Ex libro XVIII

Dig. 12,2,42Idem libro octavo decimo epistularum. Creditore, qui de mutua pecunia contra pupillum contendebat, iusiurandum deferente pupillus iuravit se dare non oportere: eandem pecuniam a fideiussore eius petit: an excludendus sit exceptione iurisiurandi? quid tibi placet, rescribe mihi. eam rem apertius explicat Iulianus. nam si controversia inter creditorem et pupillum fuerit, an omnino pecuniam mutuam accepisset, et convenit, ut ab omni condicione discederetur, si pupillus iurasset, isque iuraverit se dare non oportere, naturalis obligatio hac pactione tolletur et soluta pecunia repeti poterit. sin vero creditor quidem se mutuam dedisse contendebat, pupillus autem hoc solo defendebatur, quod tutor eius non intervenisset et hoc tale iusiurandum interpositum est, hoc casu fideiussorem praetor non tuebitur. si autem liquido probari non potest, quid actum sit, et in obscuro erit (ut plerumque fit), de facto an de iure inter creditorem et pupillum controversia fuerit deferente creditore pupillum iurasse, intellegere debemus id actum inter eos, ut, si iurasset se dare non oportere, ab omni condicione discederetur: atque ita et solutam pecuniam repeti posse et fideiussoribus exceptionem dari debere existimavimus. 1Si fideiussor iuraverit se dare non oportere, exceptione iurisiurandi reus promittendi tutus est: atquin si, quasi omnino idem non fideiussisset, iuravit, non debet hoc iusiurandum reo promittendi prodesse. 2Sed et si actore deferente defensor absentis vel praesentis iuravit eum quem defendit dare non oportere, exceptio iurisiurandi ei cuius nomine iurandum fuerit dari debebit. eadem ratio est et si fideiussoris defensor iuraverit: reo enim detur exceptio: 3Item si reus iuravit, fideiussor tutus sit, quia res iudicata secundum alterutrum eorum utrique proficeret.

Idem lib. XVIII. Epistol. Da der Gläubiger, welcher wegen eines Gelddarlehns gegen einen Mündel stritt, den Eid antrug, hat der Mündel geschworen, dass er nicht geben müsse; dasselbe Geld fordert [der Gläubiger] vom Bürgen desselben; ist er wohl durch die Einrede des Eides auszuschliessen? Antworte mir, was du annimmst. Diese Sache erklärt Julianus deutlicher; denn wenn ein Streit zwischen dem Gläubiger und dem Mündel gewesen sein sollte, ob er überhaupt ein Gelddarlehn erhalten hätte, und man übereingekommen sein sollte, dass man von dem ganzen Verhältniss zurücktreten würde, wenn der Mündel geschworen hätte, und der geschworen haben sollte, dass er nicht geben müsse, so wird die natürliche Verbindlichkeit durch diesen Vertrag aufgehoben werden und das gezahlte Geld zurückgefordert werden können; wenn aber der Gläubiger zwar behauptete, dass er ein Darlehn gegeben habe, der Mündel aber dadurch allein vertheidigt wurde, dass sein Vormund nicht dazu getreten wäre, und man einen Eid dieses Inhalts hat eintreten lassen, so wird in diesem Falle der Prätor den Bürgen nicht schützen. Wenn es aber nicht klar bewiesen werden kann, was man beabsichtigt habe, und es im Dunkeln sein wird, wie es gewöhnlich geschieht, ob über eine Thatsache oder ein Recht zwischen dem Gläubiger und Mündel Streit gewesen sei, so müssen wir [dies,] dass auf das Antragen des Gläubigers der Mündel geschworen habe, so ansehen, als ob das von ihnen beabsichtigt worden sei, dass, wenn er geschworen hätte, dass er nicht geben misse, von dem ganzen Verhältniss zurückgetreten würde; und dann werden wir meinen, dass sowohl das gezahlte Geld zurückgefordert werden könne, als auch den Bürgen eine Einrede gegeben werden müsse. 1Wenn ein Bürge geschworen haben sollte, dass er nicht geben müsse, so wird der eines Versprechens Theilhaftige durch die Einrede des Eides sicher sein. Aber wenn er geschworen hat, als hätte er überhaupt für eben dasselbe sich nicht verbürgt, so darf dieser Eid dem eines Versprechens Theilhaftigen nicht nützen. 2Ad Dig. 12,2,42,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 295, Note 8.Aber auch wenn auf den Antrag des Klägers der Vertheidiger eines Abwesenden oder Gegenwärtigen geschworen hat, dass der, welchen er vertheidigt, nicht geben müsse, so wird die Einrede des Eides demjenigen, in dessen Namen geschworen worden ist, gegeben werden müssen. Dasselbe Verhältniss findet Statt, auch wenn der Vertheidiger eines Bürgen geschworen haben sollte; dem Schuldner nämlich werde die Einrede gegeben. 3Ingleichen mag, wenn der Schuldner geschworen hat, der Bürge sicher sein, weil auch das zu Gunsten Eines von Beiden ausgefallene Erkenntniss Beiden nützen würde.

Corpus iurisprudentiae Romanae

Digesta Iustiniani Augusti

Epistularum libri

Ex libro XVIII