Idem lib. IX. Quaest. Da mir und dir zwei Landgüter, das Titianische und Sejanische, gemeinschaftlich gehörten, und bei der Theilung ausgemacht worden war, dass mir das Titianische, und dir das Sejanische gehören solle, so haben wir uns gegenseitig die Antheile übergeben und bei der Uebergabe ausgemacht, dass einem durch das andere ein Wasser zu leiten erlaubt sein solle; hier ist eine richtig geschehene Auflage der Dienstbarkeit vorhanden, besonders wenn dem Vertrag eine Stipulation hinzugefügt worden ist. 1Du hast, vermöge einer auf irgend eine Weise auferlegten Dienstbarkeit, eine durch die Grundstücke Mehrerer laufende Wasserleitung; wenn hier nicht darüber auch ein Vertrag oder eine Stipulation erfolgt ist, so darfst du weder einem von jenen, noch einem andern Nachbar das Schöpfen aus dem Bach zugestehen; denn wenn ein Vertrag oder eine Stipulation erfolgt ist, so pflegt auch dies gestattet zu werden, wiewohl sich kein Grundstück selbst dienstbar sein, noch eine Benutzung¹¹Es ist bekannt, dass Anton Faber Conjectur. J. C. V. 11., dem auch Andere beipflichten, hier für fructus, servitus lesen will; allein mir scheint dies gar nicht nöthig, denn man kann ja füglich annehmen, dass mit fructus die fragliche servitus schon selbst bezeichnet sei, nämlich servitus fructus. der Dienstbarkeit [einem Andern] bestellt werden kann.

Ad Dig. 12,6,38Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 129, Note 7; Bd. II, § 289, Note 26.African. lib. IX. Quaest. Ein Bruder hat, da er von seinem Bruder, als sie sich in der Gewalt desselben [Hausvaters] befanden, Geld als Darlehn genommen hatte, es nach dem Tode des Vaters demselben gezahlt; man hat gefragt, ob er zurückfordern könne? Er²²Africanus, s. oben Anm. 16. — Das pr. dieser Stelle ist eine sog. lex damnata; nachdem Viele sich in der Auslegung desselben versucht haben, hat v. Glück a. a. O. S. 89 ff. eine auf die Basilica gestützte, völlig genügende Erklärung gegeben, aus welcher wir das Nöthige zu den einzelnen Sätzen herausheben. hat zum Bescheid gegeben, er würde allerdings zwar auf den Theil, auf welchen er Erbe seines Vaters geworden wäre, zurückfordern³³Denn die Schuldforderung war eine Sondergutsforderung, und gehörte also mit diesem zur väterlichen Erbschaft. Indem also der Sohn, welcher Schuldner war, einen Theil erbte, wurde er sein eigener Gläubiger, es erlosch also dieser Theil der Forderung durch Confusion., auf den aber, auf welchen der Bruder Erbe geworden wäre, würde er dann zurückfordern, wenn Etwas aus seinem Sondergut an den Bruder gekommen wäre; denn die natürliche Verbindlichkeit, welche vorhanden gewesen wäre, scheine eben dadurch aufgehoben zu sein, dass der Bruder einen Theil des Sonderguts erlangt hätte⁴⁴Denn der Bruder hatte einen Theil dessen, woran ihm die Forderung zustand, erhalten, er rechnete also Forderung gegen Schuld auf, und so erlosch dieser Theil der Forderung durch Compensation., so sehr, dass, wenn dem Sohn, der zugleich Schuldner ist, dasselbe voraus legirt gewesen wäre, aus demselben der Abzug dieser Schuld vom Bruder geschehen würde⁵⁵Denn im Sondergut ist nur das enthalten, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt. Hat aber der Gläubiger seine Forderung nicht abgezogen, und der Bruder nachher gezahlt, so kann dieser nicht zurückfordern, was jener mit vollem Rechte abziehen konnte.; und das sei vorzüglich der Meinung, welche Julianus billige, entsprechend: dass, wenn er einem Fremden Etwas geschuldet hätte und man es von ihm nach dem Tode des Vaters eingefordert hätte, er soviel auch die Erbtheilungsklage von den Miterben erhalten haben würde, als der Gläubiger von diesen durch die Klage wegen des Sonderguts hätte erlangen können. Daher sei es billig, dass, auch wenn, da die Sache noch im vorigen Stande war⁶⁶D. h. ehe noch die Schuld an den Gläubiger bezahlt war., mit der Erbtheilung[sklage] geklagt werden sollte, das Sondergut so getheilt werde, dass er nach dem Verhältniss der Grösse desselben von dem Miterben schadlos gehalten werde⁷⁷D. h. der Schuldner konnte von dem miterben Sicherheit verlangen, dass derselbe ihn, wenn er die ganze Schuld bezahlen müsse, nach Verhältniss seines Antheils am Sondergut entschädigen wolle.; folglich (porro) sei der, welcher gegen einen Fremden vertheidigt werden muss, noch weit mehr in Bezug auf das, was er dem Bruder geschuldet hätte, schadlos zu halten. 1Man hat gefragt, ob, wenn ein Vater [seinem] Sohne [Etwas] dargeliehen haben, und dieser, nachdem er aus der väterlichen Gewalt entlassen worden, zahlen sollte, er zurückfordern könne? Africanus hat zum Bescheid gegeben, dass, wenn beim Vater nichts vom Sondergut zurückgeblieben wäre, er nicht zurückfordern werde; denn dass die natürliche Verbindlichkeit bleibe, [dafür] diene als Beweisgrund, dass, wenn ein Fremder innerhalb eines Jahres wegen des Sonderguts klagen sollte, der Vater abziehen würde, was ihm der Sohn geschuldet hätte. 2Umgekehrt wird der Vater weder das, was er etwa dem Sohn geschuldet hatte, demselben, nachdem er aus der väterlichen Gewalt entlassen, gezahlt haben sollte, es nicht zurückfordern; denn dass auch hier die natürliche Verbindlichkeit bleibt, wird durch denselben Beweisgrund bewiesen, weil, wenn⁸⁸Im Texte steht quodsi, doch ist dafür quod, si zu schreiben, indem das Folgende nicht als ein neuer Fall angereiht, sondern als Argument des Vorhergehenden angeführt wird, gerade so, wie im §. 1: quod, extraneo agente etc. statt quod, si extraneus agat. ein Fremder innerhalb eines Jahres wegen des Sonderguts klagen sollte, auch das, was der Vater ihm (dem Sohne) geschuldet hätte, berechnet wird. Dasselbe wird Statt finden, auch wenn ein fremder Erbe einem enterbten Sohne das gezahlt hätte, was demselben der Vater geschuldet hätte. 3Ich habe für ein Legat Sicherheit erhalten, und da mir der Bürge gezahlt hatte, hat sich ergeben, dass das Legat nichtgeschuldet gewesen sei; [Africanus] ist der Meinung gewesen, das er (der Bürge) zurückfordern könne.

Übersetzung nicht erfasst.

Ad Dig. 39,1,15Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 198, Note 16.African. lib. IX. Quaest. Wenn Jemand seinem Nachbar, bevor derselbe gebaut hat, das Recht, sein Haus höher zu bauen, klagend bestreitet, und dieser sich auf die Klage nicht einlässt, so, sagt er, habe der Richter nichts Anderes zu thun, als den Beklagten zur Sicherheitsleistung anzuhalten, dass er nicht eher bauen werde, bis er seiner Seits seine Befugniss, höher zu bauen, klagbar gemacht habe. Derselbe behauptet im entgegengesetzten Falle, wenn Jemand klagen wolle, dass er das Recht habe, wider den Willen seines Gegners höher zu bauen, und dieser sich nicht einlasse, so werde es eben so in der Pflicht des Richters liegen, den Gegner zur Sicherheitsbestellung anzuhalten, dass er weder Einspruch wegen eines Neubaues thun, noch ihn im Bauen gewaltsamer Weise stören wolle. Und auf solche Weise wird Derjenige, welcher sich auf die Klage nicht einlässt, insofern gestraft werden, dass er sein Recht beweisen muss: denn dies heisst, die Rolle des Klägers übernehmen.

African. lib. IX. Quaest. Als ich von Dir [aussergerichtlich] verlangte, dass Du mir wegen drohenden Schadens Sicherheit leisten solltest, wolltest Du nicht; und bevor der Prätor angegangen wurde, stürzte Dein Haus zusammen und fügte mir Schaden zu: es sei besser, anzunehmen, sagte er (Africanus), dass der Prätor keine neue Anordnung mache, und dass ich durch mein Verschulden den Schaden erlitten habe, weil ich zu spät aufgetreten bin. Wenn hingegen der Prätor beschlossen hatte, dass Du Sicherheit leisten solltest, und, weil Du sie verweigertest, mir den Besitz zuerkannt hatte, bevor ich aber den Besitz ergriffen, das Haus eingestürzt ist, so sei, meinte er, Alles ebenso zu halten, als ob der Schaden erst, nachdem ich mich in den Besitz gesetzt, sich ereignet hatte. 1Wegen drohenden Schadens in den alleinigen Besitz gesetzt, erwarb ich durch den Besitz das Eigenthum; später wollte ein Gläubiger auf das Haus Ansprüche machen, weil ihm dasselbe verpfändet sei; nicht ohne Grund kann man sagen, dass ihm die Geltendmachung [seiner Ansprüche] wider mich nicht zu gestatten sei, wenn er sich nicht erbiete, mir die auf die Ausbesserung verwendeten Kosten zu ersetzen. Warum aber wird dieses nicht auch dem Käufer, wenn Jemand etwa ein verpfändetes Haus gekauft hat, zugestanden? Es lässt sich zwischen diesen Fällen kein richtiger Vergleich machen, da der Käufer aus eigenem Willen ein Geschäft unternimmt: daher derselbe auch mit mehr Sorgfalt sich vom Verkäufer Sicherheit bestellen lassen kann und muss; dies kann nicht auf gleiche Art von Demjenigen gesagt werden, dem die Sicherheit wegen drohenden Schadens verweigert wird.

Idem lib. IX. Quaest. Was einem Schuldner auf den Todesfall erlassen worden, kann, wenn der Schenker genest, von ihm, wenn [die Forderung] auch durch [den Ablauf der Verjährungs-]Zeit erloschen ist, zurückgefordert werden: denn durch den Hinzutritt der Annahme an Zahlungsstatt ist man von dem Rechte der alten Verbindlichkeit abgegangen und dieselbe in die dieser Condiction umgestaltet worden.

African. lib. IX. Quaest. Jemand, welcher seinen unmündigen Sohn zum Erben eingesetzt hat, hatte verordnet, dass Stichus, wenn er Rechnung über das Silber, welches unter seiner Obhut stände, abgelegt hätte, frei sein sollte. Dieser Sclave hat, nachdem er einen Theil des Silbers bei Seite geschafft hatte, [denselben] mit dem Vormunde getheilt, und der Vormund hat ihm dann bescheinigt, dass die Rechnung richtig sei. [Africanus] befragt: ob Stichus frei wäre, hat das Gutachten ertheilt, dass er nicht frei sei. Denn wenn man sonst annehme, dass, wenn ein Bedingtfreier, welchem befohlen worden sei, Geld zu geben, es dem Vormund gebe, oder, wenn es an dem Vormunde liege, dass [jener] der Bedingung nicht Folge leisten könne, derselbe zur Freiheit gelange, so sei das so zu verstehen, dass dies mit Redlichkeit, und ohne einen Betrug des Bedingtfreien und des Vormundes geschehe; so wie es auch bei den Veräusserungen von Mündelsachen beobachtet wird; daher erlange auch der Sclave, wenn der Vormund das Geld, welches der Bedingtfreie anbiete, zur Bevortheilung des Mündels nicht annehmen wolle, die Freiheit nicht anders, als wenn er selbst von Betrug frei sei. Und dasselbe ist auch vom Curator zu sagen. Desgleichen hat man gefragt, auf welche Weise von dem [Sclaven], welchem befohlen sei, Rechnung über das Silber abzulegen, anzunehmen sei, dass er der Bedingung Folge geleistet habe, das heisst, ob er, wenn einige Gefässe ohne seine Schuld zu Grunde gegangen seien, und er dann die übrigen Gefässe dem Erben redlich zugestellt habe, zur Freiheit gelange? [Africanus] hat das Gutachten ertheilt, er werde zu derselben gelangen, denn es genüge, wenn er dem gemäss, was billig und redlich sei, Rechnung ablege; sonach scheine die Bedingung erfüllt zu sein, wenn dem Erben eine solche Rechnung, wie sie ein guter Hausvater annehmen würde, abgelegt worden sei.

African. lib. IX. Quaest. 49 [Africanus] hat das Gutachten ertheilt, wenn Der, welchem ein Sclave vermacht, und welcher gebeten worden ist, ihn freizulassen, sich verborgen halte, so werde [der Sclave] ein orcinischer Freigelassener. Dasselbe werde Statt finden, wenn nicht dem Vermächtnissnehmer, sondern dem Erben das Fideicommiss auferlegt wäre. Aber auch wenn nicht allen, sondern nur einigen Erben das Fideicommiss auferlegt worden, ist auf gleiche Weise zu sagen, dass er ein orcinischer Freigelassener werde; dass aber gegen Die, welche sich verborgen gehalten haben, den Miterben, von welchen die Antheile an den Sclaven gekauft werden müssen, eine analoge Klage deshalb gegeben werden müsse, oder dass sie auch mit der Erbtheilungsklage richtig klagen würden.

African. lib. IX. Quaest. [Africanus] ist der Meinung gewesen, dass, wenn ein Bedingtfreier, nachdem der Erbe gestorben, die Erbschaft um so viel Geld, als zu geben ihm befohlen sei, reicher gemacht habe, z. B. dadurch, dass er den Gläubigern zahlte, der Sclavenfamilie Nahrungsmittel gab, er sogleich in Freiheit kommen werde. 1Der Erbe hat, als er einen Bedingtfreien, welchem, Zehn zu zahlen, befohlen war, verkaufte, die Bedingung [der Freiheit] ausgesprochen, und der Uebergabe die Bestimmung beigefügt, dass dieselben Zehn ihm, und nicht dem Käufer gegeben werden sollten. Man fragte: wem von ihnen beiden der Bedingtfreie das Geld geben sollte, um die Freiheit zu erlangen. [Africanus] hat nun das Gutachten ertheilt, er müsse es dem Erben geben. Aber wenn dieser die Bestimmung beigefügt hätte, dass der Bedingtfreie das Geld irgend einem Fremden geben sollte, so gelte auch in diesem Falle die Uebereinkunft, weil Der dem Erben zu zahlen scheint, welcher mit dessen Willen einem Anderen zahlt.

African. lib. IX. Quaest. Du besitzest das Titianische Landgut, über dessen Eigenheit zwischen mir und dir Streit ist; ich behaupte aber auch noch ferner, dass zu demselben ein Fahrweg über das Sempronianische Landgut führend gehörig sei, welches dir gehört. Wenn ich hier den Fahrweg klagend fodere, so habe ich geglaubt, dass dir die Einrede, dass in Betreff des Grundstücks kein Vorgreifen in der Entscheidung geschehe, von Nutzen sein werde, weil ich nemlich gar nicht anders beweisen kann, dass mir der Fahrweg zustehe, als bis ich vorher bewiesen habe, dass das Titianische Landgut mir gehöre.

African. lib. IX. Quaest. Ich fodere die Hälfte eines Landgutes von dir, von dem du behauptest, dass es dir allein gehöre, und will zugleich vor demselben Richter auch die Gemeingutstheilungsklage erheben. Ferner ist, wenn ich die Nutzungen von dem Landgute, welches du besitzest, und ich für mir gehörig ausgebe, condiciren will, die Frage erhoben worden, ob die Einrede: dass in Ansehung des Land gutes oder dessen Hälfte kein Vorgreifen in der Entscheidung geschehe, entgegenstehe, oder verweigert werden müsse? und er glaubt, dass der Prätor in beiden Fällen zu Hülfe kommen müsse, und dem Kläger nicht eher erlauben dürfe, Klagen dieser Art rechtlich zu betreiben, als der Punkt wegen der Eigenheit festgestellt sei.

African. lib. IX. Quaest. Ich habe wider dich Klage erhoben, dass mir das Recht zustehe, mein Haus zehn Fuss höher zu bauen, nachher klage ich darauf, ich sei berechtigt, es um zwanzig Fuss zu erhöhen; hier wird mir ohne Zweifel die Einrede der rechtlich entschiedenen Sache entgegenstehn. Aber diese wird mir auch dann entgegenstehen, wenn ich wiederum dergestalt klagen will, es stehe mir das Recht zu, bis auf andere zehn Fuss höher zu bauen, indem man rechtmässigerweise einen oberhalb befindlichen Theil nicht haben kann, wenn man nicht den unterhalb befindlichen ebenfalls rechtmässigerweise hat. 1Endlich wird auch die Einrede entgegenstehen, wenn zuerst ein Landgut gefodert worden ist, und nachher eine in dessen Nähe in einem Flusse entstandene Insel.

African. lib. IX. Quaest. Wenn ich Zweien dieselbe Sache besonders verkauft [und übergeben]⁹⁹Unterholzner Thl. I. S. 482. n. 484. habe, so nützt mein¹⁰¹⁰Cuj. Obs. V. ult. restituirt hier durch Gemination (vendiderim M) nach den Basil. (μοῦ) mea, s. Radulph. Forner. Rer. Quot. II. 1. T. O. II, 159.) Besitz, der beiden Verkäufen vorangegangen, dem frühern Käufer allein, dem er zugleich übergeben worden ist. Auch wenn ich dir eine Sache verkauft habe, sodann dieselbe wiederum von dir kaufe und an Titius verkaufe, wächst sowohl mein gesammter Besitz als der deinige dem Titius zu, weil du nemlich mir denselben gewähren musst, und ich ihm¹¹¹¹Hieraus folgert Unterholzner a. a. O. Thl. I. S. 482 „wenn in des Vorgängers Person eine Unterbrechung des Besitzes eingetreten ist, so kann nur der von der Wiedererlangung an gelaufene Besitz dem des neuen Erwerbers zugerechnet werden.“ (??). 1Ich habe dir einen Sclaven verkauft, und dabei ist ausgemacht worden, dass, wenn das Geld nicht an einem bestimmten Tage gezahlt worden, der Kauf rückgängig sein solle; als sich dieser Fall zutrug, entstand die Frage, was ich über das Hinzukommen deiner Zeit meine? — Ich ertheilte die Antwort: es werde ebenso gehalten, wie wenn eine Zurücknahme habe geschehen müssen; denn der Sclave werde ebenso betrachtet, wie wenn mir derselbe zurückverkauft worden wäre, sodass, wenn der Verkäufer nachher den Besitz erlangt habe, sowohl dieser Zeitraum selbst, als der dem Verkaufe vorangegangene, und noch dieses Hinzukommen für ihn dazu gerechnet werde, dass er bei Dem gewesen, von dem der Sclave hat zurückgenommen werden müssen.