wenn Jemand einem Sclaven Geld geliehen, hierauf aber der Sclave, nachdem er frei geworden, es [zu zahlen] versprochen hat, so wird solches keine Schenkung, sondern die Zahlung einer Schuld sein. Gleiches muss bei einem Mündel, der ohne Ermächtigung des Vormunds Schuldner geworden, behauptet werden, wenn derselbe später, auf Ermächtigung des Vormunds, ein [Zahlungs-] Versprechen macht. 5Aber auch diejenigen Stipulationen, die aus einem Rechtsgrunde geschehen, enthalten keine Schenkung. 6So meinte ferner Pegasus, wenn ich Dir hundert [tausend Sestertien] unter der Bedingung versprochen, wenn Du geschworen, meinen Namen zu führen, so sei solches keine Schenkung: weil [das Versprechen] wegen einer Gegenleistung gemacht worden, und solche erfolgt ist.

Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Eine auf den Todesfall gemachte Schenkung ist nicht eher als vollendet anzusehen, bevor der Tod [des Schenkers] erfolgt.

Idem lib. LXXVI. ad Ed. Wer mit Gewalt aus dem Besitz vertrieben worden ist, wird fortwährend als Besitzer angesehen, da er die Fähigkeit hat, mittels des Interdicts wegen Gewaltthätigkeit den Besitz wiederzuerlangen³³Savigny a. a. O. S. 129. (2) versteht dieses Gesetz entweder von der hered. pet., die gegen den possessor dejectus geht, oder von den Cautionen.. 1Der Unterschied zwischen Eigenthum und Besitz beruht darin, dass das Eigenthum nichtsdestoweniger Dem verbleibt, der nicht Eigenthümer bleiben will, der Besitz geht aber sogleich verloren, wie man sich dahin bestimmt, nicht besitzen zu wollen. Wenn also Jemand den Besitz in der Absicht übergeben hat, damit er ihn nachher zurückgegeben werde, so hört er auf zu besitzen.

Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Es ist aber klar, dass diese Einrede aus demselben Grunde entsprungen ist, wie die Klagen wegen Arglist. 1Es folgt nun die Untersuchung, in welchen Fällen diese Einrede statthat, und welchen Personen sie entgegengesetzt wird. Es ist hierbei zu bemerken, dass ausdrücklich gesagt sein müsse, über wessen Arglist Jemand Klage führt, nicht dinglich: wenn in der Sache nichts mit Arglist geschehen ist, sondern so, wenn in der Sache nichts mit Arglist des Klägers geschehen ist. Wer also die Einrede vorschützt, der muss beweisen, dass Etwas mit Arglist des Klägers geschehen sei, und es wird für ihn nicht hinreichend sein, zu zeigen, dass in der Sache selbst eine Arglist liege; oder wenn er behauptet, es sei durch die Arglist eines Andern Etwas geschehen, so wird er die Personen derselben namentlich aufzählen müssen, sobald sie nur von der Art sind, dass ihre Arglist [dem Beklagten]⁴⁴Nach den Basil. ἐναγόμενον βλάπτει. von Nachtheil ist. 2Rücksichtlich der Person Dessen, der die Einrede vorschützt, nimmt die Einrede freilich einen dinglichen Charakter an, denn hier kommt es nicht darauf an, wider wen die Arglist begangen worden ist, sondern ob in Bezug auf eine bestimmte Sache von Seiten des Klägers Etwas mit Arglist geschehen sei. 3In Ansehung des ersten Punktes, aus welchen Gründen diese Einrede statthabe, ist Folgendes noch weiter zu erörtern. Wenn Jemand von dem Andern ohne Grund stipulirt hat, und nachher aus der Stipulation Klage erhebt, so wird ihm jeden Falls die Einrede der Arglist entgegenstehen, denn wenn er auch zu der Zeit, wo er stipulirte, nichts mit Arglist begangen hat, so ist dennoch nicht zu leugnen, dass er arglistig handele, sobald er es zur Einleitung des Verfahrens kommen lässt, weil er dadurch bei der Foderung aus der Stipulation beharrt. Ja selbst wenn er zur Zeit des Eingebens der Stipulation eine rechtmässige Ursache dazu hatte, so scheint er dennoch gegenwärtig eine solche nicht weiter zu haben. Wenn er sich mithin, in der Absicht, ein Darlehn vorzustrecken, eine Summe Geldes stipulirt hat, und das Darlehn nicht hergegeben hat, so schadet ihm die Einrede, wenn auch der Grund der Stipulation ein bestimmter war, der jedoch entweder nicht wirklich eingetreten, oder erledigt ist. 4So ist auch ferner die Frage erhoben worden, ob, wenn Jemand eine bestimmte Summe unbedingt stipulirt hat, weil dies wirklich Absicht gewesen, aber nachdem die Stipulation eingegangen worden, dahin einen Vertrag geschlossen hat, dass einstweilen das Geld bis zu einem bestimmten Tage nicht solle gefodert werden dürfen, die Einrede der Arglist von Nachtheil sei? — Es kann zwar hier auch ohne allen Zweifel die Einrede des vertragsmässigen Uebereinkommens vorgeschützt werden, will man sich aber dieser Einrede bedienen, so wird man es nichtsdestoweniger thun können; denn es ist nicht zu leugnen, dass Derjenige arglistig handele, wer einem Vertrage zuwider eine Foderung erhebt. 5Es ist im Allgemeinen zu bemerken, dass aus allen Einreden auf das Geschehene die Einrede der Arglist entspringe, weil Jeder arglistig handelt, wer Etwas fodert, was durch irgend eine Einrede abgewendet werden kann; denn wenn er auch ursprünglich nicht arglistig gehandelt hat, so handelt er doch dadurch arglistig, dass er jetzt eine Foderung erhebt, es müsste denn seine Unwissenheit so gross sein, dass ihn keine Arglist trifft. 6Es ist nicht übel die Frage erhoben worden, ob, wenn ein Gläubiger Zinsen für künftige Zeiten annehme, nachher aber demungeachtet das Kapitel fodere, bevor die Zeit verflossen, für welche er die Zinsen empfangen habe, derselbe mit der Einrede der Arglist zurückgewiesen werden könne? Und es lässt sich behaupten, dass er arglistig handle, denn durch die Annahme der Zinsen scheint er die Foderung bis nach Ablauf der Zeit, für welche die Zinsen berichtigt worden, verschoben und stillschweigend darin eingewilligt zu haben, inzwischen nicht Klage erheben zu wollen. 7Ingleichen ist diese Frage erhoben worden, wenn Jemand einen Bedingtfreien erhandelt habe, dem anbefohlen worden, zehn [tausend Sestertien] zu zahlen, und ohne dies zu wissen sich das Doppelte [auf den Fall der Entwährung] stipulirt und nachher die zehn [tausend] angenommen habe? — Wenn sich ihm derselbe durch Erlangung der Freiheit entwährt hat, so kann er aus der Stipulation des Doppelten Klage erheben, wenn er aber nicht die zehn [tausend], welche er der Erfüllung der Bedingung wegen angenommen, abgezogen hat, so kann er durch die Einrede abgewehrt werden; und dies hat Julianus auch gesagt. Hat aber der Bedingtfreie das Geld aus dem Vermögen des Käufers, oder aus dem dem Käufer zugehörigen Sondergute gegeben, so bringt ihm die Einrede keinen Nachtheil, weit er dann nicht arglistig gehandelt hat.

Paul. lib. LXXI. ad Ed. Bei Celsus findet sich die Frage, ob, wenn die Erbschaftsgläubiger dem Titius aufgetragen hätten, die Erbschaft anzutreten, einer aber, um ihn zu betrügen, dies nicht gethan habe, ohne Zweifel aber Auftrag ertheilt haben würde, wenn jener dieselbe nicht angetreten hätte, nachher aber Klage erhebt, derselbe durch die Einrede abgewehrt werde? Und Celsus sagt, er könne durch die Einrede der Arglist zurückgewiesen werden. 1Julianus sagt: wenn Jemand, sich krank befindend, dem Vetter seiner Ehefrau hundert Goldstücke gelobt hat, in der Absicht, dass dieselben seiner Frau eingehändigt werden sollten, darauf aber wieder gesund geworden ist, kann derselbe sich mit einer Einrede decken, wenn er belangt werden sollte? und berichtet, Labeo sei der Meinung gewesen, er könne sich der Einrede der Arglist bedienen. 2Wenn wir auf einen Schiedsrichter compromittirt haben, und ich darauf, weil ich Krankheits halber mich nicht gestellt habe, in eine Strafe verfallen bin, kann ich mich da der Einrede der Arglist bedienen? — Und Pomponius sagt, es sei mir die Einrede der Arglist von Nutzen. 3Es wird ferner gefragt, ob, wenn du mit Dem, der dir sechshundert⁵⁵Ich lese mit der Vulg. sexcenta; nach der Flor. sexaginta vermag ich keinen Sinn herauszubringen; das: poenam centum, ist nicht eine Strafe im Betrage zu 100, sondern wie übersetzt worden. So interpretirt schon die ältere Glosse. Dadurch wird auch der Nachsatz et si forte etc. mit Berücksichtigung von §. 7. d. Ges. erklärlich. Uebrigens ist nicht die in diesem Nachsatz erwähnte except. doli Hauptgegenstand dieses §., sondern vielmehr dass die Stipulation von 100, wenn die Schuld sich auf 600 beläuft, nicht Grund zu einer exceptio doli gegen die Foderung der letztern abgeben soll. [tausend Sestertien] schuldig ist, compromittirt, nachher aber aus Unklugheit dir eine Strafe für hundert [tausend] stipulirt habest? Labeo glaubt, es gezieme der Pflicht des Schiedsrichters, anzubefehlen, dir soviel zu geben, als in der That verschuldet werde, und wenn es nicht geschehe, nicht zu verbieten, dass mehr gefodert werde, sondern es könne auch, sagt Labeo, wenn dies unterlassen worden, Das gefodert werden, was verschuldet werde; sollte aber die Strafe gefodert werden, so werde die Einrede der Arglist von Nutzen sein. 4Wenn Jemand einem Unmündigen ohne seines Vormundes Ermächtigung Das gezahlt hat, was er ihm schuldig war, und der Unmündige dadurch bereichert worden ist, so wird richtig behauptet werden, dass demselben, wenn er Klage erhebe, die Einrede von Nachtheil sei, denn dieselbe muss auch dann ertheilt werden, wenn er ein Darlehn erhalten hat, oder aus einem andern Contracte bereichert worden ist. Dasselbe gilt von allen andern Personen, an die rechtlichermaassen keine Zahlung geleistet werden kann, denn wenn sie bereichert worden sind, so wird die Einrede statthaben. 5Ad Dig. 44,4,4,5ROHGE, Bd. 10 (1874), S. 355: Der Verkäufer ist nicht bloß zur Vertretung heimlicher, sondern schlechthin aller nicht angezeigten und nicht völlig unerheblichen Mängel verpflichtet, sofern er nicht beweisen kann, daß der Käufer sie gekannt hat oder kennen mußte.So schreibt Labeo auch, dass, wenn Jemand wissentlich einen flüchtigen Sclaven gekauft, auch dann, wenn er stipulirt habe, dass er ein solcher nicht sei, und Klage aus der Stipulation erhebe, er durch die Einrede nicht zurückgewiesen werden könne, weil man darin übereingekommen, obwohl er die Klage aus dem Kauf nicht habe; sei aber das Uebereinkommen nicht getroffen worden, so werde er durch die Einrede abgewehrt werden. 6Wenn Der, dem eine Summe Geldes geschuldet wird, sich mit dem Schuldner berechnet⁶⁶Decidere, s. die Note des Gothofred., und die Foderung an den Sejus verkauft hat, dem der Schuldner den Ankauf derselben aufgetragen hatte, und der Käufer desfalls eine Stipulation eingegangen ist, der Gläubiger aber nachher die durch richterliche Hülfe erlangte Summe an sich behält, kann der Käufer da aus der Stipulation Klage erheben? — Ofilius glaubt, dass, wenn der Verkäufer der Foderung nicht zur Zurückgabe des vom Käufer Empfangenen bereit sei, Letzterm die Einrede der Arglist nicht von Nachtheil sein werde. Und ich halte des Ofilius Ansicht für begründet⁷⁷Dieser Fall ist ziemlich dunkel und folgendermaassen zu verstehen. A. ist dem B. 10. schuldig und beauftragt den C. mit dem Ankauf dieser Foderung. Mittlerweile verklagt B. den A. und erhält Recht, verkauft aber schon vorher an C., der wegen des Mandats von A. stipulirt hat. Nun klagt C. ex stipulatu wider A; kann dieser except. doli entgegensetzen, weil er schon an B. gezahlt hat? und die Antwort lautet: ja! wenn nemlich B. Das an C. zu zahlen bereit ist, was er empfangen hat (oder nach den Worten d. G.: wenn B. nicht das Empfangene an C. zu zahlen bereit ist, nein!) Es ist klar, dass A., im Fall C. gegen A. mit der actio ex stipulatu (wegen der Kaufsumme) durchdringt, wieder den Regress an B. nehmen kann, denn dieser ist offenbar in dolo, da er dieselbe Foderung verkauft, und nachher einzieht. So verstehe ich die Stelle, die meines Wissens, ausser dem Wenigen bei Gothofred und der Glosse, Niemand erläutert. Statt ab emtore lesen Einige debitore, s. d. Glosse; bei Spätern finde ich diese Variante nicht. Die Basil. verstehn die Stelle ganz anders, nemlich: — καὶ ἐπερωτήσῃ τὴν πράτην ὁ ἀγοραστης, κινῶν τὴν περὶ μελλούσης ξημίας ἀγωγὴν, ἐκβαλλεται παραγραφῆ, ἑὰν ἐτοιμός ἐστιν ὁ πράτης ἀναδοῦναι τὸ τίμημα. Allein so kann die Stelle meines Bedünkens wohl nicht verstanden werden; denn es ist offenbar die actio ex stipulatu gemeint, und was soll der beauftragte Käufer vom Verkäufer stipuliren? Daher sagt auch dem Gul. Otto Reiz in s. Noten zu dieser Stelle die Uebersetzung der Basil. nicht zu; er wirft den Interpreten sogar vor, omnes praeterisse hunc locum interpretando, ne suam ignorantiam prodant. Hotomann’s Obs. VIII. 19. Erklärung ist so gut wie keine.. 7Labeo sagt, wenn in Betreff eines geklagten Sclaven für den Kläger rechtlich entschieden, und demselben auf Befehl des Richters Bürgschaft geleistet worden ist, dass derselbe binnen eines bestimmten Tages übergeben werden solle, und wenn er nicht übergeben worden, eine Strafe sich stipulirt hat, so müsse der Kläger, wenn er den Sclaven in Anspruch nimmt und die Strafe fodert, mit einer Einrede abgewehrt werden; denn es sei unbillig, sowohl den Sclaven zu besitzen, als auch die Strafe zu fodern. 8Es ist ferner zur Frage gekommen, wenn ich dir Solitärperlen zum Pfande gegeben, und dann das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass sie nach geschehener Zahlung des Geldes wiederherausgegeben werden sollten, diese Perlen aber durch deine Schuld verloren gegangen sind, und du das Geld foderst? Es ist eine Meinung des Nerva und des Atilicinus vorhanden, welche dahin geht, es müsse die Einrede vorgeschützt werden: wenn zwischen uns nicht das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass mir nach der Zahlung des Geldes die Perlen zurückgegeben werden sollen; richtiger jedoch ist es, dass auch die Einrede der Arglist hier [dem Kläger] schaden müsse. 9Wenn mir ein Minderjähriger ein Sclavenkind geschenkt hat, dasselbe aber nachher zurückfodert, so kann er mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden, wenn er die Alimente nicht zurückgiebt, und wenn irgend andere zu billigende Kosten auf dasselbe verwendet worden sind. 10Ad Dig. 44,4,4,10Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 564, Note 7.Ueberdies ist zu bemerken, dass, wenn Jemand Etwas aus dem Testamente wider [des Testators] Willen fodert, derselbe in der Regel durch die Einrede der Arglist abgewiesen werde, und darum wird der Erbe, der den Willen nicht für sich hat, durch die Einrede der Arglist abgewehrt. 11Wer zu einem Zwölftheil zum Erben eingesetzt worden ist, aus dem er zweihundert [tausend Sestertien] erlangen konnte, darauf aber ein Vermächtniss in dem Betrage zu hundert [tausend] aus dem Grunde vorgezogen hat, um nicht in die erbschaftlichen Schwierigkei ten verwickelt zu werden, kann derselbe, wenn er das Vermächtniss fodert, mit der Einrede der Arglist abgewiesen werden? — Julianus sagt nein; hat er hingegen von einem Substituirten dafür einen Lohn empfangen, oder Etwas, das dafür erachtet werden kann, damit er die Erbschaft nicht antrete, und fodert dann das Vermächtniss, so, sagt er, wird angenommen, dass er arglistig handele, und er deshalb mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden. 12Ad Dig. 44,4,4,12Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 215, Note 11.Es ist die Frage erhoben worden, ob, wenn ich den Niessbrauch an einem Landgute habe, und du dasselbe mit meinem Willen verkauft hast, mir, wenn ich den Niessbrauch fodere, eine Einrede entgegengesetzt werden dürfe? Und es ist Rechtens, dass diese Einrede der Arglist schadet. 13Marcellus bemerkt, wider die Einrede der Arglist werde keine Replik der Arglist ertheilt. Labeo ist auch derselben Meinung; denn er sagt, es sei unbillig, dass eine von beiden Seiten begangene Bosheit dem Kläger zwar von Nutzen, dem Beklagten aber zur Strafe gereichen solle, da es vielmehr billig sei, dass der Kläger aus einer Unredlichkeit nichts erlange. 14Dass wider die Einrede aus dem Macedonianischen Senatsbeschluss⁸⁸Dass quoque hier eine disjunctive Bedeutung haben müsse, ist einleuchtend; Jens. p. 458. möchte gern vero oder tamen lesen. keine Replik der Arglist ertheilt werden dürfe, und dieselbe eine nachtheilige Wirkung haben müsse, unterliegt keinem Zweifel, wie sich in Constitutionen und den Aussprüchen der Rechtslehrer findet. 15Labeo sagt, dass, wenn auch die Klage aus der Stipulation wegen der Clausel der Arglist stattfinde, dennoch die Einrede der Arglist statthabe: Wenn dawider Etwas geschehen sein wird; denn es könne ja der Kläger, bevor die Stipulation in Wirkung trete, zwar nichts mit Arglist unternommen haben, es aber nachher thun, wenn er die Forderung erhebt, weshalb die Einrede nothwendig sei. 16Wider Eltern und Freilasser findet weder die Einrede der Arglist noch eine andere statt, die dem Ruf der Eltern oder des Freilassers bei allen moralischgesinnten Leuten⁹⁹Apud bonos mores, s. Bynkersh. Obs. VI. 25. §. 11. weshalb man nicht mit Beck aut zu lesen braucht. schadet; auf das Geschehene kann eine Einrede entgegengesetzt werden, sodass also z. B. wenn die Zahlung von Geld nicht geschehen, die Einrede des nicht gezahlten Geldes vorgeschützt wird. Ob aber der Freilasser aus einem selbstgeschlossenen Contracte, oder aus einem fremden belangt wird, ist einerlei, denn es muss ihm unausgesetzt Ehrfurcht gezollt werden, sowohl bei seinen Lebzeiten als nach seinem Tode. Klagt der Freilasser aber wider den Erben des Freigelassenen, so kann meines Erachtens der Erbe desselben sich auf die Arglist des Freilassers Einredeweise berufen; dahingegen darf der Freigelassene keineswegs die Einrede der Arglist des Freilassers vorschützen, wenn er auch von dessen Erben angegriffen wird; denn er muss dem Freilasser im Leben und nach dem Tode Ehrerbietung zollen. Bei einer Stipulation darf freilich die Clausel der Arglist nicht weggelassen werden, weil aus letzterer nicht die Klage wegen Arglist, sondern die aus der Stipulation erhoben wird. 17Bei dieser Einrede wird sowohl auf die Arglist eines Sclaven oder einer andern unserm Rechte unterworfenen Person, als die Derjenigen Rücksicht genommen, für welche [durch jene] erworben wird. In Ansehung der Arglist der Sclaven und Söhne ist nun die Einrede, wenn aus einem ihr Sondergut angehenden Geschäfte Klage erhoben wird, gar keiner Einschränkung unterworfen; wenn aber aus einer andern Angelegenheit, so kann nur diejenige Arglist Einredeweise vorgeschützt werden, die bei dem geführten Geschäfte selbst vorgewaltet hat; nicht, wenn eine solche nachher ins Spiel gekommen ist, denn es ist unbillig, dass dem Herrn seines Sclaven Arglist weiter schaden soll, als er von seinen Diensten Gebrauch gemacht hat. 18Es ist die Frage erhoben worden, ob wegen der Arglist des Geschäftsbesorgers Einrede aufgestellt werden könne, der blos zur Leitung der Klage bestellt worden ist? — Und ich glaube, dass es sich vertheidigen lässt, wenn nemlich der Geschäftsbesorger zu seiner eigenen Angelegenheit bestellt worden ist, dass wegen seiner auch schon in der Vergangenheit liegenden Arglist, d. h. wenn er vor der Einlassung auf die Klage schon arglistig gehandelt, die Einrede entgegengesetzt werden könne; wenn aber nicht zu einer eigenen Angelegenheit, so komme bei der Einrede nur die gegenwärtig begangene Arglist in Betracht. Ist der Ge schäftsbesorger aber mit der Verwaltung aller Angelegenheiten beauftragt, dann, sagt Neratius, könne wegen jedweder Arglist desselben Einrede aufgestellt werden. 19Ich habe dem Titius aufgetragen, von dir zu stipuliren, und Titius dem Sejus, und Sejus hat von dir stipulirt und die Klage angezeigt; hier, sagt Labeo, könne sowohl wegen deiner als des Sejus Arglist Einrede aufgestellt werden. 20Es ist ferner die Frage erhoben worden, ob, wenn mein Schuldner dich betrogen und dich mir zum Schuldner gestellt hat, und ich von dir stipulirt habe, und darauf Klage erhebe, [mir] die Einrede der Arglist entgegenstehe? — Es spricht mehr dafür, dass dir nicht gestattet sei, wegen meines Schuldners Arglist wider mich eine Einrede aufzustellen, da nicht ich dich betrogen habe, du wirst aber wider meinen Schuldner selbst Klage erheben können. 21Auch wenn eine Frau nach begangener Arglist ihren Schuldner dem Ehemann statt der Mitgift unterstellt hat, gilt dasselbe, nemlich, dass er nicht wegen der Arglist der Ehefrau Einrede aufstellen dürfe, damit sie nicht unbegiftigt erscheine. 22Bei Julianus findet sich die Frage behandelt, ob, wenn der Erbe des Schwiegervaters, von dem die Mitgift gefodert wird, wegen der Arglist des Ehemanns und der Frau, der das Geld erworben wird, Einrede aufstellt, die Einrede [der Arglist] aus der Person der Frau entgegenstehe? Und Julianus sagt, wenn der Ehemann aus einem Versprechen der Mitgift wider des Schwiegervaters Erben Klage erhebe, und der Erbe die Einrede der Arglist der Tochter aufstelle, für welche dieses Geld erworben werden würde, so habe jene Einrede statt¹⁰¹⁰Will man den Unterschied nicht darin finden, dass es sich im letztern Fall um die Bestellung der Dos handelt, so bleibt freilich, um Widerspruch mit dem vorhergehenden §. zu vermeiden, nichts übrig, als geschehene Trennung der Ehe anzunehmen, wie die ältere Glosse will.; denn von der Mitgift, sagt er, welche der Ehemann von des Schwiegervaters Erben fodert, wird angenommen, dass sie für die Tochter erworben werde, die dadurch eine Mitgift erhalten wird. Darüber lässt sich Julianus nicht aus, ob auch wegen des Ehemannes Arglist eine Einrede entgegengestellt werden könne; ich glaube aber, dass er dies auch im Sinne gehabt habe, sodass auch die Einrede der Arglist des Ehemannes schade, wenn auch, wie er sagt, alsdann für die Tochter keine Mitgift erworben werde. 23Es findet sich ferner bei den Meisten die Frage behandelt, ob dem klagenden Mündel die Einrede wegen Arglist seines Vormundes schaden dürfe. Ich halte es für nützlicher, wenn auch durch Personen der Art für das Beste der Unmündigen gesorgt wird, zu behaupten, dass sie dem Mündel schaden müsse, es möge nun Jemand von dem Vormunde eine dem Unmündigen gehörige Sache gekauft, oder mit ihm über eine dem Letztern gehörige Sache contrahirt, oder sonst¹¹¹¹Ich behalte die Flor. sive — nam si. der Vormund Etwas arglistigerweise unternommen haben, wodurch der Unmündige bereichert worden ist. Auch macht es keinen Unterschied, ob ihm Sicherheit bestellt worden ist, oder nicht, ob der Vormund zahlungsfähig ist, oder nicht, sobald er nur das Vermögen verwaltet, denn wie soll denn Derjenige dies wissen können, der mit dem Vormunde contrahirt? Wenn du mir freilich sagst, es habe Jemand mit dem Vormunde durchgestochen, so wird ihm seine eigene Handlung schaden. 24Wenn Jemand nicht Vormund ist, sondern als Protutor Geschäfte führt, so fragt es sich, ob seine Arglist dem Unmündigen schade? — Ich glaube, nicht; denn wenn¹¹ Derjenige, wer als Protutor Geschäfte führt, eine Sache verkauft hat und dieselbe ersessen worden ist, so schadet die Einrede [der Arglist] dem Unmündigen, wenn er seine Sache in rechtlichen Anspruch nimmt, nicht, wenn ihm auch Sicherheit bestellt worden ist, weil jenem die Verwaltung des Mündelvermögens gar nicht zugestanden war. 24aHiernach schliesse ich, dass die Einrede dem Unmündigen [nur] wegen des [wirklichen] Vormundes Arglist entgegengesetzt werden könne. 25Was wir vom Vormunde gesagt haben, das gilt auch vom Curator eines Wahnsinnigen, sowie von dem eines Verschwenders oder Minderjährigen. 26Wegen der Arglist eines Minderjährigen selbst findet aber auch die Einrede statt. Denn es ist auch keinem Zweifel unterworfen, dass sogar hin und wieder die Einrede wegen der Arglist eines Unmündigen zugelassen werden müsse, wenn er nemlich in einem Alter steht, wo ihm Arglist nicht fremd ist. So hat auch Julianus oft gesagt, dass Unmündige, die der Mündigkeit nahe stehen, der Arglist fähig seien. Denn wie, wenn ein Schuldner in Folge der Unterstellung von Seiten des Unmündigen an dessen Glaubiger Geld gezahlt hat? Hier wird angenommen, er sei mündig, damit er nicht durch [des Schuldners] Unkunde von seiner Bosheit zweimal dasselbe Geld erhalte. Dasselbe, sagt er, gilt von einem Wahnsinnigen, wenn er, während man ihn für verstandesmächtig hielt, seinem Schuldner Zahlung an seinen Gläubiger geheissen, oder wenn er Das, was er eingezogen, noch in Händen hat. 27Ad Dig. 44,4,4,27Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Rücksichtlich der Arglist seines Vorgängers kann dem Käufer keine Einrede entgegengesetzt werden. Beruft er sich aber auf seines Vorgängers Besitz, so ist es ganz billig, dass Dem, der sich der Anknüpfung an seines Vorgängers Besitz bedient, auch dessen Arglist wider sich gelten lassen müsse; und hiernach heisst es, dass eine der Sache anhängende Einrede auch dem Käufer schade, diejenige aber, die aus dem Verbrechen einer Person entsteht, ihm nicht schaden dürfe. 28Ad Dig. 44,4,4,28Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Wenn du mir, da dir des Cajus Sejus gesetzmässige Erbschaft gebühren würde¹²¹²Perveniret nach Flor., daher Jens. p. 459. unnütze Bemerkung., und ich zum Erben eingesetzt war, arglistigerweise zugeredet hast, ich solle die Erbschaft nicht antreten, und nachdem ich sie ausgeschlagen, du dieselbe gegen Annahme eines Preises dem Sempronius abgetreten hast, und dieser Erbschaftsklage wider mich¹³¹³Der ich Erbschaftsschuldner bin. Glosse. erhebt, so kann ihn die Einrede der Arglist Dessen, der sie abgetreten, nicht treffen. 29Ad Dig. 44,4,4,29Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Wenn aber Jemand auf den Grund eines Vermächtnisses Anspruch erhebt, oder Derjenige, dem eine Sache auf den Grund einer Schenkung gewährt worden ist, wird Den die Einrede der Arglist Dessen treffen, an dessen Stelle er getreten ist? Pomponius glaubt, dass er dadurch abgewiesen werden müsse, und ich bin derselben Meinung, dass sie durch die Einrede abgewiesen werden können, da sie einen bereichernden Grund [des Besitzes] für sich haben. Denn etwas Anderes ist es, Kaufen, etwas Anderes, aus diesen Gründen an Jemandes Stelle treten. 30Ad Dig. 44,4,4,30Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Eben davon handelt Pomponius in Bezug auf Den, der eine Sache zum Unterpfande erhalten hat, wenn er die Servianische oder hypothecarische Klage anstellen will, auch dieser kann, nach des Pomponius Ansicht, abgewehrt werden, weil die Sache zu Dem¹⁴¹⁴Scil. debitorem, qui dolo inducendo suum auctorem habuit rem; Glosse., der arglistig gehandelt, zurückkehren würde. 31Ad Dig. 44,4,4,31Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Dem Käufer wird aber, wie gesagt, die Arglist seines Vorgängers nicht vorgeworfen. Dies wird jedoch nur beim Käufer allein so gehalten, sowie bei Dem, der Etwas eingetauscht oder an Zahlungsstatt angenommen hat, und bei alle Denen, die dem Käufer gleichstehen. Wenn aber ein Sclave an Schadensstatt ausgeliefert worden ist, so glaubt Pomponius, werde man von der Einrede betroffen werden, die sich Derjenige würde haben gefallen lassen müssen, der an Schadensstatt ausgeliefert hat. Aus jedem andern Grunde also, der einen bereichernden Erwerb darbietet, aus welchem Jemand Etwas erlangt zu haben scheint, wird er die Einrede der Arglist aus der Person Dessen sich gefallen lassen müssen, an dessen Stelle er nachgefolgt ist. Denn es genügt, wenn Derjenige, der einen Preis [bezahlt], oder statt dessen etwas Anderes gegeben hat, weil er Käufer im guten Glauben ist¹⁵¹⁵Sufficit, si is, qui — ut non patiatur. Dieses ut haben alle Ausgaben; es steht entweder ganz überflüssig, oder es ist hinter is hinzuzudenken: in ea conditione sit, ut etc., die Einrede der Arglist aus der Person seines Vorgängers sich nicht gefallen zu lassen braucht, vorausgesetzt, dass ihn selbst keine Arglist trifft. Ist er selbst nicht von Arglist frei, so kann zur Einrede der Arglist gegriffen werden, und er muss sich dieselbe gefallen lassen. 32Wenn du von Titius ein dem Sempronius gehöriges Landgut gekauft hast, und dir dasselbe nach Zahlung des Preises übergeben worden, nachher aber Titius des Sempronius Erbe geworden ist, und dasselbe Landgut an den Maevius verkauft und übergeben hat, so, sagt Julianus, sei es billiger, dass der Prätor dich schütze, weil, wenn Titius selbst das Landgut von dir foderte, er sowohl durch eine auf das Geschehene abgefasste Einrede, oder die der Arglist abgewehrt werden würde, als, wenn er selbst im Besitze sich befände, und du wider ihn die Publiciana erhebest, dich wider die Einrede von seiner Seite: wenn es nicht ihm gehörig sei, der Replik würdest bedienen können, und hiernach angenommen werden würde, dass er das Landgut wiederum als ihm nicht gehörig verkauft habe. 33Die Einrede des aus Furcht Geschehenen hatte Cassius, zufrieden mit der Einrede der Arglist, die eine allgemein umfassende ist, nicht in Betracht gezogen. Es hat aber nützlicher geschienen, auch eine Einrede wegen der Furcht zu begründen, denn sie ist von der der Arglist etwas verschieden, indem die Einrede der Arglist die Person Dessen betrifft, der arglistig gehandelt hat, die Einrede wegen Furcht aber eine dingliche Beziehung hat: wenn bei der Sache nichts aus Furcht geschehen ist, sodass man nicht darauf Rücksicht nimmt, ob Derjenige, welcher Klage erhebt, Etwas gethan hat, um in Furcht zu setzen, sondern ob überhaupt in Bezug auf einen Gegenstand Etwas zu diesem Endzweck geschehen ist, und zwar nicht blos von Seiten des Klägers. Obwohl nun wegen der Arglist des Vorgängers keine Einrede aufgestellt werden kann, so ist es doch Rechtens, dass nicht nur wegen der Furcht Einrede entgegengesetzt werden kann, die Jemandes Vorgänger verursacht hat, sondern auch wegen der von jedem Andern ausgegangenen. 34Das ist übrigens zu bemerken, dass nur Derjenige diese Einrede wegen der Furcht vorschützen könne, der von Jemand Anderem als seinem Vater, in dessen Gewalt er sich befindet, in Furcht gesetzt worden ist; denn¹⁶¹⁶Ceterum, s. Gilb. Regii Εναντιοφανῶν jur. civ. l. II. c. 20. (Τ. Ο. ΙΙ. 1507.) Wieling Lect. l. I. c. 29. einem Vater ist es wohl gestattet, den Kindern an ihren Sondergutsgegenständen einen Nachtheil zuzufügen; haben sie sich aber der väterlichen Erbschaft enthalten, so wird ihnen auch wie sonst geholfen werden müssen.

Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Julianus sagt, wenn ich die Summe, welche ich dir schuldig zu sein glaubte, auf dein Geheiss Dem gelobt habe, dem du damit ein Geschenk machen wolltest, so werde ich mich mit der Einrede der Arglist schützen können; ausserdem steht mir auch eine Condiction wider den Stipulirenden auf Befreiung zu. 1Julianus sagt ferner, wenn ich Dem, den du für deinen Gläubiger hieltest, auf dein Geheiss die Summe versprochen habe, die ich dir schuldig zu sein glaubte, so dürfe der wider mich Klage Erhebende mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden, und durch Belangung des Stipulirenden werde ich es ausserdem erlangen, dass er mir die Stipulation als erfüllt annimmt; diese Meinung Julian’s hat die Billigkeit für sich, sodass ich mich der Einrede und Condiction auch wider Den bedienen kann, dem ich verpflichtet bin.

Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Der Eid vertritt die Stelle der rechtlich entschiedenen Sache, und mit Recht, indem man durch den Eidesantrag seinen Gegner zum Richter in eigener Sache macht. 1Wenn ein Unmündiger ohne seines Vormundes Ermächtigung einen Eid angetragen hat, so werden wir sagen, dass jene Einrede¹⁷¹⁷Des Eides. nicht entgegenstehe, ausser wenn der Eidesantrag unter Ermächtigung des Vormundes vor Gericht geschehen ist. 2Wenn Der, welcher Klage auf ein Landgut erhoben, seinem Gegner einen Eid angetragen hat, sodass er, wenn dessen Vorgänger [im Besitz] geschworen, dass er das Landgut als ihm gehörig übergeben habe, vom Streite ablassen wolle, so wird dem Besitzer des Landgutes die Einrede ertheilt werden. 3Wenn der Bürge geschworen hat, und zwar blos in Rücksicht seiner Person, er sei nicht verbindlich, so nützt dies dem Schuldner nichts; hat sein Eid aber eine dingliche Beziehung, so wird auch dem Letztern eine Einrede ertheilt. 4Wenn ich den Sclaven freigelassen habe, der, während er in dem Verhältniss als Sclave stand, meine Geschäfte geführt hat, und ich nachher von ihm stipulirt habe, er solle mir alles Dasjenige in Bezug auf die geschehene Geschäftsführung¹⁸¹⁸Die Uebersetzung der Worte quod (Flor.) negotia mea gesserit, quicquid ob eam rem etc. ist ein wenig freier, um nicht unbehülflich zu sein. geben, was er mir würde geben müssen, wenn er damals schon ein Freier gewesen wäre, und darauf aus der Stipulation Klage erhebe, so werde ich durch keine Einrede abgewiesen, denn der Freigelassene kann sich nicht beklagen, als sei er dadurch beschwert worden, wenn er einen aus dem Vermögen des Freilassers gezogenen Gewinn nicht behält. 5Was ich zur Beschwerung der Freiheit stipulirt habe, kann ich von einen Freigelassenen nicht fodern. Dass Etwas zur Beschwerung der Freiheit geschehen sei, wird dem Begriff nach am richtigsten so bezeichnet: Alles, was dergestalt auferlegt worden, dass, wenn der Freigelassene den Freilasser beleidigt hat, es von demselben gefodert werden kann, und er immer ihm durch die Besorgniss, dass er seine Foderung geltend machen werde, unterthan ist, wegen welcher Furcht er auf Befehl seines Freilassers sich lieber Alles gefallen lässt. 6Ueberhaupt kann man sagen, dass, wenn einem Freigelassenen sofort [bei der Freilassung] Etwas auferlegt worden, was seine Freiheit mit einer Bedrohung beschwert, die Einrede Platz ergreife. Wenn aber nach Verlauf einer Zwischenzeit, so liesse sich zwar ein Zweifel aufstellen, weil ihn Niemand zu dem Versprechen zwang, allein es gilt auch hier das Nämliche, natürlich wenn sich nach vorheriger Erörterung klar ergiebt, dass der Freigelassene allein durch Furcht, oder zu grosse Ehrfurcht sich dergestalt unterworfen habe, dass er gewissermaassen sich durch eine Strafstipulation unterwarf. 7Wenn ein Freigelassener mit seinem Freilasser der Freiheit wegen einen Gesellschaftscontract eingegangen ist, und der Freilasser wider denselben die Gesellschaftsklage erhebt, ist da diese Einrede nöthig? Meiner Ansicht nach ist der Freigelassene wider des Freilassers Anfoderungen dem Rechte selbst zufolge sicher. 8Es ist zu bemerken, dass die Einrede, es sei Etwas zur Beschwerung des Freiheit geschehen, dem Bürgen sowenig wie jede andere verweigert werden dürfe; ebensowenig auch Dem, der auf Ersuchen des Freigelassenen Hauptschuldner geworden ist, aber auch dem Freigelassenen selbst¹⁹¹⁹Diese Verbindung giebt schon die Negation zu erkennen, die unser Text mit Hal. supplirt., er möge nun vom Hauptschuldner als Geschäftsbesorger zur Vertheidigung [wider eine desfalsige Klage] bestellt, oder sein Erbe geworden sein; denn da es des Prätors Absicht ist, bei Verbindlichkeiten dieser Art dem Schuldner zu helfen, so würde er seinen Vorsatz nicht ausführen, wenn er nicht auch den Bürgen, und Den, der auf Ersuchen des Freigelassenen Schuldner geworden ist, wider den Freilasser in Schutz nähme; denn es ist einerlei, ob der Freigelassene selbst zur Entrichtung einer Verbindlichkeit an den Freilasser genöthigt werde, oder durch die Zwischenperson eines Bürgen oder Hauptschuldners. 9Der Begriff, dass Etwas zur Beschwerung der Freiheit geschehen sei, bleibt sich gleich, es mag dem Freilasser, oder mit seinem Willen einem Andern das Versprechen geleistet worden sein, und darum wird diese Einrede auch statthaben. 10Es ist die Frage, ob sich der Freigelassene dieser Einrede wider den Gläubiger bedienen könne, dem ihm sein Freilasser unterstellt, und dem er ein Versprechen zur Belästigung der Freiheit gethan hat? — Cassius sagt, Ursejus sei der Ansicht gewesen, der Gläubiger dürfe zwar durch keine Einrede abgewehrt werden, weil er nur das Seine wiederfodere, es könne aber der Freigelassene den Freilasser mit einer Condiction angreifen, wenn er es²⁰²⁰Das Versprechen an den Gläubiger: Glosse. nicht zur Beseitigung eines Streites im Wege des Vergleichs gethan hat. 11Ingleichen darf der Freilasser, wenn ein Freigelassener seinem Freilasser seinen Schuldner unterstellt hat, durch keine Einrede abgewehrt werden, sondern der Freigelassene wird dies vom Freilasser durch eine Condiction zurückfodern. 12Diese Einrede muss nicht blos dem Freigelassenen selbst, sondern auch seinen Rechtsnachfolgern ertheilt werden, und umgekehrt des Freilassers Erbe abgewehrt werden, wenn er Klage auf dergleichen erheben sollte.

Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Die Anzeige, welche zur Hintertreibung eines Kaufes geschieht, macht eine Sache nicht zur streitigen. 1Wenn zwischen dem Ersten und Zweiten das Verfahren eingeleitet worden ist, und ich vom Dritten gekauft habe, der keine Anfechtung erlitt, so ist es die Frage, ob eine Einrede statthabe? — Ich sollte glauben, es müsse mir geholfen werden, weil mein Verkäufer keinen Streit hatte, und weil es sich zutragen kann, dass Zwei zum Schaden Dessen mit einander sich in einen Rechtsstreit einlassen, wider den sie selbst nicht klagen konnten. Ist aber ein Rechtsstreit mit Jemandes Geschäftsbesorger, Vormund oder Curator eingegangen worden, so wird es folgerichtig sein, zu behaupten, er sei von der Einrede mit begriffen, als werde wider ihn selbst gestritten.

Idem lib. LXXVI. ad Ed. Dem Bürgen und den übrigen Nebenverpflichteten können aus der Person des Schuldners, und zwar selbst wider Willen desselben, eine Einrede und die übrigen Vortheile des Schuldners zustehen.

Übersetzung nicht erfasst.

Übersetzung nicht erfasst.