Dig. 7,4,20Paulus libro quinto decimo ad Plautium. Is qui usum fructum habet si tantum utatur, quia existimet se usum tantum habere, an usum fructum retineat? et si quidem sciens se usum fructum habere tantum uti velit, nihilo minus et frui videtur: si vero ignoret, puto eum amittere fructum: non enim ex eo quod habet utitur, sed ex eo quod putavit se habere.

Paul. lib. XV. ad Plaut. Wenn Jemand, dem der Niessbrauch zukommt, nur den Gebrauch ausübt, in dem Glauben, dass er nur den Gebrauch habe, behält der da den Niessbrauch? Wenn er, wissentlich, dass ihm der Niessbrauch zukomme, nur den Gebrauch ausüben will, so wird nichts desto weniger angenommen, dass er auch den Genuss behalte; weiss er es aber nicht, so glaube ich, dass er den Genuss verliere. Denn er übt den Gebrauch nicht darnach, was er hat, sondern nur darnach, was er zu haben glaubt.

Dig. 8,1,8Paulus libro quinto decimo ad Plautium. Ut pomum decerpere liceat et ut spatiari et ut cenare in alieno possimus, servitus imponi non potest. 1Si praedium tuum mihi serviat, sive ego partis praedii tui dominus esse coepero sive tu mei, per partes servitus retinetur, licet ab initio per partes adquiri non poterat.

Paul. lib. XV. ad Plaut. Ad Dig. 8,1,8 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 209, Note 5.Das man [hin und wider] einen Apfel abbrechen, spatzierengehen, und auf fremden Boden zu Abend essen könne, deshalb kann keine Dienstbarkeit bestellt werden. 1Wenn mir dein Landgut dienstbar ist, und ich entweder Eigenthümer eines Theiles des deinigen werde, oder du von einem des meinigen, so besteht die Dienstbarkeit theilweise fort, wenn sie gleich ursprünglich theilweise nicht erworben werden kann.

Dig. 8,3,6Paulus libro quinto decimo ad Plautium. veluti si figlinas haberet, in quibus ea vasa fierent, quibus fructus eius fundi exportarentur (sicut in quibusdam fit, ut amphoris vinum evehatur aut ut dolia fiant), vel tegulae vel ad villam aedificandam. sed si, ut vasa venirent, figlinae exercerentur, usus fructus erit. 1Item longe recedit ab usu fructu ius calcis coquendae et lapidis eximendi et harenae fodiendae aedificandi eius gratia quod in fundo est, item silvae caeduae, ut pedamenta in vineas non desint. quid ergo si praediorum meliorem causam haec faciant? non est dubitandum, quin servitutis sit: et hoc et Maecianus probat in tantum, ut et talem servitutem constitui posse putet, ut tugurium mihi habere liceret in tuo, scilicet si habeam pascui servitutem aut pecoris appellendi, ut si hiemps ingruerit, habeam quo me recipiam.

Paul. lib. XV. ad Plaut. z. B. wenn Töpferöfen vorhanden sind, worin solche Gefässe gemacht werden, in denen Früchte des Landgutes fortgeschafft werden, so wie es hier und da Statt findet, dass Wein in Krügen ausgeführt wird, oder dass Fässer gemacht werden, oder Ziegel zum Häuserbau. Werden aber die Töpferöfen zum Verkauf von Gefässen betrieben, so würde [die Dienstbarkeit zum] Niessbrauch werden. 1Ebenso ist das Recht, Kalk zu löschen, Steine zu brechen und Sand zu graben, zu den auf dem Landgute Statt findenden Bauten vom Niessbrauch bedeutend verschieden; desgleichen [die Benutzung] eines schlagbaren Waldes, zum Bedarf der Weinpfähle. Wie nun, wenn diese [Berechtigungen] die Grundstücken werthvoller machen? — Dann findet kein Zweifel Statt, dass eine wirkliche Dienstbarkeit vorhanden ist; Mäcian geht hierin so weit, dass er sogar meint, es könne auch eine Dienstbarkeit in der Art bestellt werden, dass mir die Erlaubniss zustehe, eine Hütte auf deinem Grund und Boden zu haben, wenn mir nämlich die Dienstbarkeit der Weide oder des Viehantriebes zustehet, um bei rauher Witterung einen Zufluchtsort zu haben.

Dig. 8,3,35Paulus libro quinto decimo ad Plautium. et Atilicinus ait Caesarem Statilio Tauro rescripsisse in haec verba: ‘Hi, qui ex fundo Sutrino aquam ducere soliti sunt, adierunt me proposueruntque aquam, qua per aliquot annos usi sunt ex fonte, qui est in fundo Sutrino, ducere non potuisse, quod fons exaruisset, et postea ex eo fonte aquam fluere coepisse: petieruntque a me, ut quod ius non neglegentia aut culpa sua amiserant, sed quia ducere non poterant, his restitueretur. quorum mihi postulatio cum non iniqua visa sit, succurrendum his putavi. itaque quod ius habuerunt tunc, cum primum ea aqua pervenire ad eos non potuit, id eis restitui placet.’

Paul. lib. XV. ad Plaut. Und Atilicinus antwortet hier, der Kaiser habe an den Statilius Taurus folgender Maassen verordnet: Es sind Uns diejenigen, welche aus dem Sutrinischen Landgute Wasser zu leiten pflegten, angegangen, und haben vorstellig gemacht, wie sie das Wasser, dessen sie sich einige Jahre lang bedient, aus dem Quell auf dem Sutrinischen Landgute, darum nicht mehr zu leiten vermocht, weil der Quell versiegt sei, nachher aber das Wasser aus demselben wieder zu fliessen angefangen, und haben Uns gebeten, dass, weil sie ihr Recht weder durch Nachlässigkeit noch durch ihre Schuld verloren, sondern weil sie [das Wasser] nicht leiten können, ihnen dasselbe wieder erstattet werden möge. Da Uns nun deren Forderung nicht unbillig erschienen, so haben Wir ihnen helfen zu müssen geglaubt. Es soll ihnen daher das bis dahin zugestandene Recht, wo das Wasser nicht mehr zu ihnen geleitet werden konnte, wieder gewährt werden.

Dig. 8,6,8Idem libro quinto decimo ad Plautium. Si stillicidii immittendi ius habeam in aream tuam et permisero ius tibi in ea area aedificandi, stillicidii immittendi ius amitto. et similiter si per tuum fundum via mihi debeatur et permisero tibi in eo loco, per quem via mihi debetur, aliquid facere, amitto ius viae. 1Is qui per partem itineris it totum ius usurpare videtur.

Idem lib. XV. ad Plaut. Ad Dig. 8,6,8 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 215, Note 11.Wenn ich das Recht habe, die Traufe auf deinen Hof zu leiten, und dir die Befugniss zugestanden habe, auf diesem Hofplatze zu bauen, so verliere ich mein Traufrecht. Ebenso verliere ich das mir über dein Landgut zuständige Fahrwegsrecht, wenn ich dir auf der Stelle, wo der Weg entlang führt, etwas zu errichten gestatte. 1Wer über einen Theil eines Fussweges geht, von dem nimmt man an, dass er das ganze Recht durch den Gebrauch erhalte.

Dig. 8,6,10Paulus libro quinto decimo ad Plautium. Si communem fundum ego et pupillus haberemus, licet uterque non uteretur, tamen propter pupillum et ego viam retineo. 1Si is, qui nocturnam aquam habet, interdiu per constitutum ad amissionem tempus usus fuerit, amisit nocturnam servitutem, qua usus non est. idem est in eo, qui certis horis aquae ductum habens aliis usus fuerit nec ulla parte earum horarum.

Paul. lib. XV. ad Plaut. Wenn ich mit einem Unmündigen ein Landgut gemeinschaftlich besitze, so behalte ich, wenn wir uns auch beide eines [demselben zukommenden] Fahrweges nicht bedient haben, das Recht wegen des [mittheilnehmenden] Unmündigen doch. 1Wenn derjenige, welcher das Recht einer nächtlichen Wasserleitung hat, sich derselben während der zum Verlust gesetzlich erforderlichen Zeit bei Tage bedient hat, so verliert er seine nächtliche Dienstbarkeit, weil er sich derselben nicht bedient hat. In derselben Lage ist derjenige, welcher, während er das Wasserleitungsrecht zu bestimmten Stunden hat, sich derselben zu andern, und zu den bestimmten gar nicht bedient.

Dig. 39,3,17Paulus libro quinto decimo ad Plautium. Si prius nocturnae aquae servitus mihi cessa fuerit, deinde postea alia cessione diurnae quoque ductus aquae concessus mihi fuerit et per constitutum tempus nocturna dumtaxat aqua usus fuerim, amitto servitutem aquae diurnae, quia hoc casu plures sunt servitutes diversarum causarum. 1Recto placuit non alias per lapidem aquam duci posse, nisi hoc in servitute constituenda comprehensum sit: non enim consuetudinis est, ut qui aquam habeat per lapidem stratum ducat: illa autem, quae fere in consuetudine esse solent, ut per fistulas aqua ducatur, etiamsi nihil sit comprehensum in servitute constituenda, fieri possunt, ita tamen, ut nullum damnum domino fundi ex his detur. 2Via publica intercedente haustus servitutem constitui posse placuit et est verum: sed non solum si via publica interveniat, sed et si flumen publicum, eodem casu, quo interveniente flumine publico viae itineris actus servitus imponi potest, id est si non sit impedimento transeunti magnitudo fluminis. 3Sic et si non proximo meo praedio servitutem vicinus debeat, sed ulteriori, agere potero ius esse mihi ire agere ad illum fundum superiorem, quamvis servitutem ipse per fundum meum non habeam, sicut interveniente via publica vel flumine quod vado transiri potest. sed loco sacro vel religioso vel sancto interveniente, quo fas non sit uti, nulla eorum servitus imponi poterit. 4Sed si fundus medius alterius inter me et te intercedit, haustus servitutem fundo tuo imponere potero, si mihi medius dominus iter ad transeundum cesserit, quemadmodum, si ex flumine publico perenni haustu velim uti, cui flumini ager tuus proximus sit, iter mihi ad flumen cedi potest.

Paul. lib. XV. ad Plaut. Wenn mir früher die Dienstbarkeit, des Nachts Wasser [aus einem Grundstücke] zu beziehen, zugestanden, alsdann in der Folge mir durch ein anderes Zugeständniss auch bei Tage Wasser zu beziehen, gestattet worden ist, und ich die [gesetzlich] bestimmte Zeit hindurch mich des Wasserbezugs nur bei Nacht bedient habe, so verliere ich die Dienstbarkeit bei Tage Wasser zu beziehen, weil in diesem Falle mehrere, [aus] verschiedenen Rechtsgeschäften [herrührende] Dienstbarkeiten vorliegen. 1Mit Recht ist angenommen worden, es sei lediglich alsdann gestattet, das Wasser über Steine zu leiten, wenn es bei Bestellung der Dienstbarkeit ausgemacht worden sei; denn es ist nicht gewöhnlich, dass, wer das Recht des Wasserbezugs habe, es über ein Pflaster leite: was aber insgemein üblich sei, nemlich das Wasser in Röhren zu leiten, dürfe geschehen, wenngleich bei Bestellung der Dienstbarkeit nichts darüber festgesetzt worden; jedoch so, dass dem Eigenthümer des Landgutes dadurch kein Schaden zugefügt werde. 2Man hat sich dafür entschieden, dass, wenn ein öffentlicher Weg dazwischenliege, die Dienstbarkeit des Wasserschöpfens bestellt werden könne: und es ist richtig, jedoch nicht blos allein wenn ein öffentlicher Weg, sondern auch, wenn ein öffentlicher Fluss [dazwischenliegt]; gleichwie auch in dem Falle, dass ein öffentlicher Fluss dazwischenfliesst, die Dienstbarkeit des Fahrwegs, Fusssteigs [und] der Uebertrift auferlegt werden kann, d. h. wenn die Grösse des Flusses den Uebergang [über denselben] nicht hindert. 3So werde ich auch, wenn mein Nachbar nicht meinem anstossenden, sondern meinem entfernter liegenden Grundstücke zu einer Dienstbarkeit verbunden ist, klagen können, dass mir das Recht zustehe, nach jenem entfernter liegenden Landgute zu fahren, obgleich ich selbst keine Dienstbarkeit an meinem Landgute habe: gleichwie wenn ein öffentlicher Weg, oder ein Fluss, den man durchwaten kann, dazwischenliegt. Liegt aber ein den Göttern geweihter oder zum Begräbniss bestimmter, oder geheiligter Platz dazwischen, den man nicht benutzen darf, so kann daran keine Dienstbarkeit bestellt werden. 4Wenn hingegen das zwischen mir und Dir in der Mitte liegende Landgut einem Andern gehört, so werde ich die Dienstbarkeit des Wasserschöpfens an Deinem Landgute mir erwerben können, wenn mir der Eigenthümer des in Mitte liegenden Landguts einen Fusssteig zum Darübergehen eingeräumt hat; gleichwie mir auch, wenn ich mich des Wasserschöpfens aus einem öffentlichen, nie versiegenden Flusse bedienen will, an welchen Dein Acker zunächst anstösst, ein Fusssteig an dem Fluss hin eingeräumt werden kann.

Dig. 41,3,15Idem libro quinto decimo ad Plautium. Si is, qui pro emptore possidebat, ante usucapionem ab hostibus captus sit, videndum est, an heredi eius procedat usucapio: nam interrumpitur usucapio, et si ipsi reverso non prodest, quemadmodum heredi eius proderit? sed verum est eum in sua vita desisse possidere, ideoque nec postliminium ei prodest, ut videatur usucepisse. quod si servus eius, qui in hostium potestate est, emerit, in pendenti esse usucapionem Iulianus ait: nam si dominus reversus fuerit, intellegi usucaptum: si ibi decesserit, dubitari, an per legem Corneliam ad successores eius pertineat. Marcellus posse plenius fictionem legis accipi, quemadmodum enim postliminio reversus plus iuris habere potest in his, quae servi egerunt, quam his, quae per se vel per servum possidebat, cum ad hostes pervenit. nam hereditatem in quibusdam vice personae fungi receptum est. ideoque in successoribus locum non habere usucapionem. 1Si servus, quem possidebam, fugerit, si pro libero se gerat, videbitur a domino possideri: sed hoc tunc intellegendum est, cum, si adprehensus fuerit, non sit paratus pro sua libertate litigare: nam si paratus sit litigare, non videbitur a domino possideri, cui se adversarium praeparavit. 2Si quis bona fide possidens ante usucapionem amissa possessione cognoverit esse rem alienam et iterum nanciscatur possessionem, non capiet usu, quia initium secundae possessionis vitiosum est. 3Si ex testamento vel ex stipulatu res debita nobis tradatur, eius temporis existimationem nostram intuendam, quo traditur, quia concessum est stipulari rem etiam quae promissoris non sit.

Idem lib. XV. ad Plaut. Wenn Derjenige, welcher als Käufer besass, vor der Vollendung der Ersitzung von den Feinden gefangen genommen worden ist, so ist es die Frage, ob seinem Erben die Ersitzung fortlaufe? — Denn die Ersitzung wird unterbrochen, und wenn sie selbst dem Zurückgekehrten nichts nutzt, wie sollte sie da dem Erben nutzen können? — Nein, es ist unbestreitbar¹¹Sed verum est etc. Die Wendung ist hier etwas schwierig, aber doch jeden Falls verneinend, s. Unterholzner Thl. I. S. 485., dass er noch bei seinen Leizeiten den Besitz verloren habe, und daher nutzt ihm auch das Heimkehrrecht nicht dazu, dass angenommen werden könnte, er habe ersessen. Hat der Sclave Dessen, der sich in feindlicher Gefangenschaft befindet, gekauft, so, sagt Julianus, bleibe die Ersitzung ausgesetzt; sei nemlich der Herr zurückgekehrt, so werde die Ersitzung als geschehen angenommen; wenn er daselbst gestorben, so sei es die Frage, ob [die Ersitzung] durch das Cornelische Gesetz nicht seinen Rechtsnachfolgern gebühre? — Marcellus [ist der Ansicht], es könne die Rechtserdichtung des Gesetzes richtiger verstanden werden, [als dass ein Zweifel übrig bleibe,] denn wie sollte der durch das Heimkehrrecht Zurückgekehrte mehr Recht haben können in Ansehung Dessen, was seine Sclaven gethan haben, als Dessen, was er durch sich selbst, oder einen Sclaven besass, als er in feindliche Gefangenschaft fiel? Auch ist die Erbschaft nur in einiger Beziehung als die Person vertretend angenommen worden; es habe also die Ersitzung für die Rechtsnachfolger nicht statt²²Von Accursius bis auf den heutigen Tag ist die Auslegung und Vereinigung dieser Stelle mit den übrigen denselben Gegenstand behandelnden versucht worden, ohne dass man einen Schritt weiter gekommen ist, als vielleicht die Verfertiger der Basiliken waren. Andr. Alciat. Paradox. l. 6. c. 2. Anton. Augustin. Emend. et Obs. I. 3. Cujac. Obs. XII. 10. Pancirolus Thes. var. lect. l. II. c. 112. Ramos del Manzano ad tit. de acqu. vel am. poss. Pars II. c. II. (T. M. VII. 99.) de Retes Opuscul. l. VI. c. 11. (T. M. VI. 300.) Best. ratio em. legg. c. 22. Unterholzner Th. I. S. 421. 485ff. haben alle mögliche Waffen der Interpretation angewendet, doch Wenige glauben sogar, dass ihrer Auslegung kein Zweifel entgegenstehe, und alle diese nur nach gewaltsamen Operationen mit der Lesart. Wie mangelhaft das Resultat Aller sei, davon wird sich Jeder, wer die genannten Interpreten prüft, überzeugen; sollte man meiner Versicherung nicht glauben, dass, wenn man Alle sorgsam gelesen, Alles verglichen, aus ihren Deductionen nur mit einer völligen Verwirrung der eigenen Ideen sich wieder herauswindet, so verweise ich auf Unterholzner, der gewiss selbst auch Alles geprüft hat und keinen Schritt vorwärts gerückt ist. Lassen wir daher alle Interpreten bei Seite gesetzt, und suchen aus der Quelle des Streits und des Zweifels selbst einen Weg zur Vereinigung. Das obige Gesetz (Paul.) behandelt mit l. 22. §. 3. de Capt. (Julian.), l. 44. §. 7. de usurp. u. l. 19. ex quib. css. maj. (Papin.), l. 12. §. 2. de Capt. (Tryphon.), l. 23. §. 1. ex quib. css. maj. (Ulpian.), u. l. 29. de Capt. (Paul.) gleiche und verwandte Materien, und ist es die Frage, wie des Marcell. Meinung in demselben zu verstehen sei. Es finden sich nun in allen Stellen folgende Fragen behandelt: I) Qui per se possidebat, an captus ex postliminio reversus continuat possess. et usucapionem? — Hierauf antworten: Papinian.: nein; Tryphon.: nein; Ulpian.: nein; Paul.: nein; Letzterer stellt dabei die Unterfrage auf, an heredi procedat usucapio, defuncto illo apud hostes? und beantwortet sie auch: nein; II) Quod servus, domino capto, ex causa peculiari possidet, an usucapio domino reverso vel mortuo heredi continuatur? — Hierauf antworten: Julian.: ja; Papin.: ja; Marcell. dissentirt; Tryphon. stimmt aber gegen ihn und tritt dem Julian. bei. In der zweiten Stelle, wo Julian. referendo erwähnt wird, sagt Paul. von ihm, in Bezug auf die successores, dubitavi an? — III) Si non ex causa peculiari an domino captivo poss. et usucapio quaeritur? — Papin.: nein. An heredi mortuo domino? Ders.: ja. Ich bemerke zu des Paul. ja auf die Frage II., dass in l. 15. Paul. offenbar den Julian. von reb. peculiar. reden lässt, wie Unterholzner S. 421 richtig bemerkt, worin ihm schon Retes vorangegangen ist. Nun entsteht aber die Hauptfrage; was meint denn Marcell. über diejenigen dieser Fragen, bei deren Gelegenheit seine Meinung mit angeführt wird? — Dieselbe spricht sich aus in l. 12. §. 2. de Capt., worin Tryphon. zuerst auf die Frage I, nein, und Julian. auf Frage II, ja antwortet, nihil interesse ipse possedisset an subjecta ei persona, worauf Tryphon. fortfährt: sed Juliani sententia sequenda est; und in l. 15. (oben) hinter Julians Zweifel, in Bezug auf die successores, so: Marcell.: posse plenius fictionem legis accipi. Quemadmodum enim postl. vers. plus jur. hab. potest in his, quae servi egerunt, quam his quae per se vel per servum possidebat, cum ad hostes pervenit? Nam heredit. in quibusdam vice personae fungi receptum est; ideoque in success. locum non hab. usucap. — Dass Marcell. dissentirt, ist klar, aber — will er der fictio legis eine grössere Ausdehnung zugestehen, als die übrigen ICti? will er mithin sagen, auch die Frage I. müsse bejahet werden? oder will er Frage II. u. III. schlechterdings verneinen? — (Wie es möglich ist, aus dem Gesetze 15. herauszufinden, dass er beider Ansichten sei, was Unterholzner S. 486. als Resultat bringt, und wie Marcell. beides behaupten könnte, ohne die grösste Inconsequenz sich zu Schulden kommen zu lassen, und ohne die fictio legis zur wächsernen Nase zu machen, davon möchte ich mit Best sagen: aut talpa sum, aut haec adversus cornibus pugnant; ob die fictio legis, wie Unterholzner will — worin er dem Pancirol. beitritt — die f. postliminii, und nicht die leg. Corneliae sei, darauf kann auch nichts ankommen; im Gegentheil muss meines Erachtens letztere verstanden werden.) Es lässt sich nicht leugnen, dass für beide Meinungen Gründe vorhanden sind. Denn 1) spricht für die Bejahung, und also für das Extendiren der Julian’schen Ansicht a) das wenigstens Unbestimmte der Marcell’schen Meinung in l. 12. §. 2. de Capt.; b) scheint es am natürlichsten, die Anfangsworte der Marcell’schen Meinung so zu verstehen, das Gesetz erlaube, die Fiction noch weiter auszudehnen, und das ist der Hauptgrund. c) Die Vergleichung quemadmodum etc. ist diesem Gedankengang entsprechend. d) Das, was dieser Meinung gleich ein schlechtes Vorurtheil bereitet, nemlich die von deren frühern Vertheidigern unter den Interpreten geforderte Herauswerfung des non am Ende (was Alciat. u. Augustin. vertheidigen, Ersterer liest nach seinem Msppt. statt locum non, novam), liesse sich sogar entweder so vermeiden, dass man entweder die Schlussworte von ideo an so übersetzte: „und darum haben die Rechtsnachfolger keine Ersitzung nothwendig;“ oder wörtlich: „und darum braucht in Ansehung derselben keine [besondere] Ersitzung stattzuhaben,“ nemlich, weil die früher per servum vivo domino begonnene für die successores gilt, oder man könnte die Alciatische Lesart novam, ohne non zu streichen, mit hineinbringen, wodurch dasselbe Resultat, nur noch deutlicher, herauskommt. — Allein es wird Niemandem das Mangelhafte dieser Auslegung, und was sich daran ausstellen lässt, entgehen, wieviel gezwungen und bei den Haaren herbeigezogen erklärt werden muss. Bei weitem mehr scheint mir für die andere Meinung zu sprechen, dass nemlich Marcell. nicht Das, was die Julian. leugnet, bejahe, sondern, dass er, was dieser bejahet, dass nemlich quod servus usuceperit domino ab hostibus non reverso ad heredes pertinere, verneine. Denn a) es ist ganz unwahrscheinlich, dass Marcell. in einer so folgereichen Frage sich allein dem Ansehen der grössten Rechtslehrer vor ihm und noch dazu b) so kurz widersetzt habe, ja ohne einmal der übereinstimmenden (wenigstens scheinbar, da uns der Zusammenhang völlig fehlt!) Meinung Labeo’s l. 29. de Capt. zu gedenken. Liest man l. 12. §. 2. de Capt. im Zusammenhang rasch über, so ergiebt sich als unzweifelhaft, dass Marcell. dem Julian. nur darin widerspreche, per personas juri domini captivi subjectas (für die successores) sub tempore impleri usucapionem, nicht aber dem Eingange des Gesetzes, in Ansehung des ipse possidens captivus! Denn zuerst spricht in l. 12. §. 2. Tryphonin. von einer allgemeinen Regel wegen des ipse possidens captivus, darauf gedenkt er einer von Julian dazu gemachten Bemerkung wegen des captivus per alium possidens, rücksichtlich dessen es sich die usucapio anlangend umgekehrt verhalte, wie beim ipse possidens; jetzt folgen Marcell’s Worte: nihil interesse etc., und dann schliesst Tryphonin.: Sed Juliani sententia sequenda est. Also ist es klar, dass Marcell. nur dessen gemachter Ausnahme widerspreche! sonst könnte es ja nicht heissen Juliani sententia, sondern etwa aliorum, veterum sententia. c) Die Vergleichung quemadmodum passt zu diesem Sinn bei weitem besser, als zu dem nach der entgegengesetzten unter 1) behandelten Auslegung; „denn“, sagt Marcell., „wie sollte man es denn rechtfertigen, dass der reversus per servum mehr Recht solle haben können, als per se possidens? d) das nach der andern Auslegung alles Zusammenhanges völlig ermangelnde nam hereditatem in quibusdam, lässt sich ganz natürlich hier für sed verstehen, wie es öfters gebraucht wird (Brisson §. ult. h. v.) oder für etiam, oder plane; ja, es wäre wohl die Conjectur nicht unzulässig, pervenit? nam, zu restituiren pernenit? etiam. Ein ähnlicher Fall, wo aus der Endsylbe it und einem folgenden sinnlosen nam, durch conjecturirtes etiam (mittels Gemination) Sinn hergestellt worden, ist l. 33. ult. h. t. Dass hinter quibusdam, duntaxat zu ergänzen sei, ist kein Streit. e) Nun passt auch völlig der verneinende Schluss, den man nicht künstlich zum bejahenden zu machen braucht. — Es ist aber auch hier nicht zu übersehen, dass eine bedeutende Schwierigkeit übrigbleibt; würde diese siegreich widerlegt, so wäre wohl kein Zweifel an der bisherigen Interpretation mehr übrig, nemlich die Anfangsworte des Marcell. posse plenius fictionem legis accipi, die offenbar gegen Julian gerichtet sind, und allerdings mehr eine ausdehnende Bejahung Dessen aus dem Gesetz zu folgern scheinen, was Julian bezweifelt, als eine Verneinung. Schon Andere haben es auffallend gefunden (Unterholzner S. 421.), warum Julian in l. 15. zweifelnd spreche, da er sich doch l. 22. §. 3. de Capt. ganz bestimmt erkläre? „Sollte Paul., sagt Unterholzner, eine andere Stelle des Julian vor Augen gehabt haben?“ — Diese Schwierigkeit lässt sich doppelt lösen; entweder hat Paul. wirklich eine andere Stelle vor Augen gehabt, und dann wäre es die von Tryphonin. aufbewahrte Relation der Pauli’schen Ansicht, nach der lectio Florent. Julian. scribit: credi suo tempore impleri usucap. oder man kann geradezu behaupten, Julian habe nie gezweifelt, denn dubitatur an, heisst ja oft ebenso viel als non dubitatur, s. Noodt ad leg. Aquil. cap. 6. (Op. T. I. p. 126.) (und für diesen Fall liesse sich auch entweder das credi anders auslegen, oder man läse heredi mit der Vulg.). Berücksichtigt man nun, dass vorher mit überzeugenden Gründen dargethan worden, welcher Ansicht Marcell. gewesen sei, so folgt freilich hieraus, dass die beregten Anfangsworte damit im vollkommensten Widerspruche stehen, wenn sie heissen sollen, die fictio leg. könne noch ausgedehnter verstanden werden. Best will dem durch Verwandlung des plenius in planius abhelfen; allein dies möchte einerseits nicht viel Beifall finden, und andererseits wäre damit nichts gewonnen, weil planius accipi am Ende mit plenius accipi auf eins hinausläuft; es bleibt daher nichts übrig, als es so zu nehmen „es könne die fictio leg. richtiger verstanden werden“, nemlich: „als dass ein Zweifel übrig bleiben dürfe“; dieser Sinn des plenius accipi ist wenigstens in abstracto (man s. z. B. l. 15. §. 28. de injur. etc. wo von einer plenior animadversio praetoris die Rede ist) nicht wegzustreiten, und passt hier offenbar am besten, wenn sich schon Marcell. deutlicher hätte ausdrücken können, wenn er dies sagen wollte. — In freier Uebersetzung und in extenso würde die Stelle nun also Folgendes sagen: „— wenn er daselbst gestorben, so stehe es dahin, ob nicht die Ersitzung zufolge des Cornelischen Gesetzes an seine Erben falle. Marcellus hingegen sagt: Die richtige Erklärung der Fiction lasse gar keinen Zweifel darüber zu. Denn wie solle man es denn rechtfertigen, dass der durch das Heimkehrrecht Zurückgekehrte in Ansehung Dessen, was seine Sclaven gethan, mehr Rechte haben solle, als in Ansehung Dessen, was er selbst oder durch einen solchen besessen, ehe er gefangen werde? — Auch helfe es nichts, was die Erben angehe, die Erbschaft als die Person vertretend betrachten zu wollen, da dies nur in einzelnen Fällen eintrete; es habe also für die Rechtsnachfolger keine Ersitzung statt“. — Dass es endlich sonderbar sei, warum Paul. der schon früher verworfenen Meinung des Marcell. nicht auch gleich widerspreche, das lässt sich freilich nicht in Abrede stellen. Indessen gicht es solcher Anstösse mehr, die am Ende ihren Grund blos in der Gestalt finden, wie die Fragmente in den Digesten auf uns gekommen sind.. 1Wenn ein Sclave, den ich besass, entflohen ist, so wird, wenn er sich nicht als Freier benommen, angenommen, er werde von seinem Herrn besessen; dies ist jedoch nur dann der Fall, dafern er, wenn er ergriffen worden, nicht bereit ist, für seine Freiheit einen Rechtsstreit durchzuführen, denn wenn er zu einem Rechtsstreit bereit ist, so wird nicht angenommen, dass er von seinem Herrn besessen werde, dem er sich als Gegner zu widersetzen anschickt. 2Wer in gutem Glauben besitzend, den Besitz vor Vollendung der Ersitzung verloren, darauf erfahren hat, dass der Gegenstand einem Andern gehöre, und wiederum den Besitz erlangt, der wird nicht ersitzen, weil der Anfang seines zweiten Besitzes ein mangelhafter ist. 3Wenn ein uns aus einem Testamente oder einer Stipulation gebührender Gegenstand uns übergeben wird, so muss auf unsere Ueberzeugung zu der Zeit Rücksicht genommen werden, wo die Uebergabe stattfindet, weil es als zulässig angenommen worden ist, dass auch eine dem Versprecher nicht gehörige Sache stipulirt werden könne.

Dig. 42,2,4Idem libro quinto decimo ad Plautium. Si is, cum quo lege Aquilia agitur, confessus est servum occidisse, licet non occiderit, si tamen occisus sit homo, ex confesso tenetur.

Idem lib. XV. ad Plaut. Wenn Jemand, aus dem Aquilischen Gesetz verklagt, einräumt: er habe den [geklagten] Sclaven getödtet³³Hierüber, oder wenigstens darüber, ob man einem Menschen etwas Todbringendes zugefügt habe, ist nicht wohl ein Irrthum möglich. Der Beklagte hat also entweder absichtlich Unwahres eingeräumt, oder er hat nur über die Folgen seiner Handlung geirrt, indem z. B. der Sclave nicht an der Wunde, die der Beklagte, sondern an der, welche ihm ein Anderer zu gleicher Zeit beigebracht, gestorben ist., so ist er aus seinem Geständnisse gehalten, wenn er ihn gleich nicht getödtet hat, sobald nur der Mensch wirklich umgebracht worden ist.

Dig. 50,17,178Idem libro quinto decimo ad Plautium. Cum principalis causa non consistat, plerumque ne ea quidem, quae sequuntur, locum habent.

Übersetzung nicht erfasst.