1Ulp. lib. XXXIX. ad Sabin. Zu jeder Obligation kann ein Bürge hinzukommen.

2Pompon. lib. XXII. ad Sabin. Sowohl wegen einer geliehenen, als wegen einer niedergelegten Sache kann ein Bürge angenommen werden, und er ist gehalten, auch wenn [sie] bei einem Sclaven oder Mündel niedergelegt, oder [einem solchen] geliehen worden ist, aber nur dann, wenn diese, für welche er sich verbürgt hat, entweder mit böser Absicht oder mit Verschulden gehandelt haben.

3Ulp. lib. XLIII. ad Sabin. Wer Bürgschaft zu geben versprochen hat, scheint nur dann die Stipulation der Bürgschaftsgebung erfüllt zu haben, wenn er einen solchen als Nebenverpflichteten¹¹Accessionis loco. Ueber den Gebrauch des Wortes accessio für nicht hauptsächlich verpflichtete Personen s. Brisson. s. h. v. nro. 1. u. v. Buchholtz Versuche. S. 67 ff. gestellt haben wird, welcher verbindlich gemacht und belangt werden kann. Sonst, wenn er einen Sclaven oder einen Haussohn in solchen Fällen gestellt haben wird, wegen welcher die Klage wegen des Sonderguts nicht gegeben wird, oder eine Frauensperson, welche sich der Hülfe des Senatsschlusses²²Des Vellejanischen. S. B. XVI. Tit. 3. bedient, so muss man sagen, dass die Stipulation der Bürgschaftsbestellung nicht erfüllt sei. Freilich, wenn er einen nicht tüchtigen Bürgen bestellt haben wird, so ist mehr dafür, dass [der Stipulation] Genüge geleistet sei; weil der [Gläubiger,] welcher zugelassen hat, dass ein solcher sich verbürgte, ihn als tüchtig anerkannt hat.

4Ulp. lib. XLV. ad Sabin. Es kann ein Bürge für die Klage angenommen werden, welche ich gegen Den haben werde, für welchen ich mich verbürgt habe, entweder für die Auftrags- oder für die Geschäftsführungs[klage.] 1Ein Bürge wird sowohl selbst verbindlich gemacht, als hinterlässt auch seinen Erben als verbindlich, da er die Stelle des Schuldners vertritt.

5Idem lib. XLVI. ad Sabin. Im Allgemeinen sagt Julianus, dass Der, welcher Erbe Desjenigen geworden sei, für welchen er eingetreten war, rücksichtlich der Nebenverpflichtung befreit werde, und nur noch als Erbe des Schuldners gehalten sei. Demgemäss hat er geschrieben, dass, wenn ein Bürge Erbe Desjenigen geworden sei, für welchen er sich verbürgt hat, er als Schuldner verbindlich sei, rücksichtlich der Bürgschaft [aber] befreit werde. Ein Schuldner aber, welcher Nachfolger eines Schuldners sei, sei aus zwei Gründen verbindlich. Denn es lässt sich nicht ausfindig machen, welche Verbindlichkeit die andere vernichte; aber bei einem Bürgen und Schuldner lässt es sich ausfindig machen, weil die Verbindlichkeit des Schuldners umfassender ist. Denn wo irgend eine Verschiedeuheit der Verbindlichkeiten stattfindet, da lässt sich annehmen, dass die eine durch die andere vernichtet werde; wenn aber zwei von derselben Kraft vorhanden sind, so lässt sich nicht ausfindig machen, warum die eine lieber als die andere aufgehoben werden sollte. Er bezieht dies aber auf einen Fall, bei welchem er zeigen will, dass es nichts Neues sei, dass zwei Verbindlichkeiten in der Person eines Einzigen zusammentreffen; der Fall ist aber folgender: wenn ein Correalschuldner³³S. die Bem. zu l. S. §. 11. D. ad SC. Vellej. 16. 1. Erbe eines Correalschuldners geworden sein wird, so vertritt er zwei Verbindlichkeiten. Desgleichen wenn ein Correalgläubiger³ Erbe eines Correalgläubigers geworden sein wird, so wird er zwei Fälle der Forderung vertreten; freilich, wenn er aus der einen von beiden geklagt haben wird, so wird er beide aufheben, weil nemlich die Natur der zwei Forderungen, welche er hatte, so beschaffen war, dass dadurch, dass die eine von ihnen klagbar gemacht wurde, die andere aufgehoben wurde.

6Idem lib. XLVII. ad Sabin. Ich habe mir von einem Schuldner [Etwas] stipulirt, aber keinen Bürgen erhalten; nachher will ich einen Bürgen hinzufügen; wenn ich ihn zugefügt haben werde, so ist der Bürge verbindlich gemacht. 1Und es macht wenig Unterschied, ob ich den Bürgen ohne Nebenbestimmung verbindlich mache, oder von einem Termin an, oder unter einer Bedingung. 2Es kann aber ein Bürge sowohl zu einer künftigen, als auch zu einer schon vorhandenen Verbindlichkeit genommen werden, wenn nur irgend eine wenigstens natürliche Verbindlichkeit künftig vorhanden sein wird.

7Julian. lib. LIII. Dig. Denn so oft Das, was gezahlt worden ist, nicht zurückgefodert werden kann, ist es angemessen, dass man für eine solche natürliche Verbindlichkeit einen Bürgen annehmen könne.

8Ulp. lib. XLVII. ad Sabin. Auf Griechisch wird ein Bürge auch so angenommen: τῇ ἐμῇ πίστει κελεύω, [ich befehle meiner Treue,] λέγω, [ich sage,] θέλω, [ich will,] oder βούλομαι, [ich beabsichtige;] aber auch wenn er φημι, [ich versichere,] gesagt haben wird, wird es ebenso gut sein, als wenn er λέγω, [ich sage,] gesagt haben würde. 1Ausserdem muss man wissen, dass ein Bürge zu jeder Verbindlichkeit genommen werden könne, möge sie durch eine Sache, oder durch Worte, oder durch Einwilligung [begründet sein.] 2Man muss wissen, dass auch für Denjenigen, welcher nach honorarischem Rechte verbindlich ist, ein Bürge angenommen werden könne. 3Auch nach der Litiscontestation kann ein Bürge angenommen werden, weil sowohl eine civilrechtliche, als eine natürliche Verbindlichkeit vorhanden ist, und das lässt auch Julianus zu, und das befolgen wir als Recht. Es fragt sich also, ob [der Bürge,] wenn der Beklagte verurtheilt worden ist, sich einer Einrede bedienen könne? Denn von Rechtswegen wird er nicht befreit. Ist er nun für die Klage aus dem Urtheile nicht angenommen worden, sondern nur für die Austellung des Rechtsstreits, so wird man ganz richtig sagen, dass er sich einer Einrede bedienen könne; wenn er aber auch für die ganze Rechtssache angenommen sein wird, so wird die Einrede wegfallen. 4Wenn von einem Vormund, welcher in einem Testament bestellt worden war, ein Bürge bestellt sein wird, so ist derselbe gehalten. 5Aber auch, wenn die Klage aus einem Vergehen entstehen sollte, so glauben wir mehr, dass der Bürge gehalten sei. 6Und dass im Allgemeinen für alle Verbindlichkeiten ein Bürge angenommen werden könne, ist Niemandem zweifelhaft. 7Das findet bei Allen insgesammt, welche für Andere verbindlich gemacht werden, statt, dass man angenommen hat, dass, wenn sie in ein härteres Verhältniss, [als das des Schuldners,] gebracht seien, sie durchaus nicht verbindlich werden. In ein leichteres Verhältniss können sie freilich angenommen werden, weshalb ein Bürge für eine geringere Summe richtig angenommen werden wird. Desgleichen kann, wenn man den Schuldner ohne Nebenbestimmung erhalten hat, [der Bürge] selbst von einem Termin an, oder unter einer Bedingung an genommen werden; wenn man aber den Schuldner unter einer Bedingung erhalten haben sollte, den Bürgen unbedingt, so wird dieser nicht verbindlich sein. 8Julianus sagt, wenn Jemand, welcher den Stichus sich stipulirt habe, einen Bürgen so angenommen habe: Verbürgst du dich für die Leistung des Stichus oder von Zehn? so sei der Bürge nicht verbindlich, weil die Lage desselben härter sei, da es ja geschehen werde, dass er [auch,] wenn Stichus gestorben sei, gehalten sei. Marcellus aber bemerkt, er werde nicht nur darum nicht verbindlich, weil er zu einer härteren Lage angenommen worden ist, sondern weil er vielmehr auch für eine andere Verbindlichkeit angenommen worden ist. Sonach wird auch für Denjenigen, welcher Zehn versprochen haben wird, ein Bürge nicht so angenommen werden können, dass er Zehn oder den Stichus verspreche, obwohl in diesem Falle die Lage desselben nicht härter wird. 9Derselbe Julianus sagt, wenn Jemand, welcher sich stipulirt hatte, dass ihm ein Sclave oder Zehn gegeben werden solle, einen Bürgen so angenommen habe: Einen Sclaven oder Zehn, welches von beiden ich will? so wird er denselben nicht verbindlich machen, weil die Lage desselben härter geworden ist. 10Umgekehrt wird aber Derjenige, welcher sich einen Sclaven oder Zehn, welches von beiden er, der Stipulator, selbst, wolle, stipulirt hat, einen Bürgen richtig so annehmen: Zehn oder einen Sclaven, welches von beiden du willst? Es wird nemlich, sagt [Julianus,] auf diese Weise die Lage des Bürgen besser. 11Aber auch wenn ich den Schuldner so gefragt haben werde: den Stichus und den Pamphilus? so frage ich den Bürgen richtig: den Stichus oder den Pamphilus? weil [dann] die Lage des Bürgen leichter ist. 12Es ist keineswegs zweifelhaft, dass ein Bürge für einen Bürgen angenommen werden [könne.]

9Pompon. lib. XXVI. ad Sabin. Es können Bürgen sowohl für einen Theil des [schuldigen] Geldes, als auch für einen Theil der [schuldigen] Sache angenommen werden.

10Ulp. lib. VII. Disputat. Wenn der Gläubiger zweifeln sollte, ob die Bürgen zahlungsfähig seien, und Einer, welcher von ihm ausgewählt ist, bereit sein sollte, Sicherheit zu leisten, damit die Mitbürgen auf seine Gefahr auf Theile belangt würden, so behaupte ich, dass er zu hören sei, jedoch [nur] dann, wenn er sowohl Bürgschaft leistet, als auch alle Mitbürgen, von denen er behauptet, dass sie sicher seien, zur Hand sind; denn es ist der Kauf einer Schuldfoderung nicht immer leicht, wenn die Zahlung der ganzen Schulden nicht bei der Hand ist. 1Nur dann wird die Klage unter den Bürgen getheilt, wenn sie nicht leugnen; denn denen, welche leugnen, ist die Wohlthat der Theilung nicht zu ertheilen. 2Ein Haussohn wird sich für seinen Vater verbürgen können, und es wird diese Bürgschaft nicht ohne Wirkung sein, erstlich, weil er, wenn er eigenen Rechtens geworden sein wird, auf so viel, als er leisten kann, wird in Anspruch genommen werden können, sodann weil er auch so lange er in der Gewalt bleibt, verurtheilt werden kann. Aber wir wollen sehen, ob der Vater aus diesem Grund [auf die Klage] aus Befehl gehalten sei. Und ich glaube, dass auch [die Klage] aus Befehl sich auf alle Contracte beziehe. Aber, wenn er ohne Wissen des Vaters sich für denselben verbürgt haben wird, so fällt jene Klage weg; es kann jedoch, gleich als ob es in den Nutzen des Vaters verwendet wäre, gegen den Vater geklagt werden. Freilich wenn [der Haussohn,] nachdem er aus der väterlichen Gewalt entlassen war, gezahlt haben wird, so wird ihm eine analoge Klage [gegen den Vater] zustehen müssen; [aber] auch wenn er in der [väterlichen] Gewalt bleibt, steht ihm dieselbe Klage zu, wenn er von dem beim Kriegsdienst erworbenen Sondergut für den Vater gezahlt haben wird.

11Julian. lib. XII. Dig. Wer gegen den Senatsschluss⁴⁴Den Macedonianischen. S. B. XIV. Tit. 6. einem Haussohn [Geld] dargeliehen haben wird, kann, wenn derselbe gestorben ist, von dem Vater keinen Bürgen annehmen, weil er weder eine civilrechtliche, noch eine honorarische Klage gegen den Vater hat; auch ist keine Erbschaft vorhanden, wegen welcher Bürgen verbindlich gemacht werden könnten.

12Idem lib. XLIII. Dig. Freilich wegen der Klage, welche gegen den [Vater] wegen des Sonderguts zusteht, wird ein Bürge richtig angenommen.

13Idem lib. XIV. Dig. Wenn du in meinem Auftrag dem Titius Zehn dargeliehen, und gegen mich mit der Auftragsklage geklagt haben wirst, so wird Titius nicht befreit werden, aber ich werde dir nicht anders verurtheilt werden dürfen, als wenn du mir die Klagen, welche du gegen den Titius hast, abgetreten haben wirst. Desgleichen werde ich, wenn du gegen den Titius geklagt haben wirst, nicht befreit werden, aber ich werde dir nur auf so viel verbindlich sein, als du vom Titius nicht wirst haben erhalten können.

14Idem lib. XLVII. Dig. Wenn ein Schuldner Erbe seines Bürgen geworden ist, so wird die Bürgschaftsverbindlichkeit vernichtet. Was findet also statt? Es wird die Schuld [von ihm] als wie von einem Schuldner gefodert, und wenn er sich einer dem Bürgen zustehenden Einrede bedient haben wird, so wird eine Gegeneinrede auf das Geschehene gegeben werden müssen, oder die Gegeneinrede der bösen Absicht von Nutzen sein.

15Julian. lib. LI. Dig. Wenn du von mir [Etwas] ohne Grund stipulirt hättest, und ich einen Bürgen gestellt hätte, und nicht wollte, dass er sich der Einrede bedienen, sondern lieber zahlen sollte, so dass er gegen mich mit der Auftragsklage klagen würde, so muss dem Bürgen auch wider meinen Willen die Einrede gegeben werden; denn es ist ihm daran gelegen, lieber das Geld zu behalten, als es an den Stipulator zu zahlen und dann vom Schuldner zurückzufodern. 1Wenn von Zweien, welche sich bei dir für Zwanzig verbürgt hatten, der Eine dir Fünf gegeben oder versprochen haben wird, damit du Nichts von ihm fordern möchtest, so wird der Andere dadurch nicht befreit werden; und wenn du von dem Andern Funfzehn zu fodern angefangen haben wirst, so wirst du durch keine Einrede zurückgewiesen werden; wenn du aber die Fünf von dem ersteren Bürgen zu fodern angefangen haben wirst, so wirst du durch die Einrede der bösen Absicht zurückgewiesen werden.

16Idem lib. LIII. Dig. Ein Bürge kann Dem nicht verbindlich gemacht werden, gegen welchen der Schuldner nicht verbindlich ist. Wenn daher ein gemeinschaftlicher Sclave des Titius und Sempronius stipulirt hat, dass namentlich dem Titius gegeben werden solle, und den Bürgen so gefragt hat: Gelobst du das dem Titius oder dem Sempronius zu geben? so wird es zwar Titius vom Bürgen fordern können, die Person des Sempronius wird aber blos zu dem Behuf beigefügt zu sein scheinen, damit ihm vor der Litiscontestation auch wider Wissen oder Willen des Titius, gezahlt werden könne. 1Wer versprochen hat, dass an einem bestimmten Ort gegeben werden solle, wird unter einer einigermaassen härteren Bedingung verbindlich, als wenn er ohne Nebenbestimmung gefragt worden wäre; denn er kann wider Willen des Stipulators an keinem anderen Orte zahlen, als an dem, auf welchen er [die Zahlung] versprochen hat. Wenn ich daher den Schuldner ohne Nebenbestimmung gefragt, und den Bürgen mit Hinzufügung eines Orts angenommen haben werde, so wird der Bürge nicht verbindlich sein. 2Aber auch wenn ein zu Rom sich befindender Schuldner versprochen haben wird, dass er zu Capua, der Bürge, dass er zu Ephesus geben wolle, so wird der Bürge ebensowenig verbindlich sein, als wenn der Schuldner unter einer Bedingung versprochen, der Bürge aber auf einen bestimmten Termin, oder ohne Nebenbestimmung versprochen hätte. 3Ein Bürge kann angenommen werden, so oft irgend eine civilrechtliche oder natürliche Verbindlichkeit vorhanden ist, zu welcher er hinzugefügt werden kann. 4Natürliche Verbindlichkeiten werden aber nicht blos darnach beurtheilt, wenn wegen derselben irgend eine Klage zusteht, sondern auch wenn das gezahlte Geld nicht zurückgefodert werden kann⁵⁵Es werden hier zwei eigentlich durchaus verschiedene Begriffe der obligatio naturalis verbunden, nemlich theils der, wo jener Name die aus dem jus gentium abstammenden klagbaren Obligationen bezeichnet, (l. 7. pr. D. de pact. 2. 14. l. 10. D. de obl. et act. 44. 7.), theils der, wo mit jenem Ausdruck solche Obligationen benannt werden, welchen gerade die Klagbarkeit abgeht, obwohl sie sonst in der Regel alle Wirkungen der klagbaren Obligationen haben. S. Francke Civil. Abh. S. 66—69.. Denn wenn man gleich nicht eigentlich sagt, dass naturrechtliche Schuldner schulden, so kann man es doch uneigentlich so ansehen, als wären sie Schuldner, und als hätten Die, welche von ihnen Geld erhalten, etwas ihnen Geschuldetes erhalten. 5Wenn bei einer unter einem Termin abgefassten Stipulation ein Bürge unter einer Bedingung angenommen worden ist, so wird das Rechtsverhältniss desselben schwebend sein, so dass er, wenn die Bedingung vor dem Termin erfüllt sein wird, nicht verbindlich ist, wenn [aber] der Termin und die Bedingung zusammentreffen oder auch die Bedingung dem Termin gefolgt sein wird, verbindlich ist. 6Da ein Bürge auf diese Weise angenommen worden war: Verbürgst du dich auf den Fall, wenn der Schuldner die Vierzig, welche ich ihm dargeliehen habe, nicht gezahlt haben wird? so ist es wahrscheinlich, dass das beabsichtigt worden sei, dass, wenn der Schuldner, nachdem er gemahnt worden, nicht gezahlt hätte, der Bürge gehalten sein sollte; aber auch wenn der Schuldner, ehe er gemahnt wurde, gestorben war, so wird der Bürge verbindlich sein, weil es auch in diesem Falle wahr ist, dass der Schuldner nicht gezahlt hat.

17Idem lib. LXXXIX. Dig. Man pflegt den Bürgen so zu Hülfe zu kommen, dass der Stipulator genöthigt wird, Demjenigen, welcher das Ganze zu zahlen bereit ist, die Forderungen gegen die übrigen zu verkaufen⁶⁶D. h. abzutreten (wie in l. 10. pr. ex h. t.), ohne dass man nöthig hat, mit Haloander cedere zu lesen. S. Mühlenbruch Cession d. Ford. R. S. 189. Anm. 303..

18Ad Dig. 46,1,18Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 412, Note 17.Idem lib. XC. Dig. Wenn Jemand seinen Schuldner [seinem Gläubiger] überweist, sieht man es so an, als ob er soviel Geld gebe, als ihm geschuldet wird; und darum kann ein Bürge, wenn er seinen Schuldner, obwohl einen solchen, welcher nicht zahlungsfähig war, überwiesen haben wird, auf der Stelle mit der Auftragsklage klagen.

19Julian. lib. IV. ex Minic. Ein Sclave hatte ohne Wissen seines Herrn für Jemand sich verbürgt und deshalb Geld gezahlt. Man fragte, ob der Herr dasselbe vom Dem, welchem es gezahlt wäre, zurückfodern könnte? [Julianus] hat das Gutachten ertheilt: es macht einen Unterschied, weshalb er sich verbürgt hat; denn wenn er sich wegen einer Sondergutsangelegenheit verbürgt hat, so wird der Herr Das, was [der Sclave] aus dem Sondergut gezahlt haben wird, nicht zurückfodern können, Das, was er aus dem Vermögen des Herrn gezahlt haben wird, wird vindicirt werden; wenn er sich aber für eine andere, als eine Sondergutsangelegenheit verbürgt hat, so wird Das, was er mit dem Geld des Herrn gezahlt haben wird, auf gleiche Weise vindicirt werden, Das, was er aus dem Sondergut [gezahlt haben wird,] wird condicirt werden können.

20Javolen. lib. XIII. Epistol. Aber auch wenn der Herr des Sclaven das Geld gezahlt haben wird, so wird er es nicht von Dem, für welchen [der Sclave] sich verbürgt hat, sondern von Dem, welchem er es gezahlt hat, zurückfodern können, da ein Sclave durch eine Verbürgung nicht verbindlich werden kann. Es folgt also, dass es von Dem, für welchen er sich verbürgt hatte, nicht zurückgefodert werden kann, da dieser selbst noch wegen seiner Schulden verbindlich ist, und nicht durch die Zahlung vermittelst des Geldes hat befreit werden können, zu dessen Zahlung der Sclave nicht verbindlich gewesen ist.

21African. lib. VII. Quaest. Ein Erbe hat von einem Erbschaftsschuldner einen Bürgen erhalten, sodann die Erbschaft dem Trebellianischen [Senatsschluss] gemäss ausgeantwortet; [Africanus] sagt, dass die Verbindlichkeit des Bürgen in ihrem Zustand bleibe, und dass in diesem Falle dasselbe zu beobachten sei, was beobachtet wurde, wenn ein Erbe, gegen welchen der aus der väterlichen Gewalt entlassene Sohn [des Erblassers] den Nachlassbesitz erhalten hat, einen Bürgen angenommen hat. Und darum gehen in beiden Fällen die Klagen über⁷⁷Auf den Fideicommissar und den bonorum possessor.. 1Es ist nichts Neues, dass ein Bürge aus zwei Verbindlichkeiten wegen desselben Geldes gehalten sei, denn wenn er auf einen Termin angenommen war, und bald darauf ohne Nebenbestimmung angenommen wird, so ist er aus beiden [Gründen] verbindlich, und wenn ein Bürge Erbe seines Mitbürgen geworden ist, so wird dasselbe stattfinden. 2Ich habe deinem Sclaven Geld dargeliehen, du hast ihn freigelassen, sodann habe ich denselben als Bürgen angenommen. [Africanus] sagt, wenn er sich für ein solches Forderungsrecht verbürge, welches gegen dich innerhalb eines Jahres zustehe⁸⁸S. tit. D. quando de peculio act. annalis est. 15. 2., so werde er verbindlich gemacht, wenn aber wegen einer eigenen natürlichen [Verbindlichkeit⁹⁹S. l. 13. pr. D. de condict. ind. 12. 6. u. l. 14. D. de obl. et act. 44. 7.], so werde vielmehr nichts ausgerichtet, denn man könne nicht annehmen, dass Jemand dadurch, dass er sich für sich selbst verbürge, verbindlich werde. Wenn aber dieser Sclave, nachdem er freigelassen worden, Erbe seines Bürgen werde, so ist [Africanus] der Meinung gewesen, dass das Verhältniss der Verbürgung fortdauere, und doch nichtsdestoweniger die natürliche Verbindlichkeit bleiben werde, so dass, wenn die civilrechtliche Verbindlichkeit untergehe, [doch] das Gezahlte nicht zurückgefordert werden könne; auch sei dem nicht entgegen, dass, wenn ein Schuldner Erbe seines Bürgen werde, die Bürgschaftsverbindlichkeit aufgehoben werde, weil dann die doppelte civilrechtliche Forderung gegen einen und denselben nicht stattfinden kann. Auch umgekehrt, wenn der Bürge Erbe des Sclaven, nachdem derselbe freigelassen, geworden ist, bleibt dieselbe Forderung gegen ihn, obwohl er auch naturrechtlich gehalten ist, und Niemand sich für sich selbst verbürgen kann. 3Wenn aber der Stipulator den Schuldner zum Erben eingesetzt hat, so vernichtet er die Verbindlichkeit des Bürgen durchaus, mag nun eine civilrechtliche, oder nur eine naturrechtliche Forderung gegen den Schuldner vorhanden gewesen sein, weil nemlich Niemand bei Einem für diesen selbst verbindlich sein kann. Wenn aber derselbe Stipulator den Bürgen zum Erben eingesetzt hat, so hat er ohne Zweifel blos die Verbindlichkeit des Bürgen vernichtet. Ein Beweis dafür ist, dass, wenn der Besitz des Vermögens des Schuldners dem Gläubiger ertheilt worden ist, auf gleiche Weise zu sagen ist, dass der Bürge verbindlich bleibe. 4[Africanus] hat das Gutachten ertheilt, da sowohl du, als auch Titius Schuldner desselben Geldes wäret, so könne Der, welcher sich für dich verbürgt hat, sich auch für den Titius verbürgen, obwohl er [dann] dasselbe Geld ein und demselben schulden würde, auch würde das für den Gläubiger doch nicht ohne Nutzen sein; denn in einigen Fällen würde er davon einen Vortheil haben, z. B. wenn der Bürge Erbe Desjenigen werde, für welchen er sich zuerst verbürgt hätte; denn dann würde, nachdem die frühere Verbindlichkeit [des Bürgen] durch die Vereinigung in einer Person erloschen sei, die spätere fortdauern. 5Wenn der Bürge Erbe des Stipulators geworden ist, so fragt es sich, ob er, gleich als habe er das schuldige Geld von sich selbst eingefordert, gegen den Schuldner die Auftragsklage habe? [Africanus] hat das Gutachten ertheilt, man könne nicht annehmen, dass der Bürge selbst von sich das Geld eingefordert habe; daher wird er vielmehr mit der Klage aus der Stipulation, als mit der Auftragsklage klagen müssen.

22Florentin. lib. VIII. Inst. Wenn der Schuldner gestorben ist, so kann auch vor Antretung der Erbschaft ein Bürge angenommen werden, weil die Erbschaft die Stelle einer Person vertritt, sowie eine Municipalstadt, eine Curie, eine Genossenschaft.

23Marcian. lib. IV. Regul. Wenn ich mir oder dem Titius Zehn stipulirt habe, so kann Titius keinen Bürgen annehmen, weil er blos um der Zahlung willen beigefügt worden ist.

24Marcell. lib. sing. Respons. Lucius Titius hat, da er für seinen Bruder Sejus beim Septicius eintreten wollte, [an den Letzteren] einen Brief des Inhalts abgeschickt: Ich bitte dich, dass du, wenn dich mein Bruder um Geld gebeten haben sollte, ihm dasselbe auf meinen Credit und meine Gefahr geben mögest. Nachdem Septicius diesen Brief erhalten, hat er dem Sejus Geld gezahlt; sodann hat Titius unter Andern auch seinen Bruder Sejus auf ein Drittel zum Erben eingesetzt. Ich frage, ob, da gegen den Schuldner Sejus die Klage des Septicius zum dritten Theil, zu welchem jener Erbe seines Bruders Titius geworden ist, durch Vereinigung in einer Person erloschen ist, [Septicius] gegen die Miterben desselben aufs Ganze klagen könne? Marcellus hat das Gutachten ertheilt, dass gegen den Miterben des Sejus nicht auf einen grösseren Theil, als nach Verhältniss seines Erbtheils, mit der Auftragsklage geklagt werden könne.

25Ad Dig. 46,1,25Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 477, Note 2.Ulp. lib. XI. ad Ed. Marcellus schreibt: wenn Jemand sich für einen ohne Ermächtigung des Vormunds verbindlich gemachten Mündel, oder für einen Verschwender, oder einen Wahnsinnigen verbürgt habe, so spreche mehr dafür, dass ihm nicht geholfen werde¹⁰¹⁰Diese Stelle scheint den mehreren, nach welchen die fidejussio bei einer ganz nichtigen obligatio unwirksam sein soll, zu widersprechen, und hat deshalb zu vielen Erläuterungen Veranlassung gegeben. S. v. Glück Erl. d. P. IV. S. 57. f. Anm. 61. Dieser nimmt mit Andern, namentlich mit Weber in d. Lehre v. d. natürl. Verb. §. 113., an, dass hier an einen solchen Fall zu denken sei, wo der Bürge wissentlich gerade zu dem Zweck intercedirt hätte, um den Gläubiger wegen der Nichtigkeit der Hauptschuld zu sichern. Dagegen hat Schilling Bem. üb. H. R. G. A. Anm. 276. S. 114. die höchstwahrscheinliche Vermuthung aufgestellt, dass in dieser Stelle statt fidejusserit ursprünglich spoponderit vel fidepromiserit gestanden habe, da nach Gaj. III. 119. die sponsores und fidepromissores in manchen Fällen (und unter diesen führt Gajus als Beispiel gerade den unserer Stelle an) verbindlich wurden, wo doch der Hauptschuldner nicht verbindlich war, und da in den Justinianischen Rechtsbüchern von den verschiedenen Arten der Bürgen nur noch die fidejussores vorkommen, und spondere ganz gleichbedeutend mit fidejubere gebraucht wird, also sehr leicht die ursprünglichen Worte mit einem später gleichbedeutenden vertauscht sein können. Vgl. auch unten Anm. 18., weil ihm¹¹¹¹Im Folgenden ist die gewöhnliche Lesart: quoniam his mandati actio non competit. Es ist aber wohl ohne Zweifel entweder huic (was auch die Basil. XXVI, 1. 25. T. IV. S. 99. begünstigen), oder hic, i. e. in hac causa (was einen Cod. für sich haben soll) zu schreiben. S. Schilling a. a. O. die Auftragsklage nicht zusteht.

26Gaj. lib. VIII. ad Ed. prov. Nach dem Briefe des höchstseligen Hadrianus wird die Verbindlichkeit unter den Bürgen nicht von Rechtswegen getheilt; und wenn daher einer von ihnen, ehe der auf ihn fallende Theil von ihm eingeklagt worden ist, ohne Erben gestorben, oder in Armuth gerathen sein wird, so gehört der Theil desselben zu der Last der übrigen.

27Ulp. lib. XXII. ad Ed. Wenn mehrere Bürgen, der eine ohne Nebenbestimmung, ein anderer unter einer Zeitbestimmung, oder unter einer Bedingung angenommen sein sollten, so muss man dem, welcher ohne Nebenbestimmung angenommen worden ist, solange die Bedingung eintreten kann, zu Hülfe kommen, nämlich so, dass er unterdessen auf einen Kopftheil belangt wird. Aber wenn dann, wenn die Bedingung eingetreten ist, der, welcher unter einer Bedingung angenommen worden ist, nicht zahlungsfähig ist, so schreibt Pomponius, sei die Klage gegen den, welcher ohne Nebenbestimmung angenommen worden ist, wiederherzustellen. 1Ferner wenn Einer oder Mehrere Bürgen eines Bürgen geworden sind, so wird auch ein solcher auf gleiche Weise sich in demselben Verhältniss befinden, und wird in der Person derselben auf gleiche Weise Das stattfinden, was vom höchstseligen Hadrianus verordnet worden ist¹²¹²S. l. 26. D. h. t. u. §. 4. I. eod. 3. 20. (21.). 2Ueberdies müssen, wenn etwa gefragt wird: ob der Hauptbürge zahlungsfähig sei? ihm auch die Vermögenskräfte des folgenden Bürgen (Afterbürgen) angerechnet werden. 3Pomponius schreibt, sowie dem Bürgen selbst, so müsse man auch den Erben desselben zu Hilfe kommen. 4Ad Dig. 46,1,27,4ROHGE, Bd. 4 (1872), S. 325: Rechtsverhältniß mehrerer Bürgen dem Gläubiger gegenüber. Regreß eines Mitbürgen an den andern zur Hälfte, ungeachtet letzterer nur zur letzten Stelle hat haften wollen. Beneficium cedendarum actionum, divisionis, excussionis.Wenn ein Hauptbürge und ein Bürge für den Bürgen (Afterbürge) vorhanden sein sollte, so wird der (letztere) Bürge nicht verlangen können, dass die Verbindlichkeit zwischen ihm und dem Bürgen, für welchen er sich verbürgt hat, getheilt werden solle; denn jener vertritt die Stelle des Schuldners, und der Schuldner kann nicht verlangen, dass die Verbindlichkeit zwischen ihm und dem Bürgen getheilt werde. Wenn deshalb von zwei Bürgen der eine einen Bürgen gestellt hat, so wird die Verbindlichkeit nicht mit dem getheilt, für welchen er eingetreten ist, sondern sie muss vielmehr mit einem Mitbürgen getheilt werden.

28Paul. lib. XXV. ad Ed. Wenn ein Bürge behauptet¹³¹³Dies ist die berühmte Lex: Si contendat, aus welcher man fälschlich die nach derselben benannte Provocation abgeleitet hat, welcher man sich zur Erhaltung von Einreden, welche man durch eine fernere Zögerung des Klägers zu verlieren Gefahr läuft, bedient. Vergl. Hugo Civ. Magaz. B. 1. 98. f. d. 3. Ausg. u. nach ihm v. Glück a. a. O. VI. S. 580. ff., dass die übrigen zahlungsfähig seien, so ist ihm auch die Einrede zu geben: es wäre denn, dass auch jene zahlungsfähig seien¹⁴¹⁴Ueber diese negativbedingte Fassung der Einrede (hier ist die sogenannte exceptio divisionis so ausgedrückt: si non et illi solvendi sint) s. d. Bem. zu l. 22. D. de pact. dot. 23. 4. u. zu l. 7. §. 1. D. de curat. fur. dand. 27. 10..

29Idem lib. XVIII. ad Ed. Wenn ich mir Etwas unter einer unmöglichen Bedingung stipulirt habe, so kann kein Bürge zugezogen werden.

30Gaj. lib. V. ad Ed. prov. Jeder kann sich für einen Anderen verbürgen, auch wenn es der Versprecher nicht wissen sollte.

31Ulp. lib. XXIII. ad Ed. Wenn ein Bürge, oder sonst Jemand für einen Schuldner vor dem Verfalltag dem Gläubiger Zahlung geleistet hat, so wird er den Tag erwarten müssen, an welchem derselbe hätte zahlen sollen.

32Idem lib. LXXVI. ad Ed. Dem Bürgen und den übrigen Nebenverpflichteten können aus der Person des Schuldners, und zwar selbst wider Willen desselben, eine Einrede und die übrigen Vortheile des Schuldners zustehen.

33Idem lib. LXXVII. ad Ed. Wenn den Sclaven, welchen ich vom Titius gefordert, und für welchen ich wegen des Rechtsstreits¹⁵¹⁵De lite i. e. judicatum solvi. S. Cujac. Observatt. X. c. 29. u. Tit. 7. dieses Buchs, insb. l. 11. Bürgschaft erhalten hatte, Titius [in seinem Testament] für frei erklärt und zum Erben eingesetzt hat, so ist, wenn er ihm in der That gehört hat, zu sagen, dass die Klage gegen denselben übertragen werde, und die Stipulation verfalle, wenn er das nicht geschehen lasse. Wenn er aber mir, dem Kläger, gehört, und auf meinen Befehl die Erbschaft nicht angetreten hat, so werden die Bürgen wegen der nicht vertheidigten Sache gehalten sein; wenn er aber auf meinen Befehl angetreten hat, so erlöscht die Stipulation. Freilich, wenn er mir gehört haben und ich die Antretung [der Erbschaft] deshalb verschieben sollte, um ihm dann, wenn ich gesiegt haben würde, die Antretung zu befehlen, und ich unterdessen wegen der nicht vertheidigten Sache klagen wollte, so wird die Stipulation nicht verfallen, weil das nicht mit dem Ermessen eines rechtlichen Mannes übereinstimmen würde¹⁶¹⁶Die cautio judicatum solvi war auf boni viri arbitratus gestellt. l. 5. §. 3. l. 12. l. 17. u. 18. D. eod..

34Paul. lib. LXXII. ad Ed. Diejenigen, welche [Etwas] als Nebenverpflichtete versprechen, können in ein leichteres, nicht aber in ein schlimmeres Verhältniss angenommen werden. Daher glaubt Julianus, wenn ich Etwas vom Schuldner mir, vom Bürgen mir oder dem Titius stipulirt hätte, so sei das Verhältniss des Bürgen besser, weil er auch dem Titius Zahlung leisten könne. Wenn ich aber vom Schuldner mir oder dem Titius Etwas stipulirt hätte, an den Bürgen aber nur für mich die Frage stelle, so sagt Julianus, sei der Bürge in ein schlimmeres Verhältniss angenommen worden. Wie nun, wenn ich die Frage an den Schuldner wegen der Leistung des Stichus oder Pamphilus, an den Bürgen [nur] wegen der Leistung des Stichus richte? ist [der Bürge] dadurch, dass ihm die Wahl genommen worden ist, in ein schlimmeres, oder in ein besseres Verhältniss angenommen worden? Das Letztere ist das Richtige, weil er dadurch, dass der [Stichus] gestorben ist, befreit werden kann.

35Idem lib. II. ad Plaut. Wenn Jemand sich für einen Sclaven verbürgt, so ist er aufs Ganze gehalten, wenn sich auch Nichts im Sondergut befinden sollte. Freilich wenn er sich für einen Herrn verbürgt, gegen welchen die Klage wegen des Sonderguts zusteht, so wird er nur wegen des Sonderguts gehalten sein, welches dann vorhanden sein wird, wenn die Sache entschieden wird.

36Ad Dig. 46,1,36ROHGE, Bd. 4 (1872), S. 325: Rechtsverhältniß mehrerer Bürgen dem Gläubiger gegenüber. Regreß eines Mitbürgen an den andern zur Hälfte, ungeachtet letzterer nur zur letzten Stelle hat haften wollen. Beneficium cedendarum actionum, divisionis, excussionis.Idem lib. XIV. ad Plaut. Wenn Jemand, der einen Schuldner und [mehrere] Bürgen hat, von einem der Bürgen das schuldige Geld erhalten hat, und demselben seine Klagen abtritt, so könnte man zwar sagen, dass dieselben jetzt nichtig seien, da er das Seinige empfangen hat, und durch die Empfangnahme desselben Alle befreit worden sind; aber es verhält sich nicht so; denn er hat ja das Geld nicht an Zahlungsstatt erhalten, sondern gewissermaassen die Schuldfoderung verkauft, und darum hat er noch die Klagen, weil er gerade dazu gehalten ist, die Klagen abzutreten¹⁷¹⁷Es ist bei dieser Stelle der Fall zu denken, dass der für die anderen zahlende Bürge sich die Cession der Klagen schon vor der Zahlung ausbedungen, und nur vor der wirklich erfolgten Abtretung gezahlt hatte, so dass dieser Fall dem in der l. 76. ex D. de solutionib. 46. 3. entspricht, und der in d. l. cit. in. ausgesprochenen Regel keineswegs widerspricht. S. Mühlenbruch a. a. O. S. 436. f..

37Ad Dig. 46,1,37Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 112, Note 5; Bd. II, § 477, Note 10.Paul. lib. XVII. ad Plaut. Wenn Jemand, nachdem er durch den Ablauf der Zeit befreit worden ist¹⁸¹⁸Es ist dies wohl auf keinen Fall von einer die Verbindlichkeit aufhebenden Verjährung, sondern vielmehr von einem Fall zu verstehen, wo die Verbindlichkeit vertragsmässig oder gesetzlich nur eine gewisse Zeit lang dauerte. S. Weber a. a. O. §. 92., Francke a. a. O. S. 74. ff. (welcher annimmt, dass in dieser Stelle ursprünglich sponsor od. fidepromissor gestanden habe, mit Beziehung auf Gaj. III. 115. sqq.; vergl. oben Anm. 10.) u. Unterholzner Ausf. Entw. d. gesammt. Verjährungslehre. B. 2. S. 311. ff., einen Bürgen gestellt haben wird, so ist der Bürge nicht gehalten, weil eine Bürgschaft aus Irrthum nichtig ist.

38Marcell. lib. XX. Dig. Wenn ich mir den Stichus oder Pamphilus, welcher von Beiden der Versprecher wollte, stipulirt hatte, so kann ich den Bürgen nicht so annehmen: den Stichus oder Pamphilus, welchen von beiden der Bürge wollte, weil es dann in seiner Gewalt stehen würde, einen andern zu wollen, als der Schuldner gewollt hätte. 1Ich habe vom Titius, welcher mir in Folge eines Testaments Zehn unter einer Bedingung schuldete, einen Bürgen erhalten, und bin sein Erbe geworden; sodann ist die Bedingung des Vermächtnisses eingetreten. Ich frage: ob der Bürge mir gehalten sei? [Marcellus] hat zum Gutachten ertheilt: wenn du Erbe Desjenigen, welchem unter einer Bedingung ein an dich zu entrichtendes Legat auferlegt war, nachdem du von ihm einen Bürgen erhalten hattest, geworden bist, so wirst du den Bürgen nicht als einen verbindlichen behalten können, weil sowohl kein Schuldner, für welchen er schulden könnte, als auch kein Gegenstand, welcher geschuldet werden könnte, vorhanden ist.

39Modestin. lib. II. Regular. Es ist keine Klage zu ertheilen, damit ein Bürge gegen seinen Mitbürgen klagen könne; und darum wird, wenn von zwei Bürgen für denselben Betrag der eine, welcher vom Gläubiger gewählt worden ist, das Ganze gezahlt hat, und ihm die Klagen nicht abgetreten worden sind, der andere weder vom Gläubiger noch von dem Mitbürgen belangt werden können.

40Idem lib. III. Regular. Wenn zwei als Correalschuldner verbindlich gemacht sind, so wird der Bürge, mag er nun von Beiden, oder von einem von Beiden bestellt worden sein, richtig aufs Ganze angenommen werden.

41Idem lib. XIII. Respons. Ad Dig. 46,1,41 pr.ROHGE, Bd. 8 (1873), S. 136: Substantiirung der Bürgschaftseinrede des Mitunterzeichners eines Wechsels. Beneficium excussionis.[Modestinus] hat das Gutachten ertheilt: Wenn Bürgen für Das angenommen worden, was man von einem Curator nicht würde erhalten können, und man, nachdem [der Pflegbefohlene] das gesetzmässige Alter erfüllt hatte, sowohl vom Curator selbst, als von seinen Erben das Ganze hätte erhalten können, und nun [der Curator], da der, welcher der Pflegbefohlene gewesen ist, säumte, aufgehört habe, zahlungfähig zu sein, so stehe nicht leicht eine analoge Klage gegen die Bürgen zu. 1Derselbe hat das Gutachten ertheilt: wenn einer von mehreren Creditauftraggebern aufs Ganze verurtheilt worden, so könne er, wenn man ihn mit der Klage aus dem Urtheil zu belangen angefangen habe, verlangen, dass ihm gegen Die, welche Dasselbe aufgetragen haben, die Klagen abgetreten werden sollten.

42Javolen. lib. X. Epistolar. Wenn ich einen Bürgen so angenommen haben werde: da ich Zehn dargeliehen habe, verbürgst du dich wegen dieses Geldes auf tausend Maass Getreide? so kann der Bürge, weil er für eine andere Sache, als die, welche dargeliehen worden, [angenommen ist], nicht verbindlich werden, weil nicht ebenso, wie eine Schätzung von Sachen, welche zur Waare gehören, in baarem Gelde geschehen kann, auch Geld nach der Waare zu schätzen ist.

43Pompon. lib. VII. ex var. Lection. Wenn ich vom Titius Etwas stipulirt und dich zum Bürgen erhalten habe, sodann dasselbe Geld von einem Anderen stipulirt habe und einen anderen Bürgen erhalte, so werdet ihr nicht Mitbürgen sein, weil ihr Bürgen bei verschiedenen Stipulationen seid.

44Javolen. lib. XI. Epistolar. Du hast stipulirt, dass ein Werk nach deinem Ermessen vor einem bestimmten Termin errichtet werden sollte, und auf den Fall, dass es nicht zu Stande gebracht wäre, hast du Bürgen für soviel, um wie viel du die Errichtung des Werkes [einem Anderen] in Verding gegeben haben würdest, angenommen; und weil das Werk nicht zu Stande gebracht worden war, hast du es einem Anderen in Verding gegeben, und, da der zweite Uebernehmer [des Werkes] nicht Bürgschaft stellte, hast du selbst das Werk errichtet. Ich frage: ob der Bürge [des ersten Uebernehmers] gehalten sei? Ich habe das Gutachten ertheilt: denjenigen Worten der Stipulation gemäss, welche von dir angeführt worden sind, sind die Bürgen nicht gehalten; denn du hast Das, was in der Stipulation ausgemacht worden war, nicht gethan, das heisst, du hast das Werk nicht einem Anderen in Verding gegeben, obwohl du es nachher in Verding gegeben hast; denn es ist sogut, als wäre die Verdingung, welche du vorgenommen hast, nicht eingegangen worden, und als hättest du selbst sogleich das Werk zu errichten angefangen.

45Scaevola lib. VI. Dig. Ein Bürge für einen Verkäufer zweier Grundstücke ist, nachdem das eine entwährt war, vom Käufer belangt und in eine gewisse Summe verurtheilt worden. Man hat gefragt: ob er gegen den Erben des Verkäufers vor dem Termin, an welchem er genöthigt würde, dem Urtheil Genüge zu thun, klagen könne? [Scaevola] hat das Gutachten ertheilt: er könne klagen, es gehöre aber aus einem rechtmässigen Grunde zur Pflicht des Richters, dass der Bürge entweder vertheidigt, oder befreit werde.

46Javolen. lib. X. ex Poster. Labeon. Wenn ein Gesetz den Verkäufen hat begegnen wollen, so wird auch der Bürge befreit, um somehr, weil man durch eine solche Klage [gegen den Bürgen doch wieder] an den Schuldner kommen würde¹⁹¹⁹Indem der Bürge, wenn er für den Schuldner gezahlt hätte, seinen Regress an demselben nehmen würde..

47Papin. lib. IX. Quaest. Julianus schreibt, dass, wenn einem Schuldner die Strafe der Deportation zuerkannt sei, für ihn kein Bürge angenommen werden könne, gleich als ob die ganze Forderung gegen ihn erloschen wäre. 1Wenn ein Haussohn in einer Sondergutsangelegenheit einen Bürgen so angenommen hat: Verbürgst du dich für soviel Geld, als ich dargeliehen haben werde? und nachdem er aus der väterlichen Gewalt entlassen worden ist, darleiht, so wird der Bürge zwar dem Vater, wenn demselben der [Haupt]schuldner nicht verbindlich ist, nicht gehalten sein, dem Sohne muss er aber aus Rücksicht auf die Billigkeit verpflichtet sein.

48Ad Dig. 46,1,48ROHGE, Bd. 4 (1872), S. 325: Rechtsverhältniß mehrerer Bürgen dem Gläubiger gegenüber. Regreß eines Mitbürgen an den andern zur Hälfte, ungeachtet letzterer nur zur letzten Stelle hat haften wollen. Beneficium cedendarum actionum, divisionis, excussionis.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 479, Note 7.Idem lib. X. Quaest. Wenn Titius und Seja sich für den Maevius verbürgt haben, so werden wir, nachdem die Frauensperson davongenommen ist²⁰²⁰Wegen des SC. Vellejanum, s. tit. D. ad SC. Vellej. 16. 3. u. l. 8. C. eod. 4. 29., eine Klage aufs Ganze gegen den Titius geben, da er hätte wissen können, oder es ihm nicht unbekannt sein durfte, dass eine Frau unwirksam intercedire. 1Dieser Erörterung kann auch jene Frage ähnlich zu sein scheinen: ob, wenn der eine Bürge wegen seines Alters in den vorigen Stand wiedereingesetzt wird, der andere die ganze Last der Verbindlichkeit ganz auf sich nehmen müsse? Es ist aber nur dann dem anderen das Ganze aufzubürden, wenn der Minderjährige nachher²¹²¹Nachdem der Andere sich schon verbürgt hatte. intercedirt hat, [nämlich] wegen der Ungewissheit des Alters²²²²Dieser Satz enthält den Grund, weshalb der grossjährige Mitbürge, ausser in dem kurz vorher angegebenen Falle, das Ganze nicht zu bezahlen brauche, nämlich weil ihm das Alter des Minderjährigen unbekannt sein konnte, oder, wenn er es auch wusste, es doch noch ungewiss war, ob der minor werde restituirt werden. S. Cujac. Observatt. X. c. 23. u. ad Papin. Quaest. X. ad h. l. (Opp. T. IV. p. 270.) u. Zimmern in d. Römischrechtl. Untersuchungen. S. 269. Anm. 34. und der Widereinsetzung. Wenn aber der Minderjährige durch die Arglist des Gläubigers verleitet worden ist, dass er sich verbürgte, so darf dem Gläubiger ebensowenig gegen den Mitbürgen geholfen werden²³²³Es haftet also der grossjährige Mitbürge des Minderjährigen nicht für das Ganze., als wenn er, nachdem eine Novation geschehen und der Minderjährige hintergangen worden, verlangen würde, dass ihm gegen den alten Schuldner eine analoge Klage gegeben werden sollte.

49Idem lib. XXVII. Quaest. Wenn der Erbe einen durch das Testament befreiten Schuldner unangefochten lassen, aber den Bürgen desselben belangen sollte, so wird dem Bürgen wegen der Unredlichkeit des Erben die Einrede der Arglist von Nutzen sein, welche dem Schuldner hätte von Nutzen sein müssen, wenn er belangt worden wäre. 1Einige glauben, dass, wenn von zwei Erben eines Bürgen der eine aus Irrthum das Ganze bezahle, er die Condiction habe, und darum sein Miterbe verbindlich bleibe; sie nehmen an, dass, auch wenn die Condictien wegfalle, die Verbindlichkeit des Miterben fortdauere, deshalb weil der Gläubiger, welcher in der Meinung, dass er dazu verbindlich sei, Dem, welcher das Ganze gegeben hat, einen Theil [zurück] gezahlt hat, keine Condiction haben wird. Wenn aber zwei Bürgen angenommen sein sollten, z. B. auf Zwanzig, und der eine von zwei Erben des einen Bürgen dem Gläubiger das Ganze gezahlt haben sollte, so wird er zwar auf die Zehn, welche er von Rechtswegen nicht geschuldet hat, die Condiction haben, ob er aber auch noch Fünf zurückfodern könne, wenn der andere Bürge zahlungsfähig ist, ist zu untersuchen. Von Anfang an sind nämlich der Erbe oder die Erben des Bürgen, wie der Bürge selbst, zu hören, wenn sie nämlich verlangen, dass jeder einzelne Bürge auf einen Theil belangt werden solle. Aber es ist in jenen beiden Fällen die Meinung richtiger und billiger, dass die Zahlung einer nicht ungeschuldeten Summe nicht widerrufen werden dürfe; was auch durch einen Brief des höchstseligen Pius²⁴²⁴Es ist aber dieser Kaiser wegen dieser Stelle nicht als Urheber des von Hadrianus eingeführten auxilium divisionis anzusehen, wei von Cujacius geschehen ist. S. Heinecc. Antiqq. Rom. III. 3. §. 3. n. 6., Zimmern a. a. O. S. 273. u. die bei v. Wening-Ingenheim in d. Zeitschr. für Civ. R. u. Proz. IV. S. 406. Anm. 1. angeführten Schriftsteller. rücksichtlich der Person eines Bürgen, welcher das Ganze gezahlt hatte, bestimmt wird. 2Man hat gefragt, ob ein Bürge, welcher zu Rom versprochen hat, dass er das schuldige Geld in Capua geben werde, sogleich belangt werden könne, wenn der Schuldner zu Capua wäre? Ich habe geantwortet: der Bürge sei nicht mehr auf der Stelle gehalten, als wenn er selbst zu Capua [die Zahlung] gelobt hätte, [und] der Schuldner noch nicht nach Capua hätte gelangen können; auch gehöre es nicht weiter zur Sache, dass in diesem Falle Niemand zweifle, dass der Bürge noch nicht gehalten sei, weil auch der Schuldner selbst nicht gehalten wäre; denn auch im umgekehrten Fall, wenn man antworten wollte, der Bürge sei, weil der Schuldner in Capua sei, auf der Stelle gehalten, ohne auf die [in der Bürgschaft] stillschweigend [enthaltene] besondere Zeitbestimmung Rücksicht zu nehmen, würde es geschehen, dass der Bürge in einem solchen Falle belangt würde, in welchem der Schuldner selbst, wenn er zu Rom gewesen wäre, nicht belangt werden würde; daher nehmen wir an, dass die Bürgschaftsverbindlichkeit die stillschweigende Bedingung einer Zeit rücksichtlich der Person Beider, sowohl des Schuldners, als des Bürgen selbst annehme, weil, wenn wir etwas Anderes antworten wollten, [der Bürge] gegen die Rechtsregel in ein härteres Verhältniss angenommen zu sein scheinen würde.

50Papin. lib. XXXVII. Quaest. Ein Gläubiger ist Erbe seines Schuldners auf einen Theil geworden, nachdem er seinen Miterben zum Bürgen angenommen hatte. Soviel seinen Theil betrifft, so ist die Verbindlichkeit durch die Vereinigung, oder, was richtiger ist, kraft der Zahlung zu Grunde gegangen; aber auf den Theil seines Miterben bleibt die Verbindlichkeit bestehen, nicht die Bürgschafts-, sondern die Erbschafts [Verbindlichkeit], weil die grössere die kleinere aufhebt.

51Idem lib. III. Respons. Die Klage ist unter solchen Bürgen zu theilen, welche sich für das Ganze und Kopftheile verbürgt haben. Etwas Anderes wird stattfinden, wenn die Worte so gefasst sind: Verbürgst du dich für das Ganze oder einen Kopftheil? denn dann wird es von Anfang an ausgemacht sein, dass jeder Einzelne nur einen Kopftheil schulde. 1Ad Dig. 46,1,51,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 479, Note 10.Ein Bürge, welcher einen Theil des [schuldigen] Geldes in seinem oder des Schuldners Namen gezahlt hat, darf es nicht verweigern, sich auf die Klage wegen eines Theiles einzulassen, wenn eine Theilung des Rückständigen geschehen ist. Denn es ist angemessen, dass zwischen den [Bürgen], welche zahlungsfähig sind, derjenige Betrag getheilt werde, welchen jeder einzelne zur Zeit des Rechtsstreits schuldet. Aber es ist billiger, dass man, wenn auch der andere [Bürge] zur Zeit der Litiscontestation zahlungsfähig ist, dem, welcher gezahlt hat, durch eine Einrede zu Hülfe komme. 2Ad Dig. 46,1,51,2ROHGE, Bd. 4 (1872), S. 325: Rechtsverhältniß mehrerer Bürgen dem Gläubiger gegenüber. Regreß eines Mitbürgen an den andern zur Hälfte, ungeachtet letzterer nur zur letzten Stelle hat haften wollen. Beneficium cedendarum actionum, divisionis, excussionis.Zwei Correalschuldner haben ein jeder besonders Bürgen gestellt. Der Gläubiger wird wider Willen nicht gezwungen, die Klage unter allen Bürgen zutheilen, sondern nur unter denen, welche für jeden Einzelnen eingetreten sind. Freilich wenn er seine Klage unter allen theilen will, so wird er nicht daran zu verhindern sein, nicht mehr, als wenn er die beiden Schuldner auf Theile belangen wollte. 3Ein Gläubiger wird nicht gezwungen, das Pfand zu verkaufen, wenn er den schlechthin angenommenen Bürgen, mit Uebergehung des Pfandes, belangen will. 4Ad Dig. 46,1,51,4Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 479, Note 10.Wenn, nachdem die Klage unter Bürgen getheilt war, einige nach der Litiscontestation aufgehört haben, zahlungsfähig zu sein, so führt dieser Umstand für den, welcher zahlungsfahig ist, keine Belästigung herbei, auch wird der Kläger nicht durch die seinem Alter zustehende Rechtshilfe geschützt werden: denn es scheint ja, wer sich des [Allen]gemeinen Rechts bedient hat, nicht betrogen zu sein. 5Wenn man, nachdem das Vermögen eines verurtheilten Bürgen vom Fiscus in Anspruch genommen worden ist, nachher angefangen hat, die Klage unter den Bürgen zu theilen, so muss wie [sonst] auf den Erben [des Bürgen], so auch auf den Fiscus Rücksicht genommen werden.

52Idem lib. XI. Respons. Der Schaden eines durch Einsturz verloren gegangenen Pfandes gereicht zum Nachtheil sowohl des Bürgen, als des Schuldners; auch wird es weiter nicht zur Sache gehören, ob der Bürge so angenommen worden ist: auf soviel, um wieviel weniger man aus dem Preis des verkauften Pfandes wird haben erhalten können; denn man nimmt an, dass in diesen Worten auch das Ganze begriffen sei. 1Ad Dig. 46,1,52,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 479, Note 10.Wenn, nachdem die Klage unter den Bürgen vertheilt war, ein verurtheilter aufgehört hat, zahlungsfähig zu sein, so wird der Betrug oder die Nachlässigkeit den Vormündern, welche den Gegenstand der Verurtheilung hätten verfolgen können, zum Nachtheil gereichen; wenn es aber sich ergeben wird, dass die Klage unter solchen vertheilt gewesen sei, welche nicht zahlungsfähig waren, so wird im Namen des Mündels die Hülfe der Wiedereinsetzung erbeten werden. 2Es ist angemessen, dass die von Pächtern gegebenen Bürgen auch wegen des Zubehörs der Grundstücke gehalten seien, da auch diese Art [von Sachen] zu dem Pachtverhältniss gehört, auch bewirkt das keine Aenderung, ob sie auf der Stelle, oder nach einer Zwischenzeit sich durch ihr Versprechen verpflichtet haben. 3Mehrere, welche in demselben Falle zum Darleihen einer Geldsumme Auftrag gegeben haben, werden, wenn einer durch die Klage [des Darleihers] erwählt ist, auch, wenn eine Freisprechung erfolgt ist, nicht befreit; aber alle werden befreit, wenn das Geld gezahlt ist.

53Papin. lib. XV. Respons. Die Bürgen eines Schuldners, welcher eines Capitalverbrechens angeklagt worden ist, werden aus dem Contract ohne alle Einrede von dem Gläubiger, welcher den Schuldner angeklagt hat, richtig belangt.

54Paul. lib. III. Quaest. Wenn ein Gläubiger, welcher einen Bürgen für ein Darlehn angenommen hat, bei der Abschliessung des Pfandcontracts betrogen worden ist, so klagt er mit der Gegenpfandcontractsklage, und es wird das Interesse des Gläubigers Gegenstand dieser Klage sein. Aber diese Klage wird den Bürgen nicht belästigen können; denn er hat sich nicht für das Pfand, sondern für das dargeliehene Geld durch sein Versprechen anheischig gemacht.

55Idem lib. XI. Quaest. Wenn ich vom Sejus so stipulirt: Gelobst du soviel Geld zugeben, als ich dem Titius irgend einmal dargeliehen haben werde? und Bürgen angenommen, sodann dem Titius öfters dargeliehen haben werde, so ist Sejus auf alle Summen verbindlich und dadurch auch die Bürgen, und Das, was man aus seinem Vermögen erhalten kann, muss allen²⁵²⁵Cujac. Observatt. XI. c. 33. versteht dies nicht, wie die Basil. XXVI. 1. 55. (T. IV. p. 107.) von allen Bürgen, sondern von allen Summen, welche verhältnismässig gekürzt würden. Vergl. l. 5. §. 2. D. de solut. 46. 3. gleichmässig nützen.

56Idem lib. XV. Quaest. Wenn Jemand für einen solchen, der kein Freigelassener war, und geschworen hatte, dass er Dienste leisten werde, sich verbürgt hat, so wird er nicht gehalten sein²⁶²⁶Weil nämlich die durch Eid begründete operarum obligatio nur in dem Verhältniss eines Freigelassenen zu seinem Patron denkbar und also ausserhalb eines solchen nichtig ist.. 1Desgleichen ist auch, wenn ein Sohn vom Vater oder ein Sclave von seinem Herrn Etwas stipulirt, der dafür angenommene Bürge nicht gehalten, weil er nicht für und gegen Einen und denselben²⁷²⁷Denn der Vater oder Herr erwirbt Alles durch den Sohn oder Sclaven. verbindlich sein kann. Umgekehrt also, wenn der Vater von seinem Sohn, oder der Herr von seinem Sclaven Etwas stipulirt hat, ist der angenommene Bürge gehalten. 2Pomponius sagt, wenn du fremde Gelder, als wären sie die deinigen, ohne Stipulation zum Darlehn gegeben hättest, so sei auch nicht der Bürge gehalten. Wie nun, wenn, nachdem die Gelder verbraucht sind, die Condiction entsteht? Ich glaube, dass der Bürge verbindlich sein werde; denn er scheint für jedes Verhältniss angenommen zu sein, welches aus jener Zallung entstehen kann. 3Für die Diebstahlsklage kann ein Bürge angenommen werden, desgleichen für Den, welcher sich gegen das Aquilische Gesetz vergangen hat. Ein verschiedenes Verhältniss ist das der Volksklagen.

57Scaevola lib. XVIII. Quaest. Ein Bürge kann nicht eher, als wenn der Schuldner schuldet, belangt werden.

58Paul. lib. XXII. Quaest. Wenn ich von einem Pächter stipulirt und einen Bürgen angenommen habe, so findet wegen mehreren Zinsposten eine einzige Stipulation statt, und darum ist der Bürge für die gesammten Zinsposten gehalten. 1Wenn der Hauptschuldner durch seine Handlung die Verbindlichkeit verlängert, so dauert auch die Verbindlichkeit des Bürgen fort, z. B. wenn er sich bei der Leistung des Stichus einen Verzug hat zu Schulden kommen lassen, und dieser nun gestorben ist.

59Idem lib. IV. Respons. Paulus hat das Gutachten ertheilt, ein Bürge, auf welchem die von seinen Mitbürgen gegebenen Pfänder übertragen worden sind, scheine nicht als Käufer [derselben] an die Stelle [des Gläubigers] getreten zu sein, sondern als ein solcher, welcher Pfänder erhalten hat, und darum müsse Rücksicht auf die Früchte und Zinsen genommen werden.

60Scaevola lib. I. Respons. [Scaevola] hat das Gutachten ertheilt, dass überall, wo der Schuldner vom Gläubiger so befreit werde, dass eine natürliche Schuld bleibe, der Bürge gehalten sei; dass aber dann, wenn die Verbindlichkeit durch eine Art von Novation [in eine andere] übergehe, der Bürge entweder von Rechtswegen oder durch eine Einrede zu befreien sei.

61Paul. lib. XV. Respons. Wenn man, wie angeführt wird, als Geld zum Darlehn gegeben wurde, darüber übereingekommen ist, dass es in Italien gezahlt werden sollte, so muss man annehmen, dass auch der Creditauftraggeber auf gleiche Weise contrahirt habe.

62Scaevola lib. V. Respons. Wenn, ein Bürge den Gläubiger aufgefordert hat, dass er den Schuldner zur Zahlung des Geldes antreiben, oder das Pfand verkaufen sollte, und derselbe gesäumt hat, kann da wohl der Bürge ihn mit der Einrede der Arglist zurückweisen? [Scaevola] hat das Gutachten ertheilt, dass er es nicht könne.

63Scaevola lib. VI. Respons. Zwischen einer Gläubigerin und ihrem Schuldner war das Pactum geschlossen worden, dass, wenn die Hundert, welche sie dargeliehen habe, dann, wenn sie zuerst gefodert worden wären, nicht gezahlt würden, sie den zum Pfand gegebenen Schmuck innerhalb einer bestimmten Zeit verkaufen dürfte, und dass, wenn er etwa um weniger verkauft wäre, als was an Hauptstamm und Zinsen geschuldet würde, dies der Gläubigerin erstattet werden sollte, und es ist ein Bürge angenommen worden. Man hat gefragt, ob der Bürge auf die ganze Summe habe verbindlich gemacht werden können? [Scaevola] hat das Gutachten ertheilt, den angeführten Umständen gemäss sei der Bürge auf Das gehalten, was man weniger aus den verkauften Pfändern gelöst hätte.

64Hermogen. lib. II. jur. Epitom. Ein Bürge, welcher dem Gläubiger, der jünger als fünfundzwanzig Jahre ist, das schuldige Geld angeboten, und, aus Furcht vor der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, dasselbe versiegelt an einem öffentlichen Ort niedergelegt hat, wird auf der Stelle mit der Auftragsklage verfahren können.

65Idem lib. VI. jur. Epitom. Sowie der Hauptschuldner nicht anders, als wenn er wegen seiner eigenen Person verspricht, verbindlich wird, so sind Bürgen nicht anders gehalten, als wenn sie versprechen, dass sie Etwas geben oder thun wollen. Denn, dass der Hauptschuldner Etwas geben oder thun wolle, versprechen sie vergeblich, weil man eine fremde Handlung wirkungslos verspricht.

66Paul. lib. I. ad Nerat. Wenn ein fremder Sclave für den Titius sich verbürgt und gezahlt hat, so wird Titius befreit, wenn der Herr angefangen hat, gegen ihn mit der Auftragsklage zu klagen; denn wer mit der Auftragsklage klagt, scheint die Zahlung zu genehmigen.

67Idem lib. III. ad Nerat. Obwohl du²⁸²⁸Als Bürge. eine Einrede, welche dir hätte von Nutzen sein sollen, gebraucht hast, so bist du [doch] durch eine Widerrechtlichkeit des Richters verurtheilt worden. Es wird dir nach dem in Bezug auf den Auftrag geltenden Recht Nichts geleistet werden, weil es billiger ist, dass ein Unrecht, welches dir zugefügt worden ist, bei dir bleibe, als auf einen Anderen übertragen werde, nemlich, wenn du durch deine Schuld die Veranlassung zu der ungerechten Verurtheilung gegeben hast.

68Idem lib. III. Decretor. [Der Kaiser²⁹²⁹Septim. Severus oder Anton. Caracalla. S. d. Bem. zu l. 27. pr. D. de leg. III.] hat decretirt, dass die Bürgen der Obrigkeiten auf eine Strafe oder Geldbusse, welche sie nicht gelobt hätten, nicht belangt werden dürften. 1Petronius Thallus und Andere hatten sich für den Aurelius Romulus, einen Zollpächter, auf jährliche Hundert verbürgt; der Fiscus hatte das Vermögen des Romulus, als ihm verpfändet, in Beschlag genommen, und belangte die Bürgen sowohl auf den Hauptstamm, als auf die Zinsen; diese legten dagegen eine Bitte ein. [Der Kaiser²⁹] hat, nachdem der Inhalt der Bürgschaft gelesen war, deshalb, weil sie sich blos auf jährliche Hundert, nicht für die ganze Pachtschuld verbindlich gemacht hatten, decretirt, dass sie auf die Zinsen nicht gehalten wären, sondern Alles, was man aus dem Vermögen [des Zollpächters] gelöst hätte, gehe zuerst auf die Zinsen ab, was dann übrig sei, auf den Hauptstamm, und nun seien die Bürgen auf Das, was noch gefehlt hätte, zu belangen, nach dem Muster, wie es bei Pfändern, welche vom Gläubiger verkauft wären, gehalten würde. 2Die Bürgen können, nachdem der Schuldner durch einen Vergleich befreit worden ist, nicht belangt werden.

69Tryphon. lib. IX. Disputat. Wer dem Sohne Desjenigen, welchem er aus einem Bürgschaftsgrund verbindlich war, zum Vormund bestellt worden ist, muss die Schuld von sich selbst einfodern, und, obwohl er durch die Zeit [von seiner Schuld] befreit sein wird³⁰³⁰Weil er sich nur auf eine gewisse Zeit verbürgt hatte. Accursius. Vielleicht war auch hier ursprünglich von einem sponsor oder fideprommissor die Rede. S. Anm. 18., so wird er doch deshalb auf die Vormundschaftsklage gehalten sein; ebenso sein Erbe, weil gegen denselben wegen der Vormundschaft, nicht in Folge der Bürgschaft geklagt wird. Und ich habe gesagt, dass er, wenngleich er nicht als Bürge, sondern als Vormund gezahlt habe, auch wenn er durch die Zeit befreit ist, die Auftragsklage gegen den Schuldner habe. Es bleibt nemlich in beiden Fällen noch die Forderung jener Schuld; denn durch die Bezahlung derselben hat er den Schuldner von der Verbindlichkeit befreit, bei welcher er sich für ihn verbürgt hatte, und es ist nicht auf den Namen der Klage, sondern auf den Grund der Schuld zu sehen. Denn wenngleich ein solcher Vormund, welcher als Bürge dem Mündel für den Schuldner³¹³¹Pro reo, so lesen die Vulg. u. And. statt der Flor. pro eo. verbindlich ist, unter seiner eigenen Ermächtligung dem Mündel gezahlt hat, so wird er, weil, wenn der Schuldner befreit ist, auch der Vormund selbst, welcher zugleich Bürge ist, befreit werden wird, was er [eigentlich] durch seine Ermächtigung nicht bewirken kann, doch die Auftragsklage gegen den [Schuldner] haben, wenn er es nicht in der Absicht, für sich zu zahlen, sondern für den Titius [Schuldner] gethan hat, um denselben [nemlich] ganz zu befreien.

70Gaj. lib. I. de verb. obligat. Wenn ich mir vom Schuldner Etwas unter einer Bedingung stipulirt haben werde, so werde ich den Bürgen sowohl auf diese, als auf eine andere Bedingung verbindlich machen können, wenn ich sie nur verbinde; er wird nemlich, wenn nicht beide eingetreten sein werden, nicht gehalten sein, während der Schuldner in Folge des Eintritts einer einzigen Bedingung gehalten ist. Wenn ich sie aber nicht verbinde, so wird die Lage des Bürgen härter, und er deshalb nicht verbindlich werden, da er ja, möge die gemeinschaftliche Bedingung Beider, oder die eine von beiden eingetreten sein, verpflichtet zu werden scheint, während der Schuldner nicht anders gehalten ist, als wenn die gemeinschaftliche Bedingung eingetreten ist; es wird also der Bürge entweder auf keine Weise gehalten sein, oder, wofür mehr spricht, er wird gehalten sein, wenn die gemeinschaftliche Bedingung zuerst eingetreten ist. 1Auch wenn [der Schuldner und der Bürge] unter verschiedenen Bedingungen gefragt worden sind, kommt es darauf an, welche von beiden zuerst eingetreten ist; wenn die dem Schuldner auferlegte, so wird auch der Bürge gehalten sein, wenn seine Bedingung eingetreten sein wird, gleich als wenn gleich vom Anfang der Schuldner unbedingt [verpflichtet,] der Bürge unter einer Bedingung angenommen worden wäre. Umgekehrt aber ist der Bürge nicht gehalten, wenn die Bedingung desselben zuerst eingetreten ist, gleich als wenn er gleich vom Anfang unbedingt angenommen, während der Schuldner unter einer Bedingung verpflichtet worden wäre. 2Man hat gefragt: Wenn der Schuldner [zur Leistung] eines Grundstücks verbindlich wäre, und der Bürge [für die Leistung] des Niessbrauchs [an demselben] angenommen werde, ob der Bürge dann verbindlich gemacht werde, gleichsam zu weniger, oder ob er nicht verbindlich gemacht werde, gleich als ob zu etwas Anderem? Uns scheint der Zweifel darauf zu beruhen, ob der Niessbrauch ein Theil der Sache, oder etwas Besonderes sei? Aber da der Niessbrauch ein Recht des Grundstücks ist, so würde es unrecht sein, wenn der Bürge aus seinem Versprechen nicht gehalten wäre. 3Von einem Sclaven, kann ein Bürge angenommen werden, sodass sogar der Herr selbst von ihm einen Bürgen für Das, was ihm [dem Herrn] geschuldet wird, richtig annimmt; und es steht nichts im Wege, dass dieser Bürge auch von jenem Sclaven selbst gefragt werde. 4Wenn du von einem Rasenden Etwas stipulirt haben wirst, so ist es gewiss, dass du keinen Bürgen annehmen kannst, weil nicht blos die vorgenommene Stipulation selbst nichtig ist, sondern man annimmt, dass nicht einmal irgend ein Geschäft geführt sei. Wenn ich aber für einen nach dem Recht verbindlichen Rasenden einen Bürgen angenommen haben werde, so ist der Bürge gehalten. 5Das, was man gewöhnlich gesagt hat, dass ein Bürge wegen Uebelthaten nicht angenommen werden könne, darf nicht so verstanden werden, dass Der, gegen welchen ein Diebstahl begangen worden ist, keinen Bürgen für die Strafe des Diebstahls annehmen könne, — denn ein wichtiger Grund macht es räthlich, dass wegen Uebelthaten Strafen erlegt werden, — sondern vielmehr so, dass Niemand mit einem Anderen, mit welchem er einen Diebstahl begangen hat, für den Theil, welchen er von dem Diebstahl sich ausgeantwortet verlangt, einen Bürgen verbindlich machen könne, und dass Der, welcher auf die Auffoderung eines Anderen zur Begehung eines Diebstahls geschritten ist, nicht wegen der Strafe des Diebstahls von Dem, welcher ihn aufgefodert hat, einen Bürgen annehmen könne. Denn, dass in diesen Fällen der Bürge verbindlich werde, das verhindert der Grund, weil nemlich der Bürge zu keinem Rechtsverhältniss zugezogen wird, da eine zu einem schändlichen Grund eingegangene Gesellschaft keine Wirkung hat.

71Paul. lib. IV. Quaest. Ad Dig. 46,1,71 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 295, Note 9.Granius Antoninus ist für den Julius Pollio und den Julius Rufus, welche Geld zum Darlehn so erhielten, dass sie Correalschuldner derselben Schuld wurden, beim Aurelius Palma als Creditauftraggeber aufgetreten; das Vermögen des Julius ist an den Fiscus gekommen, auf gleiche Weise war der Fiscus auch Nachfolger des Gläubigers geworden; der Creditauftraggeber führte an, dass er kraft der Vereinigung [des Forderungsrechts und der Schuld in einer Person] befreit worden sei, weil der Fiscus sowohl dem Gläubiger, als dem Schuldner nachgefolgt war. Nun würde ich zwar, wenn ein einziger Schuldner vorhanden gewesen wäre, nicht zweifeln, dass, wie ein Bürge, so auch der Creditauftraggeber befreit sei; denn obwohl der Creditauftraggeber nicht befreit wird, wenn der Hauptschuldner mit der Klage belangt worden ist, so wird doch dann, wenn der Gläubiger Nachfolger des Schuldners geworden ist, auch der Creditauftraggeber, gleich als wäre die Verbindlichkeit durch die Zahlung aufgehoben worden, befreit, schon darum, weil er nicht für Jemand und zugleich bei demselben Creditauftraggeber sein kann. Aber da zwei Correalschuldner vorhanden sind, und der Gläubiger Erbe des einen geworden ist, so ist es ein wohlbegründeter Zweifel, ob auch der andere befreit sei, gleich als wenn das [schuldige] Geld gezahlt gewesen wäre, oder ob nur eine Person weggenommen ist, indem die Verbindlichkeit [derselben] durch Vereinigung [mit dem Forderungsrecht in einer Person] erloschen ist. Und ich glaube, dass in Folge des Antritts der Erbschaft durch die Vereinigung der Verbindlichkeit [nur] eine Person weggenommen werde; dass aber auch die durch dieselbe nebenbei verpflichteten Personen aus dem Grunde befreit werden, weil sie nicht für Jemand und zugleich bei demselben verbindlich sein können, sodass sie ebenso, wie sie unter anderen Verhältnissen nicht anfangen konnten, verpflichtet zu sein, so es auch nicht bleiben; dass sonach der andere Correalschuldner desselben Geldes nicht befreit werde, und somit auch nicht der Bürge oder Creditauftraggeber desselben; dass freilich diesem, weil er selbst den Gläubiger mit der Auftragsklage belangen kann, die Einrede der bösen Absicht zustehen werde, wenn er belangt werde; dass aber der Gläubiger gegen den anderen Schuldner entweder aufs Ganze, wenn keine Gesellschaft stattgefunden habe, oder auf seinen Theil, wenn die Schuldner Gesellschafter gewesen sind, klagen könne. Wenn aber der Gläubiger Erbe des Bürgen, oder der Bürge Erbe des Gläubigers geworden sein sollte, so glaube ich, dass es angemessen sei, dass der Schuldner durch die Vereinigung der Verbindlichkeit nicht befreit werde. 1Wenn wir den Fall setzen, einer von den Schuldnern habe das Pactum geschlossen, dass von ihm Nichts gefodert werden sollte, sodann habe der Creditauftraggeber gezahlt, so kann dieser mit der Auftragsklage auch Den belangen, mit welchem [der Gläubiger] das Pactum geschlossen hat; denn es hebt ja ein Pactum des Gläubigers nicht eine fremde Klage auf. 2Man nimmt an, dass der Creditauftraggeber gehalten sei, auch wenn er einem Gläubiger, welcher Geld auf Zinsen ausleihen wollte³²³²Foeneraturo creditori. Cujac. Observatt. XI. 37. versteht dies so, der mandator ist auch dann gehalten, wenn er einem Anderen schlechthin auftrug, Geld einem Dritten darzuleihen, und jener es nun mit Zinsen darlieh, weil ein Darlehn auf Zinsen doch immer ein Darlehn ist; doch soll der mandator nur für das Capital, nicht auch für die Zinsen haften. Die Basil. XXVI. 1. 71. (T. IV. p. 111.) aber geben die Stelle so wieder, dass der mandator auch dann gehalten sei, wenn er Einem auftrug, Geld darzuleihen, welcher dies schon von selbst thun wollte., auftrage, dass er Geld darleihen solle.

72Gaj. lib. III. de verb. obligat. Wenn einem unter der Bedingung, wenn ein Schiff aus Asien angelangt sei, verbindlichen Bürgen, welchen ich unter der Bestimmung angenommen habe, dass er nur auf seine Lebenszeit verbindlich sein sollte, seine Verbindlichkeit, während die Bedingung schwebt, durch Acceptilation erlassen, und dieser Bürge, während die Bedingung noch schwebt, gestorben sein sollte, so kann ich die Schuld sogleich vom Schuldner fordern, weil der Eintritt der Bedingung weder eine Forderung gegen die Person des schon Verstorbenen bewirken, noch die Acceptilation bestätigen kann.

73Paul. lib. LXXVI. ad Ed. Als ein Procurator eine dingliche Klage anstellte, hat er Sicherheit bestellt, dass der Geschäftsherr die Sache genehmigen werde; nachher klagte, als er besiegt war, der zurückgekehrte Geschäftsherr noch ein Mal wegen derselben Sache, und der Beklagte ist, weil er den Besitz hatte, und denselben nicht herausgeben wollte, deshalb in eine grosse Summe verurtheilt worden. Die Bürgen sind [in diesem Falle] nicht auf mehr gehalten; denn das darf den Bürgen nicht angerechnet werden, was jener in Folge seiner Strafe geleistet hat.