Marcian. lib. sing. ad formul. hypoth. Freilich wird es, wie die höchstseligen Severus und Antoninus rescribirt haben, ohne Verminderung des Grundzinses [als Pfand] verbindlich gemacht werden.

Marcian. lib. sing. ad formul. hypth. Dasselbe werden wir als auch vom Haussohn gesagt verstehen.

Idem lib. sing. ad formul. hypoth. Wenn der Schuldner das [schuldige] Geld gezahlt haben sollte, so kann er sich der Pfandklage bedienen, um die zur Gegennutzung gegebene Sache¹¹Ἀντίχρησιν. Dieses Wort bedeutet beim Pfand theils den Vertrag, wodurch dem Gläubiger das Recht, die verpfändete Sache zu gebrauchen und zu benutzen, so dass er die Früchte statt der ihm zukommenden Zinsen behalten soll, eingeräumt wird, theils dieses Gebrauchs- und Benutzungsrecht selbst, theils endlich, wie hier (s. v. Glück a. a. O. S. 107.), die in Folge eines solchen Vertrags verpfändete Sache. Im Folgenden ist verbum, weil es hier so viel als formula, actio (s. Brisson. s. h. v. no. 3. v. Glück a. a. O.) bedeutet, Klagformel übersetzt worden. wieder zu erlangen; denn da ein Pfandcontract vorhanden ist, so wird er sich dieser Klagformel bedienen können.

Marcian. lib. singul. de formul. hyp. Ad Dig. 20,1,5 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 225, Note 6.Es kann an einem Gegenstande eine Hypothek für eine Verbindlichkeit jeder Art bestellt werden, es mag ein Darlehn, oder eine Mitgift gegeben, oder ein Kauf contrahirt werden, oder eine Pachtung, oder ein Auftrag, und die Verbindlichkeit mag unbedingt, oder auf einen bestimmten Tag eingegangen, oder bedingt [gestellt], dem Contracte selbst einverleibt, oder demselben vorangegangen sein; auch für zukünftige Verbindlichkeiten können [Hypotheken] bestellt werden; ferner nicht [blos] für die Zahlung einer Gesammtsumme, sondern auch für einen Theil derselben, gleichviel, sei es aus einer bürgerlichrechtlichen, würdenrechtlichen oder nur naturrechtlichen Verbindlichkeit; bei bedingten Verbindlichkeiten tritt jedoch die Verpfändung nicht eher in Wirklichkeit, als bis die Bedingung eingetreten ist. 1Zwischen Pfand und Hypothek findet kein anderer Unterschied Statt²²Nämlich in Ansehung der daraus entspringenden Klage. Glück XIV. p. 5. n. 9., als der des Namens. 2Hypothek kann man sowohl für eine eigene als eine fremde Verbindlichkeit bestellen.

Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn derjenige, wer Güter für eine Stadt, als dazu berechtigt, verwaltet, für dieselbe ein Darlehn aufnimmt, so kann er auch derselben gehörige Sachen verpfänden. 1Wenn ein antichretischer Vertrag³³Ἀντίχρησις, lässt sich nicht übersetzen; es ist derjenige Vertrag, vermöge dessen der Gläubiger von dem ihm gestellten Unterpfande die Nutzungen statt der Zinsen bis zur Rückzahlung der Schuld ziehen soll. eingegangen worden, und [der Gläubiger zu diesem Ende] in ein Landgut oder Haus eingeführt worden ist, so behält er den Besitz an Unterpfandes Statt so lange, bis ihm sein Geld zurückgezahlt worden ist, während er die Nutzungen, [die er] aus der Verpachtung, oder dem eigenen Gewinn, oder der Bewohnung [zieht,] statt der Zinsen einnimmt; wenn er daher den Besitz verloren hat, so pflegt er sich der Klage auf das Geschehene zu bedienen. 2Ad Dig. 20,1,11,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 205, Note 4; Bd. I, § 239, Note 2.Ob der Niessbrauch als Unterpfand oder Hypothek bestellt werden könne, darüber ist Frage erhoben worden, gleichviel ob der Eigenheitsherr, oder blos der Niessbraucher das Uebereinkommen getroffen hat. Papinianus schreibt im elften Buche seiner Gutachten, der Gläubiger müsse geschützt werden, und wenn der Eigenheitsherr wider denselben Klage erheben wolle, er habe kein Recht, wider seinen Willen den Niessbrauch zu ziehen, so werde ihm der Prätor mit der Einrede zu Hülfe kommen, wenn nicht zwischen dem Gläubiger und demjenigen, dem der Niessbrauch gebührt, das Uebereinkommen Statt gefunden hat, dass der Niessbrauch verpfändet sein solle; denn wenn der Prätor den Käufer des Niessbrauches schützt, warum soll er da den Gläubiger nicht auch schützen? Aus demselben Grunde wird auch dem Schuldner selbst die Einrede entgegengesetzt werden. 3Ad Dig. 20,1,11,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 227, Note 10.Die Rechte⁴⁴D. h. Dienstbarkeiten. städtischer Grundstücke können nicht verpfändet werden; darum kann man auch nicht ausmachen, dass sie die Stelle einer Hypothek einnehmen sollen.

Ad Dig. 20,1,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 137, Note 8.Marcian. lib. sing. ad form hyp. Wenn eine Heerde verpfändet worden ist, so haften die später geworfenen [Jungen] mit; auch wenn nach dem Absterben aller frühern Stücke die ganze Heerde aus spätern zusammengesetzt ist, bleibt sie nichts desto weniger verpfändet. 1Auch ein Bedingtfreier kann zum Unterpfande gegeben werden, wiewohl dann das Pfandrecht nach dem Eintritt der Bedingung erlischt. 2Ad Dig. 20,1,13,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 239, Note 16.Da bekanntlich eine zum Pfande bestellte Sache [vom Gläubiger] anderweit verpfändet werden kann, [so ist zu bemerken, dass] ein solches Pfand dem zweiten Gläubiger so lange haftet, als das beiderseits darauf empfangene Geld nicht zurückgezahlt worden ist, und es ist sowohl eine analoge Klage als eine analoge Einrede daraus zu verstatten. Hat der Eigenthümer aber seine Schuld berichtigt, so erlischt auch das Pfandrecht. Nur könnte hier noch die Frage erhoben werden, ob dem [zweiten] Gläubiger in Bezug auf die [in Folge der ersten Verpfändung] zurückgezahlten Gelder eine analoge Klage zu verstatten sei, oder nicht; denn wie, wenn [der Gegenstand der Verbindlichkeit] eine Sache [und diese] entrichtet worden war? Hier hat Pomponius recht, wenn er im siebenten Buche zum Edict schreibt, dass, wenn derjenige, in dessen Namen das Pfand [ursprünglich] bestellt worden war, baares Geld schuldig war, der [zweite] Gläubiger, wenn er es eingezogen, dagegen seine Forderung aufheben müsse, wenn aber jener eine Sache zu entrichten gehabt, und dieselbe [an den letztern] abgeliefert habe, dieselbe an Unterpfandes Statt dem zweiten Gläubiger verbleiben werde. 3Ad Dig. 20,1,13,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 239, Note 2.Auch in Ansehung von Erbpachtsgütern kann der Gläubiger rechtlichermaassen wider jeden Besitzer auftreten, mag blos ein vertragsmässiges Uebereinkommen in Ansehung der Hypothek Statt gefunden haben, oder auch der Besitz übergeben worden und nachher verloren gegangen sein. 4Ad Dig. 20,1,13,4ROHGE, Bd. 11 (1874), Nr. 27, S. 69: Natur der Judicatsklage. Unveränderter Charakter des Anspruchs.Die Hypothek bleibt fortdauernd, auch wenn der Gläubiger die Verurtheilung des Schuldners herbeigeführt hat, weil die hypothecarische Klage an bestimmte Bedingungen geknüpft ist, nämlich wenn die Zahlung der Schuld, oder [sonstige] Genugthuung erfolgt ist; ist keins von beiden der Fall, so dauert sie fort; habe ich wider den Vertreter [des Schuldners] die persönliche Klage erhoben, so bleibt selbst dann die Hypothek unverändert, wenn er mir Bürgschaft gestellt hat, und verurtheilt worden ist. Um so mehr bleibt also die Hypothek fortdauernd, wenn die persönliche Klage wider den Schuldner oder den Bürgen, oder wider beide zur Hälfte erhoben worden, wenn auch Verurtheilung erfolgt ist; und es wird deshalb nicht angenommen, als sei dem Gläubiger Befriedigung zu Theil geworden, dass er die Klage wegen des Erkannten hat. 5Ad Dig. 20,1,13,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 89, Note 13.Wenn eine Hypothek für eine bedingte Schuld bestellt worden ist, so kann vor dem Eintritt der Bedingung keine Klage erhoben werden, indem bis dahin noch keine Verpflichtung vorhanden ist; sobald aber die Bedingung der bedingten Schuld eingetreten ist, kann Klage erhoben werden. Ist hingegen die Schuld selbst unbedingt, die Hypothek aber bedingt bestellt worden, und wird dann vor dem Eintritt der Bedingung die hypothecarische Klage erhoben, so kann es zwar richtig sein, dass keine Zahlung erfolgt ist, allein die Hypothek kann nicht angegriffen werden; daher müssen hier nach Ermessen des Richters Sicherheitsleistungen dahin getroffen werden, dass wenn die Bedingung eintreten und die Schuld nicht bezahlt werden sollte, Gewährung der Hypothek erfolgen solle, wenn deren Gegenstand noch in der Welt vorhanden wäre. 6Wenn auch wegen der Zinsen Hypothek bestellt worden ist, so müssen auch diese berichtigt werden. Dasselbe gilt von der Strafe.

Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn an einem Landgute eine Hypothek bestellt, und dasselbe durch Anschwemmung vergrössert worden ist, so wird es ganz verpfändet. 1Wenn eine Sache ohne Wissen des Eigenthümers zum Unterpfande bestellt worden ist, und der Eigenthümer nachher seine Genehmigung ertheilt hat, so wird diese Genehmigung als rückwärts auf diejenige Zeit bezogen betrachtet, wo das Uebereinkommen [der Verpfändung] getroffen worden ist; es wird hierbei natürlich nur der Wille derjenigen als gültig erachtet, die überhaupt eine Sache verpfänden können. 2Wenn eine Sache, an der Hypothek bestellt worden, eine Veränderung erlitten hat, so kommt die hypothecarische Klage nichts desto weniger zur Anwendung; z. B. wenn an einem Hause Hypothek bestellt, und daraus ein Garten gemacht worden ist, oder wenn man über einen freien Platz übereingekommen und ein Haus dahin gebauet, oder wenn über einen freien Platz, wo nachher Weinberge angelegt worden sind. 3Bei der Verfolgung eines Pfandes kommt es darauf an, ob der Beklagte den Gegenstand, welcher zum Pfande bestellt worden ist, besitzt oder nicht; besitzt er ihn nicht, und hat er sich auch seines Besitzes nicht mit Arglist entledigt, so muss er losgesprochen werden; wenn er ihn aber besitzt, und entweder Zahlung des Geldes leistet, oder zur Herausgabe desselben schreitet, so muss er ebenfalls losgesprochen werden; thut er aber Keines von beiden, so erfolgt Verurtheilung. Will er ihn aber herausgeben, und kann es blos darum nicht, weil derselbe nicht gegenwärtig, etwa weit entfernt oder in den Provinzen ist, so pflegt die Sache durch Sicherheitsbestellung erledigt zu werden; denn wenn er dann wegen seiner Herausgabe Sicherheit leistet, so wird er losgesprochen. Wenn er sich aber des Besitzes mit Arglist entledigt hat, und der grössten Anstrengung ungeachtet die Herausgabe nicht bewirken kann, so wird er zu soviel verurtheilt werden, als der Kläger zur Streitwürderung geschworen hat, wie es bei allen andern dinglichen Klagen der Fall ist. Denn wenn er zu soviel verurtheilt werden sollte, als der Schuldbetrag sich beläuft, was würde da die dingliche Klage helfen, da er dann durch die persönliche dasselbe Ziel hätte erreichen können? 4Zuweilen muss der Richter sein Ermessen auch auf die Nutzungen erstrecken, so dass er [den Besitzer] auch zum Ersatz derselben von Zeit der Erhebung des Streites verurtheilt. Denn wie, wenn das [verpfändete] Grundstück weniger werth ist, denn wegen der bereits gezogenen Nutzungen kann er nichts entscheiden, ausser wenn sie noch vorhanden sein und der Gegenstand [zur Befriedigung der Forderung] nicht hinreichen sollte, als darauf verschuldet wird? 5Es ist die Frage, auf welche Weise ein Gläubiger die ihm durch ein Urtheil zuerkannte Hypothek wirklich erlangt; denn das Eigenthum daran kann er mittelst der Eigenthumsklage nicht in Anspruch nehmen. Allein er kann die hypothecarische Klage erheben, und wenn ihm von dem Besitzer der zuerkannten Sache eine Einrede entgegengesetzt wird, repliciren: wenn nicht für mich erkannt worden ist. 6Ad Dig. 20,1,16,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 235, Note 8.Wenn der Schuldner wegen Nichtherausgabe des Pfandes zu mehr verurtheilt worden ist, als die Berechnung des Capitals und der Zinsen austrägt, wird die Hypothek da getilgt, wenn er soviel bezahlt, als er schuldig war? Wenn ich hier die Strenge des Gesetzes und das Gewicht eines Erkenntnisses betrachte, so kann ich dies zwar nicht billigen; denn die Sache ist einmal bis zur Verurtheilung gediehen, und die Verpflichtung zur Zahlung des Geldes dadurch begründet. Allein es ist der Billigkeit entsprechender, dass der Schuldner schon durch die Berichtigung der [ursprünglichen] wahren Schuldsumme Befreiung von der Hypothek bewirkt. 7Eine fremde Sache kann mit rechtlicher Wirkung unter der Bedingung verpfändet werden, wenn sie dem Schuldner gehörig geworden ist. 8Wenn sich Zwei eine Hypothek [schlechthin] zugleich bestellen lassen, so fragt es sich, in welchem Verhältniss eines jeden Recht an der Hypothek steht, ob nach der Grösse seiner Forderung, oder zur Hälfte; es spricht jedoch mehr dafür, dass sich ihr Recht am Unterpfande nach der Grösse ihrer Forderung richte. Wenn aber Beide wider den Besitzer klagen, wie [hat da] jeder [seine Klage einzurichten,] nach seinem Antheil, oder auf das Ganze, wie wenn Beiden der Gegenstand ganz verpfändet worden wäre? Das letztere findet dann Statt, wenn jedem an demselben Tage sein Pfandrecht besonders bestellt worden ist, wenn aber zugleich dem einen und dem andern, so kann nur jeder dann auf das Ganze klagen, wenn es ausgemacht worden ist; wo nicht, jeder zu seinem Antheile. 9Eine Hypothek oder ein Pfand kann unter der Bedingung gegeben werden, dass, wenn die Schuld nicht binnen einer bestimmten Zeit berichtiget worden, [der Gläubiger] die alsdann nach ihrem wahren Werthe zu taxirende Sache nach dem Rechte eines Käufers besitzen solle; denn in diesem Fall wird gewissermaassen ein bedingter Kauf als vorhanden angenommen. So haben der Kaiser Severus und Antoninus verordnet.

Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Pomponius schreibt im vierzigsten Buche seiner vermischten Schriften: es hafte dasjenige, was von einem Miethsmann in eine Miethswohnung hineingeschafft und gebracht worden, nicht blos für den Miethszins unterpfandsweise, sondern auch wenn er die Wohnung selbst durch seine Schuld verschlechtert habe, so dass deshalb wider ihn die Klage aus der Vermiethung begründet ist.

Marcius lib. sing. ad form. hyp. Pomponius schreibt im dreizehnten Buche seiner vermischten Schriften, dass, wenn der Miethsmann mir wiederum das Wohnen unentgeldlich verstattet, dasjenige, was ich hineingebracht habe, dem Eigenthümer des Gebäudes nicht verpfändet werde. 1Ingleichen, sagt er, ist zu bemerken, dass mit Einwilligung des Eigenthümers ein Pfand auch unter der Bedingung hineingeschafft werden könne, dass es nur für die Hälfte der Schuld haften solle. 2Wenn Jemand eine Bürgschaft übernimmt, während eine ihm gehörige Sache von dem, für den er sich verbürgt, verpfändet worden ist, so wird hieraus ganz richtig gefolgert, dass er durch die Bürgschaftsübernahme selbst gewissermaassen Auftrag zur Verpfändung ertheilt habe; sind freilich ihm gehörige Sachen erst nachher als Pfand bestellt worden, so werden sie nicht verpfändet sein.

Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Ein Mündel kann ohne Ermächtigung seines Vormundes keine Hypothek bestellen. 1Wenn ein Familiensohn oder ein Sclav eine zu seinem Sondergute gehörige Sache einem Andern verpfändet hat, so findet keine Verpflichtung in Ansehung derselben Statt, wenn sie auch die freie Verwaltung ihres Sonderguts haben, ebenso wie sie auch keine Schenkung machen dürfen; denn so weit erstreckt sich die ihnen zuständige Verwaltung nicht. Doch ist die Frage, inwieweit ihnen die Verwaltung ihres Sonderguts verstattet sei, [nicht Rechtens, sondern betrifft] eine Thatsache. 2Die Sache, welche Jemand nicht kaufen kann, weil sie nicht Gegenstand des Verkehrs für ihn ist, kann er auch nicht zum Pfande empfangen, wie der Kaiser Pius an den Claudius Saturninus rescribirt hat. Wie nun, wenn Jemand ein streitiges Grundstück zum Pfande empfangen hat, kann er da mit einer Einrede abgewiesen werden? — Octavenus glaubte, dass die Einrede auch in Ansehung von Pfändern Statt habe. Die Zulässigkeit dieser Einrede, sagt Scävola im dritten Buche seiner vermischten Abhandlungen, erstreckt sich auch auf bewegliche Sachen.

Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. Ein Gläubiger, der zuerst eine Hypothek empfangen hat, kann, wenn er im Besitz derselben ist, und ein Anderer die hypothecarische Klage erhebt, sich der Einrede mit Erfolg bedienen: wenn mir die Sache nicht schon vorher als Unterpfand oder Hypothek verpflichtet worden ist; ist hingegen ein Anderer im Besitz und der erste Gläubiger erhebt die hypothecarische Klage, so kann er, dafern jener die Einrede vorschützt: wenn nicht das Uebereinkommen getroffen worden, dass ihm die Sache auch verpfändet sein solle, in der vorgedachten Art darauf repliciren; wenn aber der zweite Gläubiger wider einen andern Besitzer Klage erhebt, so steht ihm deshalb nichts im Wege, und es kann ihm die Hypothek zuerkannt werden; allein wenn der ältere Gläubiger dann wider ihn Klage anstellt, so wird er ihm das Pfand entwinden. 1Wenn der Besitzer deshalb, dass er sich nicht zur Herausgabe eines verpfändeten Gegenstandes verstanden, auf die vorgedachte Weise verurtheilt die Streitwürderung erlegt hat, so entsteht die Frage, ob er in Folge dessen, wie wenn dem ersten Gläubiger Zahlung geleistet worden, nun vom zweiten Gläubiger angegriffen werden könne? Und ich halte dies allerdings für zulässig. 2Wenn ein erster Gläubiger, der Geld ohne Hypothek vorgeschossen, nach einem zweiten, der sowohl Geld vorgestreckt als eine Hypothek eingeräumt erhalten, selbst eine solche empfangen hat, so ist er ohne Zweifel in der Hypothek der Zweite. Ist folglich mit demselben wegen der Hypothek ein [bedingtes] Uebereinkommen getroffen worden, [dergestalt, dass sie] von einem [unbestimmten] Tage [anheben soll], so unterliegt es keinem Zweifel, dass er bevorzugt ist, wenn auch vor diesem Zeitpunct mit einem andern Gläubiger ein unbedingtes Uebereinkommen in Ansehung desselben Gegenstandes getroffen worden ist⁵⁵Weil der Anfang der Hypothek des erstern dann mit dem Eintritt der Bedingung auf die Zeit des Abschlusses des Geschäfts zurückbezogen wird.. 3Wenn derselbe Gläubiger zwei Darlehne vorgestreckt hat, das eine vor einem zweiten Gläubiger, das andere nach demselben, so geht er in Ansehung der ersten Forderung dem Zweiten vor, in Betreff der andern ist er der Dritte. 4Wenn ein Schuldner mit dir einen Pfandvertrag schliesst, und darauf mit deiner Einwilligung auch mit einem Andern, so ist der letztere der Bevorzugte; ob aber derselbe, wenn dem zweiten Gläubiger Zahlung geleistet worden, dir nicht von Neuem hafte, das kann mit Recht gefragt werden. Hier kommt es auf die Erledigung einer Frage an, die etwas Thatsächliches betrifft, nämlich, was zwischen beiden ausgemacht worden ist, ob, dass der erste Gläubiger, als er die Einwilligung zur Verpfändung an den zweiten ertheilte, von seinem Pfandrecht ganz und gar habe zurücktreten wollen, oder dass die Reihenfolge habe Statt finden, und der erste Gläubiger nur an die Stelle des zweiten treten sollen. 5Papinianus schreibt im elften Buche: wenn der erste Gläubiger, nachdem eine Erneuerung der Schuld Statt gefunden, die ihm früher schon bestellt gewesenen Pfänder mit andern wieder erhalten hat, so tritt er wieder an seine Stelle; wenn aber der zweite Gläubiger sich gegen den ersten nicht zur Abfindung erbietet, so kann zwar der erstere zum Verkauf [des Pfandes] schreiten, allein er erhält dann nur sein früheres Darlehn, nicht auch das fernerweite, indem er den Betrag, um welchen der Erlös aus dem Pfande sein erstes Darlehn übersteigt, an den zweiten herausgeben muss⁶⁶Es ist hier natürlich Unzulänglichkeit des Erlöses zur Deckung aller hypothecarischen Schulden anzunehmen.. 6Es ist zu bemerken, das dem zweiten Gläubiger⁷⁷Nämlich wenn er den ersten abgefunden hat. das Pfand auch wider des Schuldners Willen sowohl für sein Darlehn, als das des ersten Gläubigers, und ebensowohl für seine eigenen Zinsen, als diejenigen hafte, welche er dem ersten Gläubiger bezahlt hat; von den Zinsen aber, die er dem ersten Gläubiger gezahlt hat, kann er keine Zinsen verlangen, denn er hat nicht das Geschäft eines Andern geführt, sondern vielmehr sein eigenes; so lehrt Papinianus im dritten Buche seiner Gutachten, und er hat Recht. 7Wenn der zweite Gläubiger ein Uebereinkommen über eine Hypothek ohne weitern Beisatz eingegangen ist, so kann er sie jedem andern Besitzer entwinden, ausser dem vorangehenden Gläubiger, und dem, der von ihm gekauft hat. 8Ad Dig. 20,4,12,8Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 233b, Note 4.Jemand, der vom Titius ein Darlehn erborgt hat, hat mit demselben den Vertrag errichtet, dass ihm sein Grundstück als Unterpfand oder Hypothek haften solle; darauf nahm derselbe vom Mävius anderweit ein Darlehn auf, und traf mit diesem das Abkommen, dass wenn das Grundstück aufhörte, dem Titius verpflichtet zu sein, es ihm haften solle; endlich lieh ihm ein Dritter Geld, um dem Titius Zahlung zu leisten und machte dabei aus, dass ihm dasselbe Grundstück als Unterpfand oder Hypothek haften und er an dessen Stelle treten solle; geht hier der Mittlere dem Dritten vor, da er ausgemacht hat, dass wenn dem Titius sein Geld gezahlt worden, die Bedingung in Erfüllung gehen solle, und hat sich der Dritte dann wegen seiner Nachlässigkeit zu beklagen? Nein! auch hier wird der Dritte Gläubiger dem zweiten vorgehen müssen. 9Ad Dig. 20,4,12,9Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 241, Note 3.Wenn der dritte Gläubiger den Verkauf der ihm gestellten Unterpfänder zu dem Ende gestattet, dass er, wenn dem ersten [daraus] Befriedigung in Ansehung seiner Forderung geworden, in ein anderes Pfand an des ersten Stelle trete, findet das letztere, wie Papinianus im elften Buche seiner Gutachten lehrt, wirklich Statt, und der zweite Gläubiger hat überhaupt kein anderes Recht, als dass er dem vorgehenden Zahlung anbieten kann, um an seine Stelle zu treten. 10Wenn dem ersten eine Hypothek eingeräumt, wegen des Verkaufs aber nichts ausgemacht worden ist, ein zweiter Gläubiger hingegen wegen des Verkaufs eine Uebereinkunft getroffen hat, so ist der erste dennoch bevorzugt; denn es findet ja auch in Ansehung des Pfandrechts selbst, wenn der erste über das Pfand [blos] überhaupt ein Uebereinkommen getroffen, und wenn auch dem zweiten der Gegenstand übergeben worden ist, das Nämliche Statt, dass der erste vorgeht.

Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn der zweite Gläubiger mittelst Abfindung des ersten an dessen Stelle getreten ist, so kann er sowohl wegen dieser Zahlung als seines eigenen Darlehns zum Verkaufe [des Pfandes] mit vollem Rechte schreiten. 1Ad Dig. 20,5,5,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 248, Note 27.Wenn aber der zweite Gläubiger oder ein Bürge nach geleisteter Zahlung die Pfänder angenommen haben, so kann auch ihnen Abfindung, und selbst dann geboten werden, wenn sie auf den Grund des Kaufs in deren Besitz gekommen sind.

Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn der Gläubiger ein Pfand oder eine Hypothek unter dem Nebenvertrag verkauft hat, dass ihm die Rückzahlung des Geldes und Wiedererlangung des Pfandes freistehen solle, wird der Schuldner da, wenn er sich zur Zurückzahlung des Geldes bereit erklärt, dies auch verlangen können? Julianus beantwortet dies im elften Buche seiner Digesten dahin, dass zwar das Pfand ganz rechtmässig verkauft worden sei, im übrigen aber könne nur wider den Gläubiger auf Abtretung seiner etwanigen Klagen an den Schuldner Klage erhoben werden; was Julianus vom Pfande sagt, gilt jedoch auch von der Hypothek. 1Ad Dig. 20,5,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 117, Note 6.Es ist zu untersuchen, ob der Schuldner eine verkaufte Hypothek vermittelst geleisteter Zahlung wiederverlangen dürfe. Ist der Verkauf unter der Bedingung geschlossen worden, dass, wenn das Geld binnen einer bestimmten Zeit vom Schuldner zurückgezahlt werde, der Kauf wieder aufgehoben sein solle, so empfängt er, wenn Zahlung binnen derselben erfolgt ist, die Hypothek zurück; ist aber die Zeit verstrichen, oder kein Nebenvertrag der Art eingegangen, so kann der Kauf auch nicht rückgängig gemacht werden, es müsste denn der Schuldner minderjährig oder unmündig, oder in Staatsgeschäften abwesend sein, oder sonst in irgend einem Verhältniss stehen, wo ihm durch das Edict zu Hülfe gekommen wird. 2Ad Dig. 20,5,7,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 172a, Note 8.Es ist die Frage, was Rechtens sei, wenn von dem Gläubiger ausgemacht worden ist, dass der Schuldner das Pfand oder die Hypothek nicht solle verkaufen dürfen, und ob ein solcher Vertrag, als den Rechten zuwider, ungültig sei, und daher dennoch der Verkauf Statt finden könne? Es ist keinem Zweifel unterworfen, dass es bei dem Vertrage, der Verkauf solle nichtig sein, sein Bewender behalte.

Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Eine Hypothek erlischt auch dann, wenn auf dieselbe Verzicht geleistet wird, oder der Gläubiger sich vertragsweise dazu versteht, sein Geld nicht fordern zu wollen, es müsste denn derselbe behaupten, es sei dieser Vertrag blos in Ansehung der Person eingegangen worden; und wie dann, wenn, während dies ausgemacht worden, ein Anderer die Hypothek besessen hat? Wenn man aber erwägt, dass ein vertragsmässiges Uebereinkommen eine immerdauernde Einrede begründet, so lässt sich auch in diesem Fall der Schluss ziehen, dass auf die Hypothek Verzicht geleistet worden sei. 1Wenn der Gläubiger sich vertragsweise dazu versteht, sein Geld binnen einem Jahre nicht fordern zu wollen, so wird dieses Uebereinkommen auch auf die Hypothek ausgedehnt verstanden. 2Wenn [der Gläubiger und Schuldner] mit einander ausgemacht haben, das Statt der Hypothek ein Bürge bestellt werden soll, und bestellt worden ist, so wird insofern Befriedigung als geschehen betrachtet, dass Befreiung von der Hypothek angenommen wird. Etwas Anderes ist es, wenn der Gläubiger seine Forderung verkauft und sein Geld dafür erhalten hat; dann bleiben alle Verbindlichkeiten unversehrt, weil dasselbe als Kaufpreis und nicht als Zahlung betrachtet wird. 3Befriedigung des Gläubigers wird auch dann angenommen, wenn [dem Schuldner] der Eid angetragen und geleistet worden ist, dass der [betreffende] Gegenstand pfandweise nicht verpflichtet worden sei.

Marcian. lib. sing. ad form hyp. Sowie Pfand und Hypothek an einer körperlichen Sache mit deren Untergang erlöschen, so ist es auch beim [Erlöschen des] Niessbrauchs der Fall. 1Der Gläubiger kann darüber einen Vertrag eingehen, dass [an einer Sache] kein Pfandrecht oder Hypothek Statt finden solle; und wenn er daher mit einem Erben dahin übereingekommen ist, so ist dieser Vertrag auch dem von Nutzen, dem derselbe in Gemässheit des Trebellianischen Senatsbeschlusses die Erbschaft herausgegeben hat. 2Wenn der Geschäftsbesorger des Schuldners dies zu seinem eigenen Interesse ist, so ist ein der Art eingegangener Vertrag dem Gläubiger ohne Zweifel zum Nachtheil [von Gültigkeit]; ebenso wird auch der mit einem von Seiten des Gläubigers auftretenden Geschäftsbesorger für sein eignes Interesse abgeschlossene Vertrag die hypothecarische Klage meiner Ansicht nach insofern ihrer Wirksamkeit berauben, dass eine darauf gegründete Einrede dem Eigenthümer des Streites selbst von Nachtheil ist. 3Wenn man dahin übereingekommen ist, dass die Hälfte [eines Landgutes] ungetheilt nicht verpfändet sein solle, so wird die Hälfte desselben niemals in Anspruch genommen werden können, gleichviel welche und von welchem Besitzer sie gefordert werde. 4Wenn mehrere [Schuldner ein Unterpfand] ungetheilt bestellt haben, und der Gläubiger mit einem dahin übereinkommt, dass die Hypothek erlassen sein solle, nachher demselben aber doch darauf in Anspruch nimmt, so kann ihn dieser, wenn gleich er das ganze Landgut ungetheilt besitzt, dennoch nicht abhalten, sich an das ganze Landgut zu halten, weil er ihm das Zugeständniss nur in Betreff seines Theils gemacht hat. 5Es ist die Frage, ob ein Familiensohn und ein Sclav, denen⁸⁸Unser Text hat durch einen druckfehler te statt et. die freie Verwaltung [ihres Sondergutes] überlassen worden ist, einen Vertrag der Art eingehen können, dass eine Sache, welche sie in Betreff ihres Sondergutes zum Unterpfande empfangen haben, davon frei sein solle; dürfen sie ebensowenig als sie etwas verschenken können, auch nicht dahin abschliessen, dass eine Hypothek wegfallen solle? Allein es ist ihnen dieses nachgelassen, vorausgesetzt, dass sie einen Preis für dieses Uebereinkommen erhalten, also gleichsam verkaufen. 6Wenn ein Landgut mit Einwilligung des Gläubigers veräussert worden ist, so würde das Verlangen des Gläubigers, sich daran halten zu wollen, unverschämt sein, vorausgesetzt, dass die Wirkung des Verkaufes erfolgt ist; denn ist der Verkauf nicht zu Stande gekommen, so ist der Wille, es zu verkaufen, nicht hinreichend, um den Gläubiger abzuweisen. 7Wenn der Schuldner selbst im Besitz des [verpfändeten] Gegenstandes ist, so ist die Frage überflüssig, ob der [z. B.] ausdrücklich verpfändete Acker mit Erlaubniss des Gläubigers verkauft worden sei, es müsste denn der Fall eintreten, dass der Schuldner mit Erlaubniss des Gläubigers verkauft, und nachher den Gegenstand von dem Käufer selbst, oder einem Andern, an den derselbe durch Erbgang gekommen, zurückgekauft habe, oder dass der Schuldner selbst des Käufers Erbe geworden sei. Wenn aber die Schuld nicht bezahlt worden ist, so entsteht daraus der Verdacht der Arglist, der auf die Gegenwart bezogen wird, so dass der Gläubiger [dem Schuldner, wenn er sich einredeweise auf die ertheilte Erlaubniss zum Verkaufe bezieht] die Replik der Arglist entgegensetzen kann. 8Es ist die Frage, was Rechtens sei, wenn der Schuldner Titius [ein Pfand] mit Einwilligung seines Gläubigers an den Mävius oder denjenigen verkauft hat, von dem es Mävius wieder erkauft hat, und Mävius Erbe des Titius geworden, und darauf vom Gläubiger in Anspruch genommen worden ist? Es ist aber unbillig, wenn der Gläubiger den Gegenstand von demjenigen sollte in Anspruch nehmen können, der nicht auf den Rechtsgrund des Erbgangs, sondern auf andere Weise denselben erworben hat; auf der andern Seite lässt sich jedoch, wenn eine Arglist des Titius dabei im Spiele gewesen ist, damit der Gläubiger vom Besitzer sein Geld nicht bekommen solle, behaupten, dass es die grösste Unbilligkeit sei, wenn jener ihm auf diese Weise mitspielen dürfe. 9Wenn aber Mävius Jemandem ein Landgut verpfändet hat, dem noch keine Befriedigung zu Theil geworden, und dieser sich im Besitz befindet, so ist es wiederum billig, dass die Einrede Platz ergreife: wenn dasselbe nicht mit Einwilligung des Gläubigers verkauft worden ist; denn wenn auch dann eine Arglist des Schuldners insofern im Spiele ist, dass er nicht Zahlung geleistet hat, so hat doch der zweite Gläubiger, dem dasselbe verpfändet worden ist, einen Vorzug. 10Sicherer ist es jedoch, wenn der Schuldner den Gläubiger um Erlaubniss bittet, das Pfand verkaufen zu dürfen, um ihm Befriedigung gewähren zu können, sich zuvor von dem, der den [verpfändeten] Gegenstand kaufen will, dafür Sicherheit bestellen zu lassen, dass er die dem Gläubiger geschuldet werdende Summe vom Kaufpreise [abschlägig an diesen selbst] zahlen wolle. 11Der Ausdruck Verkauf muss aber in grösster Ausdehnung verstanden werden, so dass, auch wenn er die Erlaubniss zu einem Vermächtniss ertheilt hat, sein Zugeständniss von Gültigkeit ist; dies ist jedoch so zu nehmen, dass wenn das Vermächtniss ausgeschlagen worden, das Pfandrecht wieder in Gültigkeit tritt. 12Wenn der Schuldner [mit Bewilligung des Gläubigers] eine [verpfändete] Sache verkauft, aber noch nicht übergeben hat, wird der Gläubiger da nicht abgewiesen werden, [wenn er auf das Pfand Anspruch erhebt,] als gehöre es noch zum Vermögen des Schuldners, oder wird das Pfandrecht als erloschen betrachtet, weil [der Schuldner als Verkäufer] mittelst der Klage aus dem Kaufe haftet? Das letztere ist zu bejahen; wie aber wenn der Verkäufer den Kaufpreis nicht erlangt hat, und der Käufer sich nicht dazu verstehen will? Auch hier kann nur dasselbe gesagt werden. 13Wenn aber der Gläubiger seine Einwilligung zum Verkauf gegeben, und der Schuldner den Gegenstand verschenkt hat, wird letzterer dem erstern da mit einer Einrede begegnen können, oder betrifft die Frage mehr eine Thatsache, als habe er in den Verkauf darum gewilligt, damit aus der Vereinnahmung des Preises für ihn selbst ein Vortheil entspringe? In einem solchen Fall wird ihm die Ertheilung der Einwilligung keinen Eintrag thun. Hat ihn derselbe aber zur Mitgift bestellt, so wird, in Betracht der Lasten der Ehe, dies als ein Verkauf angesehen. Im umgekehrten Fall, wenn der Gläubiger Erlaubniss ertheilt hat, [die verpfändete Sache] zu verschenken, und der Schuldner sie verkauft hat, wird der erstere abgewiesen werden; er müsste denn behaupten, dass er das Verschenken darum gestattet habe, weil der Beschenkte ein Freund seiner, des Gläubigers, sei. 14Hat der Gläubiger den Verkauf [des Pfandes] für zehn[tausend Sestertien] erlaubt, jener aber dasselbe für fünf[tausend] verkauft, so wird der erstere nicht abgewiesen. Im umgekehrten Fall, wenn er dasselbe theurer verkauft, als der Gläubiger ausbedungen hat, kommt die Frage von der Gültigkeit des Verkaufs gar nicht in Betracht. 15Wenn der Schuldner aber das Pfand [blos] mit Vorwissen des Gläubigers verkauft hat, so wird keine Einwilligung des letztern angenommen, indem er den Verkauf darum hat geschehen lassen, weil er wusste, dass ihm sein Pfandrecht überall vorbehalten bleibe; hat er hingegen den Kaufcontract etwa mit unterschrieben, so wird seine Einwilligung daraus gefolgert, es müsste denn klar am Tage liegen, dass er betrogen worden sei; dies gilt auch, wenn er seine Einwilligung nicht schriftlich ertheilt hat. 16Wenn dem Schuldner der Verkauf zugestanden worden ist, und sein Erbe erst dazu geschritten ist, so kann Frage über die Thatsache entstehen, was der Gläubiger gemeint habe? Allein man wird mit Recht behaupten, dass diesem der Verkauf auch freigestanden habe, denn dergleichen Spitzfündigkeiten werden von den Richtern verworfen. 17Wenn der Schuldner, nachdem ihm der Verkauf zugestanden worden, den Besitz verloren, und der neue Besitzer verkauft hat, wird das Pfandrecht da fortdauern, als habe der Gläubiger die Erlaubniss blos auf die Person eingeschränkt? Allerdings; wenn aber⁹⁹Nam für sed; Glück XIX. p. 425. n. 11. der Gläubiger die Erlaubniss zum Verkauf dem neuen Besitzer selbst, und nicht dem Schuldner, der ihm die Hypothek eingeräumt, ertheilt hat, so findet auch eine Einrede wider ihn Statt. 18Wenn aber der Gläubiger die Erlaubniss zum Verkauf binnen Zeit eines oder zweier Jahre ertheilt hat, so wird ihm [der Schuldner] durch einen später Statt gefundenen Verkauf das Pfand nicht entziehen. 19Wenn der Gläubiger die hypothecarische Klage angestellt, und vom Besitzer [des Pfandes] die Streitwürderung erlangt hat, und vom Schuldner [dann nochmals] seine Anforderung verlangt, so wird ihm, meiner Ansicht nach, die Einrede der Arglist entgegenstehen.

Marcian. lib. sing. ad formul. hypothec. Vor allen Dingen ist zu beweisen, dass zwischen dem Klagenden und dem Schuldner die Uebereinkunft getroffen worden ist, dass [die fragliche Sache] zum Pfand oder zur Hypothek dienen solle; aber auch wenn der Kläger dies beweisen sollte, so muss er auch das noch beweisen, dass die Sache zu jener Zeit, wo man über die Pfandbestellung übereingekommen ist, dem Schuldner, oder [dem] gehörte, mit dessen Willen die Hypothek bestellt sein soll.

Marcian. lib. sing. ad Form. hyp. Es wird nicht gegen den Senatsschluss gehandelt, wenn der Vormund von irgend Jemand den Gläubiger des Vaters seines Mündels bezahlt, um in die Stelle desselben zu treten.

Idem lib. sing. ad Formul. hypoth. Wenn Jemand einen verpfändeten Sclaven unter der Bedingung gekauft hat, dass er ihn freilassen solle, so steht [demselben] in Folge einer Constitution des höchstseligen Marcus die Freiheit zu, wenngleich Jemand sein ganzes gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen verpfändet hat. Eben dies gilt auch dann, wenn er [eine Sclavin] unter der Bedingung gekauft hat, dass sie nicht Preis gegeben werden solle, und er sie Preis gegeben hat.

Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. Ein zum Unterpfand bestelltes und durch den Besitz übergebenes Landgut ward vom Gläubiger nachher erpachtet; hier nahm man an, dass der die Hypothek bestellende [Schuldner] auf den Aeckern als Pächter, und in den Gebäuden als Miethsmann sitze, und durch beide der Gläubiger zu besitzen scheine.

Idem lib. sing. ad formul. hypothec. Wenn Jemand in dem Besitz [des Vermögens] eines in Staatsgeschäften Abwesenden gesetzt ist und sich ergiebt, dass er arglistigerweise in Staatsgeschäften abwesend sei¹⁰¹⁰Z. B. wenn er sie ohne Noth verlängert oder böslicherweise Hindernisse seiner Rückkehr herbeiführte. Vergl. fr. 6. §. 1. quib. ex caus. in poss. 42. 4. so wird die Besitzeinsetzung für rechtsbeständig geachtet, bis das Ganze bezahlt ist; wer aber in den Besitz des Vermögens eines Mannes, der sich ohne böse Absicht in Staatsgeschäften abwesend befindet, gesetzt ist, erwirbt kein Pfandrecht und muss daher den Besitz räumen.

Marcian. lib. sing. ad hypoth. formul. [Den Ausdruck] gezahltes Geld verstehen wir durchaus natürlich, wenn es dem Gläubiger zugezählt worden ist. Aber auch wenn es auf seinen Befehl einem Anderen gezahlt wird, entweder seinem Gläubiger, oder künftigen Schuldner, oder auch Dem, welchem er es schenken wollte, so muss [der Schuldner] befreit werden. Auch wenn der Gläubiger die Zahlung genehmigt haben wird, wird dasselbe stattfinden. Auch wenn dem Vormund, oder Curator, dem Procurator, oder irgend einem Nachfolger, oder dem Sclaven, welcher Geschäftsführer [seines Herrn] ist, das Geld gezahlt sein sollte, wird die Zahlung [dem Schuldner] von Nutzen sein. Wenn aber wegen einer Stipulation eine Sache als Hypothek verbindlich gemacht war, oder ohne [vorausgegangene] Stipulation [als Hypothek] angenommen¹¹¹¹Quodsi acceptum latum sit, quod stipulationis nomine hypotheca erat obligata, vel sine stipulatione accepta sit, etc. Cujac. Notae poster. ad §. 1. I. quib. mod. toll. obl. (Opp. ed. Fabrot. T. 1. p. 224.) emendirt die letzten Worte so: vel si sine stipulatione acceptolatum sit, sodass in diesem Falle durch acceptilatio eine Pfandverbindlichkeit erlassen sei, welche nicht, wie im ersteren Fall, wegen einer Stipulation eingegangen war, und also zwar die Acceptilation an sich nicht gelte, aber doch die Kraft eines Pactums habe. L. 19. pr. D. de accept. 46. 4. Vgl. auch die bei Schulting u. Smallenburg l. l. p. 108. citirten Schriften., und nun [diese Pfandverbindlichkeit] durch Acceptilation erlassen sein sollte, so wird zwar das Wort Zahlung nicht zu gebrauchen sein, aber das Wort Befriedigung¹²¹²Satisdationis, i. e. satisfactionis, ohne dass man nöthig hätte mit Einigen (s. Schulting u. Smallenb. l. l.) das letztere Wort aufzunehmen, da satisdatio auch sonst diese Bedeutung hat. S. Cujac. l. l. Ueber den Begriff der satisfactio, d. h. Befriedigung des Willens des Gläubigers, s. Briss. s. h. v. u. Francke a. a. S. 118. fg. ist passend.