Liber primus
III.
De legibus senatusque consultis et longa consuetudine
(Von den Gesetzen, den Senatsbeschlüssen und dem Gewohnheitsrechte.)
1Papinianus libro primo definitionum. Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio.
1Papinian. lib. I. Definition. Gesetz ist so viel, als eine allgemeine Vorschrift, ein Beschluss der Weisen, ein Zügel der Verbrechen, welche mit freiem Willen oder aus Unverstand begangen werden, eine allgemeine Angelobung der Staatsgesellschaft [zum Gehorsam].
2Marcianus libro primo institutionum. Nam et Demosthenes orator sic definit: τοῦτό ἐστι νόμος, ᾧ πάντας ἀνθρώπους προσήκει πείθεσθαι διὰ πολλά, καὶ μάλιστα ὅτι πᾶς ἐστι νόμος εὕρημα μὲν καὶ δῶρον θεοῦ, δόγμα δὲ ἀνθρώπων φρονίμων, ἐπανόρθωμα δὲ τῶν ἑκουσίων καὶ ἀκουσίων ἁμαρτημάτων, πόλεως δὲ συνθήκη κοινή, καθ’ ἣν ἅπασι προσήκει ζῆν τοῖς ἐν τῇ πόλει. sed et philosophus summae stoicae sapientiae Chrysippus sic incipit libro, quem fecit περὶ νόμου: ὁ νόμος πάντων ἐστὶ βασιλεὺς θείων τε καὶ ἀνθρωπίνων πραγμάτων· δεῖ δὲ αὐτὸν προστάτην τε εἶναι τῶν καλῶν καὶ τῶν αἰσχρῶν καὶ ἄρχοντα καὶ ἡγεμόνα, καὶ κατὰ τοῦτο κανόνα τε εἶναι δικαίων καὶ ἀδίκων καὶ τῶν φύσει πολιτικῶν ζῴων, προστακτικὸν μὲν ὧν ποιητέον, ἀπαγορευτικὸν δὲ ὧν οὐ ποιητέον.
2Marcian. lib. I. Instit. Auch der Redner Demosthenes bestimmt so den Begriff: „Gesetz ist dasjenige, dem Jeder, sowohl aus vielen andern Gründen als hauptsächlich darum gehorchen muss, weil jedes Gesetz eine Erfindung und Gabe Gottes, ein Beschluss der Weisen, ein Zügel dessen, was freiwillig, oder unfreiwillig verbrochen wird, und eine gemeinsame Angelobung der Staatsgesellschaft ist, nach welcher alle Staatsmitglieder handeln müssen.“ Auch der Philosoph der erhabensten stoischen Weisheit, Chrysippus, beginnt sein Buch, welches er über das Gesetz schrieb, folgendermaassen: „Das Gesetz ist der Beherrscher aller göttlichen und menschlichen Angelegenheiten; es soll der Hort des Guten und des Bösen, der Herrscher und Führer sein; daher die Richtschnur des Gerechten und des Ungerechten, und für die von der Natur zu Staatsbürgern bestimmten Geschöpfe ein Gebot dessen, was sie thun, und ein Verbot dessen, was sie unterlassen sollen.“
3Pomponius libro vicensimo quinto ad Sabinum. Iura constitui oportet, ut dixit Theophrastus, in his, quae ἐπὶ τὸ πλεῖστον accidunt, non quae ἐκ παραλόγου.
4Celsus libro quinto digestorum. Ex his, quae forte uno aliquo casu accidere possunt, iura non constituuntur:
5Idem libro XVII digestorum. nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt.
5Id. lib. XVII. Dig. Denn das Recht muss dem, was häufig und leicht geschieht, angepasst werden, nicht dem, was sehr selten eintritt.
6Paul. lib. XVII. ad Plautium. Denn was einmal oder zweimal geschieht, darauf, sagt Theophrastus, nimmt der Gesetzgeber keine Rücksicht.
10Iulianus libro LVIIII digestorum. Neque leges neque senatus consulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur, sed sufficit ea quae plerumque accidunt contineri.
11Idem libro LXXXX digestorum. Et ideo de his, quae primo constituuntur, aut interpretatione aut constitutione optimi principis certius statuendum est.
12Idem libro XV digestorum. Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi11Die Großausgabe liest compraehendi statt comprehendi.: sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet.
12Id. lib. XV. Dig. Es können nicht [für] alle besondern Fälle [ausdrückliche Bestimmungen] den Gesetzen oder Senatsbeschlüssen einverleibt werden; sondern, wenn in Betreff eines Umstandes der Ausspruch derselben klar ist, so kann derjenige, welcher der Gerichtsbarkeit vorsteht, davon auf ähnliche Anwendung machen, und darnach Recht sprechen.
13Ulpianus libro I ad edictum aedilium curulium. Nam, ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est cetera, quae tendunt ad eandem utilitatem, vel interpretatione vel certe iurisdictione suppleri.
13Ulp. lib. I. ad Ed. Aedil. currul. Denn sobald, sagt Pedius, durch ein Gesetz das eine oder das andere eingeführt worden ist, ist eine gute Gelegenheit vorhanden, das übrige, was denselben Nutzen bezweckt; entweder durch die Auslegung, oder wenigsten durch die Gerichtsbarkeit zu ergänzen.
14Paulus libro LIIII ad edictum. Quod vero contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentias.
15Iulianus libro XXVII digestorum. In his, quae contra rationem iuris constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris.
15Julian. lib. XXVII. Dig. Dasjenige, was wider die Regel des gemeinen Rechts bestimmt worden ist, kann man nicht als Rechtsregel befolgen.
16Paulus libro singulari de iure singulari. Ius singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est.
16Paul. lib. singul. de jure singul. Ein besonderes Recht ist dasjenige, welches gegen den strengen Inhalt der gemeinen Rechtsregel, der Nützlichkeit wegen, durch die Auctorität der Gesetzgeber eingeführt worden ist.
17Celsus lib. XXVI. Dig. Die Gesetze verstehen, heisst nicht, deren Worte im Gedächtnisse haben, sondern ihren Sinn und ihren Zweck.
18Idem libro XXVIIII digestorum. Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur.
18Id. lib. XXIX. Dig. Die Gesetze müssen weniger nach der Strenge der Worte ausgelegt werden, damit ihr Wille aufrecht erhalten werde.
19Idem libro XXXIII digestorum. In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret, praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit.
19Id. lib. XXXIII. Dig. Spricht sich ein Gesetz zweideutig aus, so ist diejenige Bedeutung vorzuziehen, welche dem Gegenstande am meisten entspricht22Vitio caret, s. Glück I. p. 229. n. 30., besonders wenn daraus auch der Wille des Gesetzes abgenommen werden kann.
20Iulianus libro quinquagensimo quinto digestorum. Non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest,
21Neratius libro VI membranarum. et ideo rationes eorum, quae constituuntur, inquiri non oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subvertuntur.
21Neratius lib. VI. Membranar. Darum muss man nicht nach dem Grunde dessen, was bestimmt worden, forschen, denn sonst würde vieles von dem, was feststeht, umgestossen werden.
22Ulpianus libro trigensimo quinto ad edictum. Cum lex in praeteritum quid indulget, in futurum vetat.
22Ulp. lib. XXXV. ad Ed. Wenn ein Gesetz etwas für die Vergangenheit nachlässt, so verbietet es dasselbe für die Zukunft.
23Paulus libro quarto ad Plautium. Minime sunt mutanda, quae interpretationem certam semper habuerunt.
24Celsus libro VIIII digestorum. Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere.
25Modestinus libro VIII responsorum. Nulla iuris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem.
25Modestin. lib. VIII. Respons. Kein Rechtsgrund oder billige Nachsicht gestattet, dass wir dasjenige, was zum Heil und Besten der Menschen eingeführt worden, durch eine härtere Auslegung wider deren Nutzen bis zur Strenge treiben.
27Tertullianus libro I quaestionum. Ideo, quia antiquiores leges ad posteriores trahi usitatum est, semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoque personas et ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt.
27Tertullian. lib. I. Quaest. Weil es daher gebräuchlich ist, dass ältere Gesetze auf spätere bezogen werden, so muss man auch stets annehmen, als liege in den Gesetzen die Bestimmung, dass sie auch auf solche Personen und solche Sachen gehen sollen, die dereinst [den jetzigen] ähnliche sein werden.
28Paulus libro V ad legem Iuliam et Papiam. Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint, idque multis argumentis probatur.
28Paul. lib. V. ad Leg. Jul. et Pap. Auch spätere Gesetze beziehen sich, wenn sie ihnen nicht entgegen sind, auf frühere; dies wird durch viele Beispiele bestätigt.
29Idem libro singulari ad legem Cinciam. Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit.
29Id. lib. singul. ad Leg. Cinciam. Dem Gesetze zuwider handelt derjenige, welcher etwas thut, was das Gesetz verbietet; Umgehung des Gesetzes aber begeht derjenige, welche, ohne dessen Worten zu nahe zu treten, sich dem Sinn desselben entzieht.
30Ulpianus libro IIII ad edictum. Fraus enim legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit: et quod distat ῥητὸν ἀπὸ διανοίας, hoc distat fraus ab eo, quod contra legem fit.
30Ulp. lib. IV. ad Ed. Denn Umgehung des Gesetzes findet dann Statt, wenn etwas geschieht, was dasselbe nicht gewollt hat, dass es geschehen soll, ohne es aber verboten zu haben; ebenso wie ῥητὸν ἀπὸ διανοίας (die Rede vom Sinn) verschieden ist, so unterscheidet sich die Umgehung vom Entgegenhandeln des Gesetzes.
31Idem libro XIII ad legem Iuliam et Papiam. Princeps legibus solutus est: Augusta autem licet legibus soluta non est, principes tamen eadem illi privilegia tribuunt, quae ipsi habent.
31Id. lib. XIII. ad leg. Jul. et Pap. Der Kaiser steht über dem Gesetz; die Kaiserin steht zwar unter dem Gesetz, allein es pflegen ihr die Kaiser gewöhnlich auch die Vorrechte zu ertheilen, deren sie selbst geniessen.
32Iulianus libro LXXXIIII digestorum. De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet. 1Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur.
32Julian lib. XCIV. Dig. Ueber diejenigen Angelegenheiten, wo wir keine geschriebenen Gesetze haben, muss das befolgt werden, was durch Sitte und Gewohnheit eingeführt worden, und wenn dergleichen über einen Gegenstand nicht vorhanden ist, dasjenige, was zunächst liegt und die Analogie von ähnlichen Fällen [ergiebt]; lässt sich auch hieraus nichts entnehmen, so muss die Gewohnheit33Jus = consuetudo, Glosse. der Stadt Rom befolgt werden. 1Alte eingewurzelte Gewohnheit wird mit Recht als Gesetz befolgt, und was durch das Herkommen begründet ist, das ist Recht. Denn wenn uns die Gesetze selbst aus keinem andern Grunde binden, als weil sie durch den ausgesprochenen Willen des Volkes angenommen worden sind, so bindet auch mit Recht dasjenige einen Jeden, was das Volk ohne alle Schrift gut geheissen hat; denn was liegt daran, ob das Volk seinen Willen durch Abstimmung erklärt, oder durch die Sache und durch die That selbst? — Mit vollem Recht ist daher auch als Regel angenommen worden, dass Gesetze nicht blos durch den ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers, sondern auch in Folge einer allgemeinen stillschweigenden Uebereinstimmung durch Nichtgebrauch aufgehoben werden können.
33Ulpianus libro primo de officio proconsulis. Diuturna consuetudo pro iure et lege in his quae non ex scripto descendunt observari solet.
33Ulp. lib. I. de officio Procons. Langjährige Gewohnheit pflegt in denjenigen Fällen als Recht und Gesetz beobachtet zu werden, worüber nichts Geschriebenes vorhanden ist.
34Idem libro IIII de officio proconsulis. Cum de consuetudine civitatis vel provinciae confidere quis videtur, primum quidem illud explorandum arbitror, an etiam contradicto aliquando iudicio consuetudo firmata sit.
34Ad Dig. 1,3,34Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 17, Note 1.Id. lib. IV. de off. Procons. Wenn sich Jemand auf die Gewohnheit einer Stadt oder einer Provinz stützt44Confidere videtur. s. Brisson h. v., so muss man, nach meinem Dafürhalten, vor allen darnach forschen, ob die Gewohnheit auch in einem Rechtsstreit, wo deshalb Widerspruch erhoben worden, bestätigt worden ist.
35Hermogenianus libro I iuris epitomarum. Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata sunt ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio non minus quam ea quae scripta sunt iura servantur.
35Hermogenian. lib. I. Jur. Epitom. Was durch lange Gewohnheit gebilligt, und viele Jahre hindurch beobachtet worden ist, wird als eine stillschweigende Uebereinkunft der Bürger, ebensowohl, wie geschriebene Rechte, gehalten.
36Paulus libro VII ad Sabinum. Immo magnae auctoritatis hoc ius habetur, quod in tantum probatum est, ut non fuerit necesse scripto id comprehendere.
37Idem libro I quaestionum. Si de interpretatione legis quaeratur, in primis inspiciendum est, quo iure civitas retro in eiusmodi casibus usa fuisset: optima enim est legum interpres consuetudo.
38Callistratus libro I quaestionum. Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem vim legis optinere debere.
38Callistrat. lib. I. Quaest. Denn unser Kaiser Severus rescribierte, dass bei den aus dem Gesetz entstandenen Zweideutigkeiten, die Gewohnheit oder die Auctorität stets ähnlich entschiedener Fälle Gesetzeskraft haben solle.
39Celsus libro XXIII digestorum. Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine optentum est, in aliis similibus non optinet.
39Ad Dig. 1,3,39Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 16, Note 3.Cels. lib. XXIII. Dig. Was nicht aus einem Vernunftgrunde, sondern ursprünglich aus einem Irrthum eingeführt, nachher aber durch Gewohnheit beibehalten worden ist, gilt in andern ähnlichen Fällen nicht.
40Modestinus libro I regularum. Ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo.
41Ulpianus libro II institutionum. Totum autem ius consistit11Die Großausgabe liest constitit statt consistit. aut in adquirendo aut in conservando aut in minuendo: aut enim hoc agitur, quemadmodum quid cuiusque fiat, aut quemadmodum quis rem vel ius suum conservet, aut quomodo alienet aut amittat.
41Ulp. lib. II. Instit. Das gesammte Recht beschäftigt sich aber entweder mit Erwerben, mit Erhalten, oder mit Vermindern; denn es kommt entweder darauf an, auf welche Weise Jemandem etwas zu Theil werde, oder auf welche Weise er seine Sache oder sein Recht erhalte, oder wie er es veräussere oder verliere.