Dig. 10,2 Familiae erciscundae

Liber decimus

II.

Familiae erciscundae

(Von der Erbtheilungs[klage].)

1Gaius libro septimo ad edictum provinciale. Haec actio proficiscitur e lege duodecim tabularum: namque coheredibus volentibus a communione discedere necessarium videbatur aliquam actionem constitui, qua inter eos res hereditariae distribuerentur. 1Quae quidem actio nihilo minus ei quoque ipso iure competit, qui suam partem non possidet: sed si is qui possidet neget eum sibi coheredem esse, potest eum excludere per hanc exceptionem ‘si in ea re, qua de agitur, praeiudicium hereditati non fiat’. quod si possideat eam partem, licet negetur esse coheres, non nocet talis exceptio: quo fit, ut eo casu ipse iudex, apud quem hoc iudicium agitur, cognoscat, an coheres sit: nisi enim coheres sit, neque adiudicari quicquam ei oportet neque adversarius ei condemnandus est.

1Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Diese Klage gründet sich auf das Zwölftafelgesetz; denn es schien nothwendig, für diejenigen Erben, welche aus der Gemeinschaft treten wollen, eine Klage zu bestellen, in Folge deren die Erbschaftssachen zwischen ihnen getheilt würden. 1Es steht übrigens diese Klage auch demjenigen dem Rechte selbst zufolge zu, der seinen Antheil nicht besitzt; wenn aber derjenige, welcher ihn besitzt, leugnet, dass Jener Miterbe sei, so kann er ihn durch diese Einrede: wenn in der Sache, um welche es sich handele, der Erbschaft in der Entscheidung nicht vorgegriffen werde, abwehren. Wenn er hingegen seinen Antheil besitzt, so schadet ihm die Einrede nichts, wenn auch geleugnet wird, dass er Miterbe sei; hierdurch geschieht es, dass in diesem Fall der Richter, vor dem dieses Verfahren befangen ist, selbst rechtlich erörtert, ob er Miterbe sei. Denn wenn er nicht Miterbe ist, so darf ihm weder etwas zuerkannt, noch der Gegner [zur Herausgabe] an ihn verurtheilt werden.

2Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Per familiae erciscundae actionem dividitur hereditas, sive ex testamento sive ab intestato, sive ex lege duodecim tabularum sive ex aliqua lege deferatur hereditas vel ex senatus consulto vel etiam constitutione: et generaliter eorum dumtaxat dividi hereditas potest, quorum peti potest hereditas. 1Si quarta ad aliquem ex constitutione divi Pii adrogatum deferatur, quia hic neque heres neque bonorum possessor fit, utile erit familiae erciscundae iudicium necessarium. 2Item si filii familias militis peculium sit. fortius defendi potest hereditatem effectam per constitutiones, et ideo hoc iudicio locus erit. 3In familiae erciscundae iudicio unusquisque heredum et rei et actoris partes sustinet. 4Dubitandum autem non est, quin familiae erciscundae iudicium et inter pauciores heredes ex pluribus accipi possit. 5In hoc iudicium etsi nomina non veniunt, tamen, si stipulationes interpositae fuerint de divisione eorum, ut stetur ei et ut alter alteri mandet actiones procuratoremque eum in suam rem faciat, stabitur divisioni.

2Ulp. lib. XIX. ad Ed. Durch die Erbtheilungsklage wird die Theilung der Erbschaft bewirkt, es möge dieselbe aus einem Testament, oder ohne Testament, aus dem Zwölftafelgesetz, oder aus irgend einem andern Gesetz anfallen, oder aus einem Senatsbeschluss, oder auch aus einer Constitution. Ueberhaupt kann aber nur deren Hinterlassenschaft getheilt werden, deren Nachlass mit der Erbschaftsklage in Anspruch genommen werden kann. 1Wenn das Viertheil der Constitution des Kaisers Pius zufolge einem Adrogirten angefallen ist, so ist, weil er hier weder Erbe, noch Nachlassbesitzer ist, eine analoge Erbtheilungsklage erforderlich. 2Ebenso, lässt sich, wenn das Sondergut eines Familiensohnes und Soldaten der Gegenstand ist, mit Recht behaupten, dass es durch die Constitutionen die Eigenschaft einer Erbschaft angenommen habe, und daher wird diese Klage zur Anwendung kommen. 3Bei der Erbtheilungsklage vertritt jeder Erbe sowohl die Stelle des Beklagten, als die des Klägers. 4Es liegt ausser Zweifel, dass die Erbtheilungsklage auch zwischen einigen von mehreren Erben¹¹Man erklärt dieses so, dass einige Erben bedingt und andere unbedingt zu Erben eingesetz, und für erstere die Bedingung noch nicht eingetreten sei. Glück XI. p. 23. Statt finden könne. 5Wiewohl ausstehende Forderungen nicht Gegenstand dieser Klage werden, so muss doch, wenn über deren Theilung Stipulationen eingegangen worden sind, dass es bei denselben sein Verbleiben behalten, und dass Einer dem Andern die Klagen übertragen, und ihn zum Geschäftsbesorger in seiner eigenen Angelegenheit bestellen solle, die Theilung aufrecht erhalten werden.

3Gaius libro septimo ad edictum provinciale. Plane ad officium iudicis nonnumquam pertinet, ut debita et credita singulis pro solido aliis alia adtribuat, quia saepe et solutio et exactio partium non minima incommoda habet. nec tamen scilicet haec adtributio illud efficit, ut quis solus totum debeat vel totum alicui soli debeatur, sed ut, sive agendum sit, partim suo partim procuratorio nomine agat, sive cum eo agatur, partim suo partim procuratorio nomine conveniatur. nam licet libera potestas esse maneat creditoribus cum singulis experiundi, tamen et his libera potestas est suo loco substituendi eos, in quos onera actionis officio iudicis translata sunt.

3Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Allerdings gehört es zuweilen zur Amtspflicht des Richters, Passiv- und Activschulden Einzelnen insgesammt, Anderen Anderes zuzutheilen, weil die Zahlung und Einziehung einzelner Theile oft mit grossen Unannehmlichkeiten verknüpft ist. Diese Zutheilung hat jedoch nicht die Wirkung, dass Einer allein die ganze Schuld übernimmt, oder Einem allein das Ganze verschuldet wird, sondern dass, wenn Klagenerhebung nöthig wird, er theils im eigenen Namen, theils als Geschäftsführer klagen, und wenn wider ihn geklagt werden soll, er theils im eigenen Namen, theils als Geschäftsbesorger belangt werden muss. Denn wiewohl dem Gläubiger freie Wahl bleibt, jeden Einzelnen zu belangen, so haben doch auch diese die Freiheit, an ihrer Statt diejenigen zu stellen, auf welche die Lasten der Klage durch die Amtspflicht des Richters übertragen worden sind.

4Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Ceterae itaque res praeter nomina veniunt in hoc iudicium. sin autem nomen uni ex heredibus legatum sit, iudicio familiae erciscundae hoc heres consequitur. 1Mala medicamenta et venena veniunt quidem in iudicium, sed iudex omnino interponere se in his non debet: boni enim et innocentis viri officio eum fungi oportet: tantundem debebit facere et in libris improbatae lectionis, magicis forte vel his similibus. haec enim omnia protinus corrumpenda sunt. 2Sed et si quid ex peculatu vel ex sacrilegio quaesitum erit vel vi aut latrocinio aut adgressura, hoc non dividetur. 3Sed et tabulas testamenti debebit aut apud eum, qui ex maiore parte heres est, iubere manere aut in aede deponi. nam et Labeo scribit vendita hereditate tabulas testamenti descriptas deponi oportere: heredem enim exemplum debere dare, tabulas vero authenticas ipsum retinere aut in aede deponere.

4Ulp. lib. XIX. ad Ed. Alle übrigen Sachen ausser den Forderungen sind Gegenstand dieser Klage. Ist aber einem der Erben eine Forderung vermacht worden, so wird er dieselbe durch die Erbtheilungsklage erlangen. 1Schlechte Arzneien und Gifte sind zwar Gegenstand der Klage, allein der Richter darf bei diesen Sachen nicht als solcher auftreten, sondern muss die Obliegenheiten eines rechtschaffenen und unbescholtenen Mannes wahrnehmen. Dasselbe liegt ihm in Ansehung verbotener Bücher ob, z. B. Zauberbücher und ähnlicher; alles dieses muss sogleich vernichtet werden. 2Was aus Cassendiebstahl oder Kirchenraub erworben worden ist, oder durch Gewaltthätigkeit, Strassenraub, oder gewaltsamen Angriff, darf nicht getheilt werden. 3Das Testament muss er entweder dem, der dem grössern Theile nach Erbe ist, zubelassen, oder in heiligen Gebäuden niederzulegen anbefehlen. Auch Labeo schreibt, dass, wenn die Erbschaft verkauft worden, das Testament in Abschrift niedergelegt werden müsse; denn der Erbe müsse eine Abschrift davon geben, das Original aber selbst behalten, oder in einem Tempel niederlegen.

5Gaius libro septimo ad edictum provinciale. Si quae sunt cautiones hereditariae, eas iudex curare debet ut apud eum maneant, qui maiore ex parte heres sit, ceteri descriptum et recognitum faciant, cautione interposita, ut, cum res exegerit, ipsae exhibeantur. si omnes isdem ex partibus heredes sint nec inter eos conveniat, apud quem potius esse debeant, sortiri eos oportet: aut ex consensu vel suffragio eligendus est amicus, apud quem deponantur: vel in aede sacra deponi debent.

5Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Sind erbschaftliche Documente vorhanden, so muss der Richter dafür Sorge tragen, dass sie bei dem bleiben, der zum grössern Antheil Erbe ist (die Uebrigen können sich Abschriften davon machen)²²S. Glück XI. p. 46. n. 31., und Sicherheit bestellt werde, sie, sobald es nöthig wird, auszuliefern. Wenn Alle zu gleichen Theilen Erben sind, und sie sich nicht unter einander einigen können, bei wem sie in Verwahrung bleiben sollen, so müssen dieselben losen, oder es muss mit allgemeiner Einwilligung oder Stimmenmehrheit ein Freund erwählt werden, bei dem sie in Verwahrung gegeben, oder sie müssen in einem Tempel niedergelegt werden.

6Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Nam ad licitationem rem deducere, ut qui licitatione vicit hic habeat instrumenta hereditaria, non placet neque mihi neque Pomponio.

6Ulp. lib. XIX. ad Ed. Denn es auf eine Versteigerung ankommen zu lassen, so dass derjenige die Erbschaftsdocumente erhielte, wer das Meistgebot gethan, kann ich nicht billigen; auch missfällt es dem Pomponius.

7Venuleius libro septimo stipulationum. Si heres unus, cum sub condicione adiectum coheredem aut apud hostes haberet, dixerit se heredem esse et actione expertus vicerit, deinde condicio heredis exstiterit vel postliminio redierit, an victoriae commodum debeat cum eo communicare? nam indubitate iudicati actio ei in solidum competit. et electionem coheredi dandam, id est aut communicandam eam aut experiundi faciendam potestatem huic, qui post victoriam coheredis effectus sit heres aut reversus sit in civitatem. idemque observandum, si postea natus sit postumus. non enim his personis silentium imputari potest, cum ad hereditatem post victoriam coheredis pervenerint.

7Venulej. lib. VII. Stipul. Wenn ein Erbe, der einen bedingt eingesetzten Miterben, oder einen solchen hat, der sich in feindlicher Gewalt befindet, als Erbe allein aufgetreten ist, Klage erhoben und obgesiegt hat, nachher aber die Bedingung für den Miterben eingetreten, oder er durch das Heimkehrrecht zurückgekehrt ist, muss derselbe dann (denn die Klage auf das Erkannte steht ihm ohne Zweifel auf das Ganze zu) den Vortheil des Sieges mit letzterem theilen? — Dem [obsiegenden]³³S. Glück ebendas. p. 25. n. 81. Miterben muss die Wahl gelassen werden, den, der nach dem Obsiegen seines Miterben Erbe geworden, oder in den Staat zurückgekehrt ist, entweder [am Vortheil des Sieges] Theil nehmen zu lassen, oder die Sache mit ihm in einer besondern Klage auszumachen. Ein Gleiches ist dann zu beobachten, wenn nachher ein Nachkömmling geboren worden ist; denn diesen Personen kann, wenn sie nach dem Siege ihres Miterben zur Erbschaft gelangen, kein Stillschweigen zugemuthet werden.

8Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Pomponius scribit, si uni ex heredibus praelegatae fuerint rationes, non prius ei tradendas, quam coheredes descripserint. nam et si servus actor, inquit, fuerit legatus, non alias eum tradendum, quam rationes reddiderit. nos videbimus, numquid et cautio sit interponenda, ut, quotiens desideratae fuerint rationes vel actor praelegatus, copia eorum fiat? plerumque enim authenticae rationes sunt necessariae actori ad instruenda ea, quae postea emergunt ad notitiam eius spectantia. et necessarium est cautionem ab eo super hoc coheredibus praestari. 1Idem Pomponius ait columbas, quae emitti solent de columbario, venire in familiae erciscundae iudicium, cum nostrae sint tamdiu, quamdiu consuetudinem habeant ad nos revertendi: quare si quis eas adpraehendisset, furti nobis competit actio. idem et in apibus dicitur, quia in patrimonio nostro computantur. 2Sed et si quid de pecoribus nostris a bestia ereptum sit, venire in familiae erciscundae iudicium putat, si feram evaserit: nam magis esse, ut non desinat nostrum esse, inquit, quod a lupo eripitur vel alia bestia, tamdiu, quamdiu ab eo non fuerit consumptum.

8Ulp. lib. XIX. ad Ed. Pomponius schreibt, wenn einem der Erben Rechnungen zum Voraus vermacht worden sind, so dürfen sie ihm nicht eher übergeben werden, als sie die Miterben abgeschrieben haben; denn, sagt er, auch wenn ein Sclav, der Verwalter ist, vermacht worden ist, so braucht er vor Ablegung der Rechnungen nicht übergeben zu werden. Wir wollen nun sehen, ob auch Sicherheit zu bestellen ist, die Rechnungen, oder den zum Voraus vermachten Verwalter, so oft sie verlangt werden, mitzutheilen und zu stellen; denn die Originalrechnungen sind meistens sowohl wie der Verwalter⁴⁴Actori ad instruenda ea etc. — Diese Stelle ist, wenn man nicht die scharfsinnige Conjectur des Cujaz. et actor annimmt, beinahe gar nicht verständlich. Ausserdem, dass die Basiliken (s. die Brencmannsche Note in der Göttinger C. J. Ausgabe) dieser Conjectur entsprechen, ist noch zu berücksichtigen, wie, wenn man actori liest, keine andere Bedeutung als Kläger passen würde, was aus einleuchtenden Gründen unzulässig ist; die Worte ad notitiam ejus spectantia zielen aber offenbar auf den servus actor, wie Cujaz. schon bemerkt. zur Aufklärung dessen nothwendig, worauf man, als zur Wissenschaft jenes gehörig, erst nachher stösst. Es ist daher nothwendig, dass von jenem deshalb seinen Miterben Sicherheit bestellt werde; dasselbe lehrt Pomponius. 1Die Tauben, sagt Pomponius, welche aus einem Taubenschlag zu fliegen pflegen, sind Gegenstand der Erbtheilungsklage, weil sie solange unser sind, als sie die Gewohnheit haben, zu uns zurückzukehren; wer sie daher festhält, wider den steht uns die Diebstahlsklage zu. Dasselbe gilt von den Bienen, weil sie mit zu unserem Vermögen gerechnet werden. 2Wenn uns ein Stück Vieh von einem wilden Thiere fortgeschleppt worden ist, so ist dasselbe nach seiner Ansicht, wenn es dem wilden Thiere entronnen, auch Gegenstand der Erbtheilungsklage; denn, sagt er, was von einem Wolf oder anderem wilden Thiere uns entrissen worden, das hört nicht eher auf, unser zu sein, als bis es von demselben verzehrt worden ist.

9Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. Veniunt in hoc iudicium res, quas heredes usuceperunt, cum defuncto traditae essent: hae quoque res, quae heredibus traditae sunt, cum defunctus emisset:

9Paul. lib. XXIII. ad Ed. Gegenstand dieser Klage sind auch Sachen, welche, dem Erblasser übergeben, von den Erben ersessen worden sind; auch solche Sachen, die der Erblasser gekauft hatte, und den Erben übergeben worden;

10Ulpianus libro nono decimo ad edictum. item praedia, quae nostri patrimonii sunt, sed et vectigalia vel superficiaria: nec minus hae quoque res, quas alienas defunctus bona fide possidet.

10Ulp. lib. XIX. ad Ed. nicht minder Landgüter, welche zu unserm Eigenthum gehören; auch Zins- und Erbpachtsgüter, so wie diejenigen Sachen, welche, obwohl einem Andern gehörig, der Erblasser im guten Glauben besitzt.

11Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. Partum quoque editum et post aditam hereditatem.

11Paul. lib. XXIII. ad Ed. Auch erst nach dem Erbantritt geborene Sclavenkinder,

12Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Et post litem contestatam Sabinus scribit in familiae erciscundae iudicium venire et adiudicari posse. 1Idem erit et si servis hereditariis ab extraneo aliquid datum sit. 2Res, quae sub condicione legata est, interim heredum est et ideo venit in familiae erciscundae iudicium et adiudicari potest cum sua scilicet causa, ut existente condicione eximatur ab eo cui adiudicata est aut deficiente condicione ad eos revertatur a quibus relicta est. idem et in statulibero dicitur, qui interim est heredum, existente autem condicione ad libertatem perveniat.

12Ulp. lib. XIX. ad Ed. und nach Einleitung des Verfahrens, schreibt Sabinus, werden Gegenstand der Erbtheilungsklage, und können zuerkannt werden. 1Dasselbe gilt, wenn Erbschaftssclaven etwas von einem Dritten gegeben worden ist. 2Eine bedingt vermachte Sache gehört einstweilen den Erben; darum wird sie Gegenstand der Erbtheilungsklage und kann zuerkannt werden, versteht sich, mit ihrer rechtlichen Eigenschaft, dass sie, wenn die Bedingung eintritt, demjenigen, dem sie zugesprochen worden, wieder entzogen wird, wenn jene aber nicht in Erfüllung geht, sie zu denen zurückkehrt, denen deren Entrichtung letztwillig aufgegeben worden ist. Dasselbe gilt von dem Bedingtfreien, der einstweilen den Erben gehört, mit dem Eintritt der Bedingung aber zur Freiheit gelangt.

13Papinianus libro septimo quaestionum. Alienationes enim post iudicium acceptum interdictae sunt dumtaxat voluntariae, non quae vetustiorem causam et originem iuris habent necessariam.

13Papin. lib. VII. Quaest. Nur freiwillige Veräusserungen sind nach der Einleitung des Verfahrens verboten, nicht solche, die einen ältern Grund und nothwendigen rechtlichen Ursprung haben.

14Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Sed et si usucapio fuerit coepta ab eo, qui heres non erat, ante litem contestatam et postea impleta fuerit, rem de iudicio subducit. 1Usus fructus an in iudicium deducatur, quaeritur: ut puta si deducto usu fructu fundus fuit ab heredibus legatus

14Ulp. lib. XIX. ad Ed. Wenn aber die Ersitzung von einem Nichterben vor der Einleitung des Verfahrens begonnen und nachher beendet worden ist, so entzieht er den Gegenstand dem Verfahren. 1Es ist die Frage, ob der Niessbrauch Gegenstand der Klage sei, z. B. wenn den Erben aufgegeben worden ist, ein Landgut mit Abzug des Niessbrauches vermächtnissweise herauszugeben,

15Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. vel si servo hereditario usus fructus legatus sit: nec enim a personis discedere sine interitu sui potest.

15Paul. lib. XXIII. ad Ed. oder wen der Niessbrauch einem Erbschaftssclaven vermacht worden ist; denn er kann, ohne selbst unterzugehen, von den [berechtigten] Personen nicht getrennt werden.

16Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Et puto officio iudicis contineri, ut, si volent heredes a communione usus fructus discedere, morem eis gerat cautionibus interpositis. 1Iulianus ait, si alii fundum, alii usum fructum fundi iudex adiudicaverit, non communicari usum fructum. 2Usus fructus et ex certo tempore et usque ad certum tempus et alternis annis adiudicari potest. 3Id quod amnis fundo post litem contestatam alluit, aeque venit in hoc iudicium. 4Sed et si dolo vel culpa quid in usum fructum ab uno ex heredibus factum sit, hoc quoque in iudicium venire Pomponius ait: nam et omnia, quae quis in hereditate dolo aut culpa fecit, in iudicium familiae erciscundae veniunt, sic tamen, si quasi heres fecerit. et ideo si vivo testatore unus ex heredibus pecuniam sustulerit, in familiae erciscundae iudicium ea non venit, quia tunc nondum heres erat: ubi autem quasi heres fecit, etsi aliam praeterea quis actionem habeat, tamen teneri eum familiae erciscundae iudicio Iulianus scribit. 5Denique ait, si unus ex heredibus rationes hereditarias deleverit vel interleverit, teneri quidem lege Aquilia, quasi corruperit: non minus autem etiam familiae erciscundae iudicio. 6Item si servus hereditarius propriam rem heredum unius subripuerit, Ofilius ait esse familiae erciscundae actionem et communi dividundo furtique actionem cessare. quare agentem familiae erciscundae iudicio consecuturum, ut aut ei servus adiudicetur aut litis aestimatio in simplum offeratur.

16Ulp. lib. XIX. ad Ed. Ich glaube jedoch, dass wenn die Erben aus der Gemeinschaft des Niessbrauches treten wollen, es in der Amtspflicht des Richters liege, ihnen gegen Sicherheitsstellung zu willfahren. 1Julian sagt, dass, wenn der Richter dem Einen das Landgut, und dem Andern dessen Niessbrauch zuerkannt habe, keine Gemeinschaft des Niessbrauches eintrete. 2Die Zuerkennung des Niessbrauches kann sowohl von einer bestimmten Zeit an, als bis zu einer bestimmten Zeit, als ein Jahr um das andere geschehen. 3Dasjenige, was ein Fluss nach der Einleitung des Verfahrens an ein Grundstück anspült, wird ebenfalls Gegenstand dieser Klage. 4Auch was in böser Absicht oder durch Verschuldung von Seiten eines der Erben wider den Niessbrauch angerichtet worden ist, sagt Pomponius, komme bei dieser Klage in Betracht. Denn es wird auch alles dasjenige, was Jemand durch Arglist oder Verschuldung in Betreff einer Erbschaft angerichtet hat, bei der Erbtheilungsklage berücksichtigt, jedoch nur, wenn er es als Erbe gethan hat. Wenn daher einer von den Erben noch bei Lebzeiten des Testators Geld entfremdet hat, so ist dies kein Gegenstand der Erbtheilungsklage, weil er damals noch nicht Erbe war; sobald er aber als Erbe gehandelt hat, so haftet er, schreibt Julian, auch wenn man noch ausserdem eine andere Klage wider ihn hat, durch die Erbtheilungsklage. 5Auch, sagt er, hafte derjenige Erbe, welcher Erbschaftsrechnungen verdorben oder abhanden gebracht, zwar durch das Aquilische Gesetz, wie wenn er sie zerstört hätte, nicht minder aber auch durch die Erbtheilungsklage. 6Ingleichen, sagt Ofilius, finde, wenn ein Erbschaftssclav eine dem einen der Erben allein gehörige Sache gestohlen habe, die Erbtheilungsklage Statt, dahingegen die Gemeingutstheilungs- und Diebstahlsklage wegfalle; deshalb würde jener, wenn er die Erbtheilungsklage anstelle, dadurch erlangen, dass ihm entweder der Sclav zuerkannt, oder die einfache Streitwürderung erlegt werde.

17Gaius libro septimo ad edictum provinciale. Damno commisso ab uno herede conveniens est dicere simpli habendam aestimationem in familiae erciscundae iudicio.

17Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Wenn einer von den Erben einen Schaden angerichtet hat, so ist es angemessen, dass die Schätzung desselben bei der Erbtheilungsklage nur einfach in Betracht zu ziehen sei.

18Ulpianus libro nono decimo ad edictum. His consequenter Iulianus ait: si ex pluribus heredibus uni servus sit generaliter per optionem legatus et heredes Stichum tabulas hereditarias interlevisse dicant vel corrupisse et propter hoc renuntiaverint, ne optaretur servus, deinde optatus vindicetur, poterunt, si ab eis vindicetur, doli mali exceptione uti et de servo quaestionem habere. 1Sed an in familiae erciscundae iudicium de morte testatoris vel de morte uxoris liberorumque suorum habebunt quaestionem heredes, quaeritur: et rectissime Pomponius ait haec ad divisionem rerum hereditariarum non pertinere. 2Idem quaerit, si quis testamento caverit, ut servus exportandus veneat, officio familiae erciscundae iudicis contineri, ut voluntas defuncti non intercidat. sed et cum monumentum iussit testator fieri, familiae erciscundae agent, ut fiat. idem tamen temptat, quia heredum interest, quos ius monumenti sequitur, praescriptis verbis posse eos experiri, ut monumentum fiat. 3Sumptuum, quos unus ex heredibus bona fide fecerit, usuras quoque consequi potest a coherede ex die morae secundum rescriptum imperatorum Severi et Antonini. 4Celsus etiam illud eleganter adicit coheredem et si non solvit habere familiae erciscundae iudicium, ut cogatur coheres solvere, cum alias non sit liberaturus rem creditor, nisi in solidum ei satisfiat. 5Si filius familias patri heres pro parte extitisset et a creditoribus peculiaribus conveniretur, cum paratus sit solvere id omne quod debetur, per doli exceptionem consequetur a creditoribus mandari sibi actiones: sed etiam familiae erciscundae iudicium cum coheredibus habet¹¹Die Großausgabe liest haberet statt habet.. 6Cum unus ex heredibus legatum exsolvit ei, qui missus fuerat in possessionem legatorum servandorum causa, putat Papinianus, et verum est, familiae erciscundae iudicium ei competere adversus coheredes, quia non alias discederet legatarius a possessione, quam vice pignoris erat consecutus, quam si totum ei legatum fuisset exsolutum. 7Sed et si quis Titio debitum solverit, ne pignus veniret, Neratius scribit familiae erciscundae iudicio eum posse experiri.

18Ulp. lib. XIX. ad Ed. Diesem gemäss sagt Julian, dass, wenn einem von mehreren Erben ein Sclav im Allgemeinen nach seiner Wahl vermacht worden sei, und die Erben behaupten, dass der Sclav Stichus Erbschaftsdocumente abhanden gebracht oder verdorben habe, und deshalb Anzeige gemacht haben, damit er nicht gewählt werden möge, nachher aber gewählt und in Anspruch genommen wird, dieselben, wenn er ihnen abgefordert wird, die Einrede der Arglist vorschützen, und den Sclaven zur Untersuchung ziehen können. 1Es ist die Frage erhoben worden, ob [das Ergebniss] der Untersuchung⁵⁵S. Voet ad h. l. — Es ist nämlich hier die poena 50 aureor. zu verstehen, wenn ein freier Mensch getödtet worden ist, welche Gegenstand einer Popularklage und nicht der Erbtheilung sind. Anton Faber Rational ad h. l. will zwar hier die Rächung des Todes verstehen; allein man muss den Voetschen Gründen dawider vollkommen Recht geben. über den Tod des Testators oder den seiner Gattin und seiner Kinder für die Erben Gegenstand der Erbtheilungsklage sei; Pomponius sagt jedoch ganz richtig, dass dieses die Theilung der Erbschaftssachen nicht angehe. 2Derselbe sagt, dass wenn Jemand in seinem Testament verordnet habe, es solle ein Sclav verschickt und verkauft werden, es Gegenstand der Amtspflicht des Richters über die Erbtheilung sei, den Willen des Verstorbenen aufrecht zu erhalten. Auch wenn der Testator die Errichtung eines Denkmals anbefohlen hat, kann die Erbtheilungsklage deshalb erhoben werden. Doch sagt er, es können die Erben wegen der Errichtung des Denkmals auch die Klage aus bestimmten Worten erheben, weil ihnen selbst daran gelegen ist, indem sie ein Recht an demselben haben. 3Einem Rescript der Kaiser Sever und Antonin zufolge kann derjenige von mehreren Erben, der im guten Glauben Kosten aufgewendet hat, von seinem Miterben auch die Zinsen davon vom Tage des Verzuges an fordern. 4Celsus macht auch noch die scharfsinnige Bemerkung, dass der eine Miterbe, wenn er auch nicht bezahlt habe, dennoch die Erbtheilungsklage erheben könne, um den Miterben zur Zahlung zu nöthigen, indem sonst der Gläubiger, wenn er nicht im Ganzen befriedigt wird, die [verpfändete] Sache nicht freigeben werde. 5Wenn ein Familiensohn seinen Vater zur Hälfte beerbt, und von Sondergutsgläubigern angegriffen, bereit ist, die ganze Schuldsumme zu entrichten, so wird er durch die Einrede der Arglist von den Gläubigern die Abtretung deren Klagen erlangen; er hat aber auch die Erbtheilungsklage wider seine Miterben. 6Wenn einer von den Miterben demjenigen, der der Erhaltung der Vermächtnisse wegen in den Besitz gesetzt worden ist, das Vermächtniss ausgezahlt hat, so glaubt Papinian, und zwar ganz richtig, dass ihm die Erbtheilungsklage wider die übrigen Miterben zustehe, indem der Vermächtnissinhaber ohnedies nicht aus dem Besitz gewichen wäre, den er pfandweise erlangt hatte, als bis ihm das ganze Vermächtniss gezahlt worden. 7Auch wer dem Titius eine [Erbschafts-]Schuld bezahlt hat, um den Verkauf eines Pfandes abzuwenden, kann, wie Neratius schreibt, Erbtheilungsklage erheben.

19Gaius libro septimo ad edictum provinciale. Item ex diverso similiter prospicere iudex debet, ut quod unus ex heredibus ex re hereditaria percepit stipulatusve est non ad eius solius lucrum pertineat. quae ita scilicet consequetur iudex, si aut reputationes inter eos fecerit aut si curaverit cautiones interponi, quibus inter eos communicentur commoda et incommoda.

19Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Gleichfalls muss der Richter auf ähnliche Weise im umgekehrten Fall dafür Sorge tragen, dass nicht dasjenige, was einer von den Erben aus einer Erbschaftssache vereinnahmt oder stipulirt hat, ihm allein zum Vortheil gereiche. Der Richter wird dieses dadurch bewirken, wenn er entweder gegenseitige Abrechnungen zwischen ihnen Statt finden lässt, oder für Sicherheitsleistungen, Gewinn und Verlust gemeinschaftlich zu tragen, sorgt.

20Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Si filia nupta, quae dotem conferre debuit, per errorem coheredum ita cavit, ut, quod a marito reciperasset, pro partibus hereditariis solveret, nihilo minus arbitrum familiae erciscundae sic arbitraturum Papinianus scribit, ut, etiamsi constante matrimonio ipsa diem suum obierit, conferatur dos: nam imperitia, inquit, coheredum iurisdictionis formam mutare non potuit. 1Si filius familias iussu patris obligatus sit, debebit hoc debitum praecipere: sed et si in rem patris vertit, idem placet, et si de peculio, peculium praecipiet: et ita imperator noster rescripsit. 2Hoc amplius filius familias heres institutus dotem uxoris suae praecipiet, nec immerito, quia ipse onera matrimonii sustinet. integram igitur dotem praecipiet et cavebit defensum iri coheredes, qui ex stipulatu possunt conveniri. idem et si alius dotem dedit et stipulatus est. nec solum uxoris suae dotem, sed etiam filii sui uxoris, quasi hoc quoque matrimonii onus ad ipsum spectet, quia filii onera et nurus ipse adgnoscere necesse habet. praecipere autem non solum patri datam dotem filium oportere, verum etiam ipsi filio Marcellus scribit, sed filio datam tamdiu, quamdiu peculium patitur vel in rem patris versum sit. 3Si pater inter filios sine scriptura bona divisit et onera aeris alieni pro modo possessionum distribuit, non videri simplicem donationem, sed potius supremi iudicii divisionem Papinianus ait. plane, inquit, si creditores eos pro portionibus hereditariis conveniant et unus placita detrectet, posse cum eo praescriptis verbis agi, quasi certa lege permutationem fecerint, scilicet si omnes res divisae sint. 4Familiae erciscundae iudicium amplius quam semel agi non potest nisi causa cognita: quod si quaedam res indivisae relictae sunt, communi dividundo de his agi potest. 5Papinianus ait, si uni ex heredibus onus aeris alieni iniungatur citra speciem legati, officio iudicis familiae erciscundae cognoscentis suscipere eum id oportere, sed non ultra dodrantem portionis suae, ut quadrantem illibatum habeat: indemnes igitur coheredes suos praestare cavebit. 6Idem scribit et si filius in muneribus publicis, in quibus pater ei consentit, reliquatus est et pro parte heres scriptus est, hoc quoque debere praecipere, quia et hoc patris aes alienum fuit: sed si qua munera post mortem patris suscepit, ab his heredes patris soluti sunt. 7Neratius autem respondit: eum, qui plures filios haberet, unum ex filiis ἀγωνοθεσίαν suscepturum professum esse et priusquam honore fungeretur, mortuum esse omnibus filiis heredibus institutis, et quaesitum esse, an is filius, quod in eam rem impendisset, familiae erciscundae consequatur: eique respondisse nulla actione idem consequi posse. quod merito displicet. debet itaque hoc in familiae erciscundae iudicium venire. 8Item Papinianus scribit, si maritus alterum ex heredibus onus dotis solvendae, quae in stipulationem venit, suscipere iussit et mulier adversus utrumque dirigat dotis petitionem, coheredem esse defendendum ab eo, qui suscipere onus iussus est. sed legata, quae ab utroque pro dote data electa dote retinentur, in compendio coheredis esse, qui debito levatur, non oportet, videlicet ut coheres, qui onus aeris alieni suscepit, officio iudicis legatum consequatur. et verum est hoc, nisi aliud testator edixit. 9Idem scribit, quod uni ex coheredibus statuliber condicionis implendae nomine dedit de peculio, in hoc iudicium non venire nec communicari debere:

20Ulp. lib. XIX. ad Ed. Wenn eine verheirathete Tochter, welche zur Einwerfung ihres Eingebrachten verpflichtet war, aus Irrthum ihrer [stipulirenden] Miterben dergestalt Sicherheit bestellt hat, das, was sie von ihrem Ehemann wieder erlangen werde, als Erbegelder zurückzahlen zu wollen, so, schreibt Papinian, würde der die Erbtheilung erörternde Richter nichts desto weniger die Einwerbung der Mitgift auch dann erkennen, wenn jene noch während der Ehe mit Tode abgegangen wäre; denn, sagt er, die Unkunde der Miterben kann die Form der Gerichtsbarkeit nicht ändern. 1Wenn ein Familiensohn auf Geheiss seines Vaters eine Verbindlichkeit eingegangen ist, so darf er diese Schuld im Voraus abziehen; dasselbe ist der Fall, wenn er eine Verwendung in den Nutzen des Vaters davon gemacht hat, und wenn in Ansehung des Sondergutes, so kann er das Sondergut abziehen; so hat unser Kaiser verordnet. 2Um so mehr kann der zum Erben eingesetzte Familiensohn die Mitgift seiner Ehefrau im Voraus abziehen; und zwar mit Recht, denn er trägt die Lasten der Ehe selbst. Er kann also die Mitgift ganz unverkürzt vorwegnehmen, und braucht nur Sicherheit zu bestellen, seine Miterben, welche auf den Grund der Stipulation [von dem Besteller der Mitgift] angegriffen werden können, zu vertreten; dasselbe ist der Fall, wenn ein Anderer die Mitgift gegeben und [deren Rückgabe] stipulirt hat. [Dies ist] nicht blos [in Ansehung] der Mitgift seiner eigenen Ehefrau [zu verstehen,] sondern auch der der Ehefrau seines Sohnes, indem gleichsam auch die Lasten dieser Ehe ihn angehen, weil er die Erhaltung seines Sohnes und seiner Schwiegertochter zu übernehmen verpflichtet ist. Der Sohn darf aber, wie Marcell schreibt, nicht blos die seinem Vater eingehändigte Mitgift vorweg abziehen, sondern auch die ihm selbst gegebene; im letztern Fall jedoch nur insoweit, als sein Sondergut ausreicht, oder Verwendung in des Vaters Nutzen geschehen ist. 3Wenn der Vater sein Vermögen zwischen seinen Söhnen ohne schriftliche Verfügung getheilt, und die Schulden nach Maassgabe der Besitzungen vertheilt hat, so, schreibt Papinian, sei keine einfache Schenkung, sondern vielmehr eine letztwillige Theilung anzunehmen. Wenn daher, sagt er, die Gläubiger sie nach ihren Erbtheilen belangen, und einer derselben sich den Verfügungen des Vaters widersetzt, so kann wider ihn die Klage aus bestimmten Worten angestellt werden, indem sie gleichsam die Auseinandersetzung nach einem bestimmten Vertrage getroffen haben, vorausgesetzt, dass Alles getheilt worden ist. 4Die Erbtheilungsklage kann nicht öfter als einmal erhoben werden, ausser nach vorheriger Untersuchung über die Sache⁶⁶Was hier für ein Fall gemeint sei, ist schon von den Glossatoren sehr bestritten worden. Glück (XI. p. 33.) erklärt mit Voet (ad h. t. §. 12.), es sei ein vergessener Miterbe gemeint. Allein mir scheint immer noch Duarens Marginalnote bei Russard am annehmlichsten, der auf l. 35. Dig. de pactis verweist.. Sind einige Sachen ungetheilt gelassen worden, so kann deren wegen die Gemeingutstheilungsklage erhoben werden. 5Papinian sagt: wenn einem der Erben die Berichtigung einer Schuld auferlegt worden ist, ohne derselben den Charakter eines Vermächtnisses beizulegen, so muss zwar der die Erbtheilung leitende Richter denselben zur Uebernahme jener Beschwerung nöthigen, jedoch nur bis auf drei Viertheile seines Erbantheils, so dass er das Viertheil unverkürzt behält; er muss daher seinen Miterben Schadloshaltung verbürgen. 6Derselbe schreibt: wenn ein Sohn durch seinen, mit Zustimmung des Vaters erfolgten Eintritt in öffentliche Aemter, Verbindlichkeiten auf sich genommen hat, und [nachher von demselben] zur Hälfte als Erbe eingesetzt worden ist, so darf er auch in Ansehung dessen ein Abzug im Voraus machen, weil dieses eine Schuld seines Vaters war; in Betreff derjenigen Aemter aber, die er erst nach dem Tode seines Vaters übernommen hat, sind des Vaters Erben von Verbindlichkeiten frei. 7Neratius erzählt aber den Fall, dass er, als Jemand, der mehrere Söhne, und einen derselben zu dem Amte eines Kampfrichters bestimmt hatte, bevor dieser die Ehrenstelle antrat, mit Einsetzung aller seiner Söhne zu Erben gestorben sei, auf die Frage, ob der Sohn das, was er bereits darauf verwendet hatte, mit der Erbtheilungsklage erlangen werde, ihm geantwortet habe, er könne deshalb gar keine Klage erheben. Dies ist ganz unrichtig; es ist allerdings Gegenstand der Erbtheilungsklage. 8Ebenso schreibt Papinian, dass, wenn der Ehemann dem einen von seinen beiden Erben die Rückzahlung der Mitgift, als Gegenstand einer Stipulation, zu übernehmen aufgegeben hat, und die Witwe nachher wider beide auf Rückerstattung der Mitgift Klage erhebt, der Miterbe von dem, welchem die Uebernahme der Beschwerung aufgegeben worden, vertreten werden müsse. Dahingegen dürfen aber die Vermächtnisse, deren Entrichtung beiden Erben [an die Ehefrau] aufgegeben worden, und die nun, wenn dieselbe [statt deren lieber] die Mitgift erwählt hat, nicht entrichtet zu werden brauchen, dem Miterben, welcher von der Verbindlichkeit [die Mitgift zurückzuerstatten, alsdann dadurch, dass sie dem Andern für diesen Fall allein aufgegeben worden,] befreiet wird, nicht zu Gute gehen; es wird vielmehr derjenige Miterbe, welcher die Beschwerung der Schuld übernommen, das Vermächtniss durch den Richter allein erhalten. Und dies ist richtig, es hätte denn der Testator etwas Anderes verordnet. 9Derselbe schreibt, dasjenige, was ein Bedingtfreier zur Erfüllung der Bedingung einem Miterben von seinem Sondergute gezahlt habe, sei nicht Gegenstand dieser Klage, und brauche nicht getheilt zu werden;

21Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. idem et in communi dividundo.

21Paul. lib. XXIII. ad Ed. ebensowenig der Gemeingutstheilungsklage.

22Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Item Labeo scribit, si unus heredum thensaurum relictum a testatore effodit, familiae erciscundae iudicio eum teneri, etsi cum extraneo conscio partitus sit. 1Familiae erciscundae iudex ita potest pluribus eandem rem adiudicare, si aut pluribus fuerit unius rei praeceptio relicta (ubi etiam necessitatem facere Pomponius scribit, ut pluribus adiudicetur) vel si certam partem unicuique coheredum adsignet: sed potest etiam licitatione admissa uni rem adiudicare: 2Sed et regionibus divisum fundum posse adiudicare secundum divisionem nemo dubitaverit. 3Sed etiam cum adiudicat, poterit imponere aliquam servitutem, ut alium alii servum faciat ex iis¹¹Die Großausgabe liest is statt iis. quos adiudicat: sed si pure alii adiudicaverit fundum, alium adiudicando amplius servitutem imponere non poterit. 4Familiae erciscundae iudicium ex duobus constat, id est rebus atque praestationibus, quae sunt personales actiones. 5Papinianus de re quae apud hostes est Marcellum reprehendit, quod non putat in praestationes eius rei venire in familiae erciscundae iudicium, quae apud hostes est. quid enim impedimentum est rei praestationem venire, cum et ipsa veniat

22Ulp. lib. XIX. ad Ed. Ingleichen schreibt Labeo, wenn einer der Erben einen vom Testator hinterlassenen Schatz ausgegraben, so hafte er durch die Erbtheilungsklage, wenn er ihn auch mit einem Dritten darum Wissenden getheilt habe. 1Der Erbtheilungsrichter kann Mehreren dieselbe Sache dann zuerkennen, wenn entweder Mehreren eine Sache zum Voraus hinterlassen worden ist, in welchem Fall, wie Pomponius schreibt, auch die Nothwendigkeit erfordert, dass sie Mehreren zuerkannt werde, oder wenn er jedem der Miterben einen bestimmten Theil anweist; auch kann er sie, nach vorgängig zugelassener Versteigerung, Einem zuerkennen. 2Dass er ein in bestimmte Stücken getheiltes Landgut [Mehreren] der Theilung gemäss zuerkennen könne, unterliegt keinem Zweifel. 3Beim Zuerkennen kann er auch Dienstbarkeiten auferlegen, so dass er von den [Landgütern], welche er zuerkennt, eines dem andern dienstbar macht; wenn er aber dem Einen ein Landgut [bereits] unbedingt zuerkannt hat, so kann er, wenn er [nachher] das andere zuerkennt, [jenem]⁷⁷Wegen der Zusätze in [—] s. Glück IX. p. 96. keine Dienstbarkeit weiter auferlegen. 4Die Klage auf Erbtheilung hat zweierlei zum Gegenstande, Sachen und Leistungen, deren wegen persönliche Klagen Statt finden. 5Papinian tadelt den Marcell, weil er annehme, dass die Entrichtung einer in feindlicher Gewalt befindlichen Sache nicht Gegenstand der Erbtheilungsklage sei; denn was steht dem entgegen, die Entrichtung dieser Sache zu berücksichtigen, da sie ja selbst verkauft werden kann,

23Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. propter spem postliminii? scilicet cum cautione, quia possunt non reverti: nisi si tantum aestimatus sit dubius eventus.

23Paul. lib. XXIII. ad Ed. wegen der Hoffnung auf das Heimkehrrecht? Natürlich wird hier eine Sicherheitsbestellung vorausgesezt⁸⁸Sc. ut pecunia reddatur ei, cui res fuit adjudicata, sagt die Glosse., weil der Fall eintreten kann, dass sie nicht zurückkehrt, es müsste denn der zweifelhafte Ausgang auf so hoch geschätzt worden sein⁹⁹Tunc enim nihil redditur, quasi spes emta fuerit. Glosse..

24Ulpianus libro nono decimo ad edictum. Sed et eius rei, quae in rebus humanis esse desiit, veniunt praestationes: et ego Papiniano consentio. 1Familiae erciscundae iudicium et inter bonorum possessores et inter eum cui restituta est hereditas ex Trebelliano senatus consulto et ceteros honorarios successores locum habet.

24Ulp. lib. XIX. ad Ed. Auch Leistungen solcher Sachen, deren Existenz in der Welt aufgehört hat, können in Betracht kommen; hierin stimme ich dem Papinian bei. 1Die Erbtheilungsklage findet sowohl zwischen Nachlassbesitzern, als demjenigen, dem eine Erbschaft in Folge des Trebellianischen Senatsbeschlusses [theilweise] herausgegeben worden, und den übrigen würdenrechtlichen Nachfolgern Statt.

25Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. Heredes eius, qui apud hostes decessit, hoc iudicio experiri possunt. 1Si miles alium castrensium, alium ceterorum bonorum heredem fecerit, non est locus familiae erciscundae iudicio: divisum est enim per constitutiones inter eos patrimonium, quemadmodum cessat familiae erciscundae iudicium, cum nihil in corporibus, sed omnia in nominibus sunt. 2Quantum vero ad accipiendum familiae erciscundae iudicium nihil interest, possideat quis hereditatem nec ne. 3De pluribus hereditatibus, quae inter eosdem ex diversis causis communes sint, unum familiae erciscundae iudicium sumi potest. 4Si inter me et te Titiana hereditas communis sit, inter me autem et te et Titium Seiana, posse unum iudicium accipi inter tres Pomponius scribit. 5Item si plures hereditates inter nos communes sunt, possumus de una familiae erciscundae iudicium experiri. 6Si testator rem communem cum extraneo habebat sive rei suae partem alicui legavit aut heres ante iudicium familiae erciscundae acceptum partem suam alienavit, ad officium iudicis pertinet, ut eam partem, quae testatoris fuit, alicui iubeat tradi. 7Quod pro emptore vel pro donato puta coheres possidet, in familiae erciscundae iudicium venire negat Pomponius. 8Idem scribit, cum ego et tu heredes Titio extitissemus, si tu partem fundi, quem totum hereditarium dicebas, a Sempronio petieris et victus fueris, mox eandem partem a Sempronio emero et traditus mihi fuerit, agente te familiae erciscundae iudicio non veniet non solum hoc quod pro herede possidetur, sed nec id quod pro emptore: cum enim per iudicem priorem apparuit totam non esse hereditatis, quemadmodum in familiae erciscundae iudicium veniat? 9An ea stipulatio, qua singuli heredes in solidum habent actionem, veniat in hoc iudicium, dubitatur: veluti si is qui viam iter actus stipulatus erat decesserit, quia talis stipulatio per legem duodecim tabularum non dividitur, quia nec potest. sed verius est non venire eam in iudicium, sed omnibus in solidum competere actionem et, si non praestetur via, pro parte hereditaria condemnationem fieri oportet. 10Contra si promissor viae decesserit pluribus heredibus institutis, nec dividitur obligatio nec dubium est quin duret, quoniam viam promittere et is potest, qui fundum non habet. igitur quia singuli in solidum tenentur, officio iudicis cautiones interponi debere, ut, si quis ex his conventus litis aestimationem praestiterit, id pro parte a ceteris consequatur. 11Idem dicendum est et si testator viam legaverit. 12In illa quoque stipulatione prospiciendum est coheredibus, si testator promiserat ‘neque per se neque per heredem suum fieri, quo minus ire agere possit’, quoniam uno prohibente in solidum committitur stipulatio, ne unius factum ceteris damnosum sit. 13Idem iuris est in pecunia promissa a testatore, si sub poena promissa sit: nam licet haec obligatio dividatur per legem duodecim tabularum, tamen quia nihilum prodest ad poenam evitandam partem suam solvere, sive nondum soluta est pecunia nec dies venit, prospiciendum est per cautionem, ut de indemnitate caveat per quem factum fuerit, ne omnis pecunia solveretur, aut ut caveat se ei qui solidum solverit partem praestaturum: sive etiam solvit unus universam pecuniam quam defunctus promittit, ne poena committeretur, familiae erciscundae iudicio a coheredibus partes recipere poterit. 14Idem observatur in pignoribus luendis: nam nisi universum quod debetur offeratur, iure pignus creditor vendere potest. 15Si unus ex coheredibus noxali iudicio servum hereditarium defenderit et litis aestimationem optulerit, cum hoc expediret, id pro parte hoc iudicio consequatur. idem est et si unus legatorum nomine caverit, ne in possessionem mitterentur. et omnino quae pro parte expediri non possunt si unus cogente necessitate fecerit, familiae erciscundae iudicio locus est. 16Non tantum dolum, sed et culpam in re hereditaria praestare debet coheres, quoniam cum coherede non contrahimus, sed incidimus in eum: non tamen diligentiam praestare debet, qualem diligens pater familias, quoniam hic propter suam partem causam habuit gerendi et ideo negotiorum gestorum ei actio non competit: talem igitur diligentiam praestare debet, qualem in suis rebus. eadem sunt, si duobus res legata sit: nam et hos coniunxit ad societatem non consensus, sed res. 17Si incerto homine legato et postea defuncto legatario aliquis ex heredibus legatarii non consentiendo impedierit legatum, is qui impedit hoc iudicio ceteris quanti intersit eorum damnabitur. idem est, si e contrario unus ex heredibus, a quibus generaliter homo legatus est quem ipsi elegerint, noluerit consentire, ut praestetur quem solvi omnibus expediebat, et ideo conventi a legatario iudicio pluris damnati fuerint. 18Item culpae nomine tenetur, qui, cum ante alios ipse adisset hereditatem, servitutes praediis hereditariis debitas passus est non utendo amitti. 19Si filius cum patrem defenderet condemnatus solverit vel vivo eo vel post mortem, potest aequius dici habere petitionem a coherede in familiae erciscundae iudicio. 20Iudex familiae erciscundae nihil debet indivisum relinquere. 21Item curare debet, ut de evictione caveatur his quibus adiudicat. 22Si pecunia, quae domi relicta non est, per praeceptionem relicta sit, utrum universa a coheredibus praestanda sit an pro parte hereditaria, quemadmodum si pecunia in hereditate relicta esset, dubitatur. et magis dicendum est, ut id praestandum sit, quod praestaretur, si pecunia esset inventa.

25Paul. lib. XXIII. ad Ed. Die Erben dessen, der in feindlicher Gewalt gestorben ist, können diese Klage anstellen. 1Wenn ein Soldat den Einen zum Erben seines Beutegutes, und einen Andern zum Erben seines übrigen Vermögens gemacht hat, so findet die Erbtheilungsklage nicht Statt; denn der Nachlass ist dann zwischen ihnen durch die Constitutionen schon getheilt; gleichwie die Erbtheilungsklage wegfällt, wenn gar keine Körper, sondern blosse Forderungen vorhanden sind. 2Was die Einlassung auf die Erbtheilungsklage betrifft, so ist es einerlei, ob Jemand die Erbschaft besitzt oder nicht. 3Mehrere Erbschaften, welche zwischen denselben Personen aus verschiedenen Gründen gemeinschaftlich sind, können in eine Erbtheilungsklage zusammenbegriffen werden. 4Wenn zwischen mir und dir die Titianische Erbschaft, und zwischen mir, dir, und dem Titius die Sejanische gemeinschaftlich ist, so kann, schreibt Pomponius, zwischen uns Dreien eine Erbtheilungsklage eingeleitet werden. 5Ebenso können wir, wenn mehrere Erbschaften zwischen uns gemeinschaftlich sind, wegen einer einzigen Erbtheilungsklage erheben. 6Wenn der Testator eine Sache mit einem Dritten gemeinschaftlich besass, oder die Hälfte einer ihm allein gehörigen Sache einem Andern vermacht, oder der Erbe vor der Einlassung auf die Erbtheilungsklage, seine Hälfte veräussert hat, so muss der Richter Amtswegen dafür sorgen, dass die dem Testator gehörige Hälfte einem Miterben übergeben werde¹⁰¹⁰Die Erklärung dieser von Vielen falsch verstandenen Stelle s. bei Glück XI. p. 53.. 7Was ein Miterbe z. B. als gekauft oder als geschenkt besitzt, das, sagt Pomponius, werde nicht Gegenstand der Erbtheilungsklage. 8Derselbe lehrt: wenn wir, ich und du, Erben des Titius geworden sind, und du die Hälfte von einem Landgute, von dem du behauptetest, dass das ganze ein Erbschaftsgrundstück sei, vom Sempronius klagend gefordert hast und besiegt worden bist, kurz darnach aber ich dieselbe Hälfte vom Sempronius gekauft habe, und mir [das ganze Landgut]¹¹¹¹Nämlich theils in Folge des Kaufs, theils in Fogle von mir angestellter hereditatis petitio. Glosse. übergeben worden ist, so wird nicht nur nicht das, was ich als Erbe besitze, sondern auch nicht das, was ich als Käufer besitze, Gegenstand der Erbtheilungsklage, wenn du solche [gegen mich] erhoben hast. Denn wenn es sich durch den vorigen Richter ergeben hat, dass es ganz und gar nicht zur Erbschaft gehörig sei, wie soll es da Gegenstand der Erbtheilungsklage werden können? 9Es wird bezweifelt, ob diejenige Stipulation, vermöge deren die einzelnen Erben eine Klage auf das Ganze haben, Gegenstand dieser Klage werde — z. B. wenn der Erblasser sich einen Fahrweg, Fusssteig oder Uebertrift stipulirt hat —, weil eine solche Stipulation dem Zwölftafelgesetz zufolge, als untheilbar, nicht getheilt wird. Es ist aber richtiger, dass dieselbe nicht Gegenstand dieser Klage werde, sondern Allen die Klage auf das Ganze zustehe, und es muss, wenn der Fahrweg verweigert wird, die Verurtheilung je nach den Erbantheilen geschehen. 10Ist im umgekehrten Fall derjenige, welcher den Weg zu gestatten versprochen hat, mit Hinterlassung mehrerer Erben gestorben, so wird weder die Verbindlichkeit getheilt, noch unterliegt deren Fortdauer einem Zweifel, weil auch derjenige einen Weg versprechen kann, wer kein Landgut besitzt; weil nun also jeder Einzelne auf das Ganze haftet, so muss der Richter für [gegenseitige] Sicherheitsbestellungen sorgen, damit, wenn einer von ihnen belangt wird und die Streitwürderung hat ersetzen müssen, er von den übrigen antheilsmässigen Ersatz erhalte. 11Dasselbe ist der Fall, wenn der Testator einen Weg vermacht hat. 12Auch bei der Stipulation, wenn der Testator versprochen hat, dass weder er, noch seine Erben dem Gehen und Fahren etwas in den Weg legen wollten, ist Vorsicht für die Miterben nothwendig, weil wenn ein einziger ein Hinderniss bewirkt, die Stipulation auf das Ganze in Wirksamkeit tritt, damit nicht die Handlung des einen, allen andern Nachtheil bereite. 13Dasselbe ist Rechtens, wenn der Testator eine Geldzahlung bei Strafe versprochen hat; denn wiewohl diese Verpflichtung durch das Zwölftafelgesetz getheilt wird, so muss dennoch, weil die Zahlung seines Antheils [Niemandem] zur Vermeidung der Strafe etwas nützt, entweder, wenn die Zahlung noch nicht erfolgt und der Termin noch nicht eingetreten ist, mittelst Sicherheitsbestellung dafür gesorgt werden, dass derjenige, wer daran Schuld ist, dass die Zahlung nicht ganz erfolgte, die übrigen schadlos halten muss, oder demjenigen die Erstattung seines Antheils versichert, der das Ganze gezahlt hat; oder es kann auch, wenn einer das ganze Geld, was der Erblasser versprochen, zur Abwendung der Strafe gezahlt hat, dieser die einzelnen Antheile von den Miterben durch die Erbtheilungsklage wiedererlangen. 14Dasselbe gilt in Betreff der Einlösung von Pfändern; denn wenn hier nicht die ganze Schuldsumme erlegt wird, so kann der Gläubiger dem Rechte nach das Pfand verkaufen. 15Wenn einer der Miterben einen Erbschaftssclaven in einer Noxalklage vertreten, und die Streitwürderung erlegt hat, so kann er den Betrag nach den Antheilen mittelst dieser Klage, vorausgesetzt, dass es von Vortheil war, zurückfordern. Dasselbe ist dann der Fall, wenn einer eine Bürgschaft wegen Vermächtnisse gestellt hat, um die Einweisung in den Besitz zu verhüten, und es findet die Erbtheilungsklage überhaupt allemal dann Statt, wenn einer allein im Drange der Nothwendigkeit etwas gethan hat, was nach Antheilen nicht abgemacht werden kann. 16Der Miterbe muss in Bezug auf die Erbschaftsangelegenheiten nicht allein Arglist, sondern auch Verschuldung vertreten, weil man mit einem Miterben kein Contractsverhältniss eingeht, sondern zufällig mit ihm zusammentrifft; jedoch braucht er nicht diejenige Achtsamkeit zu vertreten, wie ein achtsamer Familienvater, weil er wegen seines eigenen Antheils einen Grund hat, sich mit der Geschäftsführung zu befassen; und darum steht ihm auch die Geschäftsführungsklage nicht zu. Er braucht also nur eine solche Achtsamkeit zu vertreten, wie [er sie] in seinen eigenen Geschäften [beobachtet]. Ganz dasselbe gilt, wenn eine Sache Zweien vermacht worden ist; denn auch sie führt nicht gegenseitige Einwilligung, sondern die Sache selbst zur Gemeinschaft zusammen. 17Wenn ein unbestimmter Sclav vermacht worden ist, und nach dem darauf erfolgten Ableben des Vermächtnissinhabers einer von dessen Erben dadurch, dass er [mit den übrigen in der Wahl] nicht übereingestimmt, das Vermächtniss vereitelt hat, so wird derselbe vermittelst dieser Klage den übrigen zum Ersatz deren Interesses verurtheilt werden. Derselbe Fall ist dann vorhanden, wenn umgekehrt einer von den Erben, denen im Allgemeinen die Herausgabe eines Sclaven vermächtnissweise nach eigener Wahl auferlegt worden ist, nicht hat einstimmen wollen, denjenigen zu stellen, dessen Uebergabe Allen vortheilhaft war, und dieselben deshalb vom Vermächtnissinhaber belangt zu mehr verurtheilt worden sind. 18Ingleichen haftet wegen Verschuldung derjenige, der, nachdem er früher als die übrigen die Erbschaft angetreten, die den erbschaftlichen Grundstücken schuldigen Dienstbarkeiten durch Nichtgebrauch hat verloren gehen lassen. 19Wenn ein Sohn, der seinen Vater vertreten hat, verurtheilt worden ist und Zahlung entweder noch bei dessen Lebzeiten oder nach seinem Tode geleistet hat, so ist es billig, dass er mittelst der Erbtheilungsklage von seinem Miterben [Entschädigung] fordern könne. 20Der Erbtheilungsrichter darf Nichts ungetheilt lassen. 21Ingleichen muss er dafür sorgen, dass denen, welchen er etwas zuerkennt, wegen Entwährung gebürgt werde. 22Wenn eine bestimmte Geldsumme, welche sich in der Nachverlassenschaft nicht befindet, einem Erben ausser seinem Erbtheil im Voraus¹²¹²Per praeceptionem, s. Brisson. h. v. vermacht worden ist, so fragt es sich, ob es von den Miterben [nach Kopftheilen] oder nach Verhältniss ihrer Erbantheile zu entrichten sei, wie wenn das Geld im Nachlass wirklich vorhanden gewesen wäre¹³¹³Weil alsdann der Antheil eines jeden verhältnissmässig vermindert wird.. Es spricht aber mehr dafür, dass die Entrichtung in der Art erfolgen müsse, wie sie erfolgt sein würde, wenn das Geld gefunden worden wäre.

26Gaius libro septimo ad edictum provinciale. Officio autem iudicis convenit iubere rem hereditariam venire unam pluresve pecuniamque ex pretio redactam ei numerari, cui legata sit.

26Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Es entspricht der Amtspflicht des Richters, den Verkauf einer oder mehrerer Erbschaftssachen anzubefehlen, und das gelöste Geld dem zu zahlen, dem es vermacht worden ist.

27Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. In hoc iudicio condemnationes et absolutiones in omnium persona faciendae sunt: et ideo si in alicuius persona omissa sit damnatio, in ceterorum quoque persona quod fecit iudex non valebit, quia non potest ex uno iudicio res iudicata in partem valere, in partem non valere.

27Paul. lib. XXIII. ad Ed. Die Verurtheilung und Losprechung bei dieser Klage muss auf die Personen aller Erben erstreckt werden; ist daher die Verurtheilung in Betreff einer einzigen Person unterlassen, so gilt auch Alles, was der Richter in Bezug auf die übrigen bestimmt hat, nicht, weil in einem und demselben Verfahren die Entscheidung nicht theilweise gültig und theilweise ungültig sein kann.

28Gaius libro septimo ad edictum provinciale. Rem pignori creditori datam si per praeceptionem legaverit testator, officio iudicis continetur, ut ex communi pecunia luatur eamque ferat is cui eo modo fuerat legata.

28Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Wenn der Testator eine seinem Gläubiger verpfändete Sache einem Miterben zum Voraus vermacht hat, so liegt es in der Amtspflicht des Richters, dieselbe mit gemeinschaftlichem Erbegelde einzulösen, und sie dem zu verschaffen, dem sie auf diese Weise vermacht worden ist.

29Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. Si pignori res data defuncto sit, dicendum est in familiae erciscundae iudicium venire: sed is cui adiudicabitur in familiae erciscundae iudicio pro parte coheredi erit damnandus nec cavere debet coheredi indemnem eum fore adversus eum qui pignori dederit, quia pro eo erit, ac si hypothecaria vel Serviana actione petita litis aestimatio oblata sit, ut et is qui optulerit adversus dominum vindicantem exceptione tuendus sit. contra quoque si is heres, cui pignus adiudicatum est, velit totum reddere, licet debitor nolit, audiendus est. non idem dici potest, si alteram partem creditor emerit: adiudicatio enim necessaria est, emptio voluntaria: nisi si obiciatur creditori, quod animose licitus sit. sed huius rei ratio habebitur, quia quod creditor egit, pro eo habendum est ac si debitor per procuratorem egisset et eius, quod propter necessitatem impendit, etiam ultro est actio creditori.

29Ad Dig. 10,2,29Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 233a, Note 1; Bd. I, § 237, Note 17.Paul. lib. XXIIII. ad Ed. Eine dem Erblasser verpfändete Sache kommt bei der Erbtheilung in Betracht; derjenige, dem sie zuerkannt worden, wird aber mittelst der Erbtheilungsklage angehalten, seinen Miterben zu seinem Antheile zu befriedigen. Dieser braucht aber seinem Miterben keine Sicherheit dafür zu bestellen, ihn wider den, der das Pfand gegeben, schadlos stellen zu wollen; denn es ist ganz derselbe Fall vorhanden, wie wenn die mittelst der hypothecarischen oder Servianischen Klage in Anspruch genommene Streitwürderung erlegt worden ist, so dass derjenige, der [seinem Miterben dessen Antheil]¹⁴¹⁴Glosse. erlegt hat, wider den die Eigenthumsklage erhebenden Eigenthümer mittelst der Einrede [der Arglist] geschützt werden muss. Wenn aber umgekehrt der Erbe, dem das Pfand zuerkannt worden ist, dasselbe ganz zurückgeben will, so muss er, auch wider den Willen des Schuldners, gehört werden. Nicht dasselbe ist dann der Fall, wenn der Gläubiger den andern Theil kaufweise an sich gebracht hat, denn das Zuerkennen ist die Folge der Nothwendigkeit, der Kauf aber des freien Willens; es müsste denn dem Gläubiger entgegnet werden, er habe absichtlich [die Sache] zu einem hohen Preise erstanden. Hierauf wird darum Rücksicht genommen, weil alsdann das, was der Gläubiger gethan, so angesehen wird, wie wenn der Schuldner durch ihn als Geschäftsbesorger gehandelt hätte, und darum hat der Gläubiger dessen wegen, was er aus Nothwendigkeit aufgewendet hat, auch natürlich eine Klage.

30Modestinus libro sexto responsorum. Fundus mihi communis est pupillae coheredi: in eo fundo reliquiae sunt conditae, quibus religio ab utriusque patribus debebatur, nam parentes quoque eiusdem pupillae ibi sepulti sunt: sed tutores distrahere fundum volunt: ego non consentio, sed portionem meam possidere malo, cum universitatem emere non possim et velim pro meo arbitrio exsequi ius religionis. quaero, an recte arbitrum communi dividundo ad hunc fundum partiendum petam an etiam is arbiter, qui familiae erciscundae datur, isdem partibus fungi possit, ut hanc possessionem exemptis ceteris corporibus hereditariis pro iure cuique nobis partiatur. Herennius Modestinus respondit nihil proponi, cur familiae erciscundae iudicio addictus arbiter officium suum etiam in eius fundi de quo agitur divisionem interponere non possit: sed religiosa loca in iudicium non deduci eorumque ius singulis heredibus in solidum competere.

30Modestin. lib. VI. Resp. Ich habe gemeinschaftlich mit einer unmündigen Miterbin ein Landgut, auf welchem die Ueberreste von Personen ruhen, denen von unserer beider Seiten¹⁵¹⁵Ich lese hier partibus statt patribus, es erfordert dies der Nachsatz. — denn es liegen auch die Eltern der Unmündigen daselbst begraben — Ehrfurcht gezollt wird; allein die Vormünder [der Miterbin] wollen das Landgut verkaufen, worein ich nicht willigen, sondern meinen Antheil, da ich das Ganze nicht kaufen kann, lieber behalten, und nach meinem Belieben den Gefühlen meiner Verehrung nachhängen will; ich frage, ob ich mit Recht mittelst der Gemeingutstheilungsklage einen Schiedsrichter zur Theilung dieses Landgutes verlangen könne, oder ob auch der zur Erbtheilung bestellte Richter es übernehmen könne, diese Besitzung, mit Ausnahme der übrigen Erbschaftskörper zwischen uns nach unserem Recht, zu theilen? Herennius Modestinus hat geantwortet: es sei kein Grund vorhanden, warum der zur Erbtheilung bestellte Richter nicht auch seine Thätigkeit auf die Theilung des betreffenden Landgutes sollte erstrecken dürfen, allein religiöse Orte seien kein Gegenstand dieser Klage, und das Recht daran stehe jedem einzelnen Erben im Ganzen zu.

31Papinianus libro septimo quaestionum. Si servus pignori obligatus luatur ab uno ex heredibus, quamvis postea decedat, officium tamen arbitri durat: sufficit enim communionis causa quae praecessit quaeque hodie duraret, si res non intercidisset.

31Papin. lib. VII. Quaest. Wenn ein verpfändeter Sclav von einem Miterben eingelöst wird, so muss der Richter, wenn jener auch nachher gestorben ist, dennoch darauf Rücksicht nehmen; denn es genügt der vorhergegangene Grund der Gemeinschaft, der noch ferner fortdauern würde, wenn die Sache nicht verloren gegangen wäre.

32Idem libro secundo responsorum. Quae pater inter filios non divisit post datas actiones vice divisionis, ad singulos pro hereditaria portione pertinent, modo si cetera, quae non divisit, in unum generaliter non contulit vel res datas non sequuntur.

32Idem lib. II. Resp. Was der Vater zwischen seinen Söhnen nicht getheilt hat, das fällt, nach der Anweisung der Forderungen nach Maassgabe der Theilung¹⁶¹⁶S. Glück XI. p. 30. n. 91., an jeden Einzelnen je nach den Intestaterbtheilen¹⁷¹⁷Glück a. a. O. n. 92., vorausgesetzt, dass das Uebrige, was er nicht getheilt hat, nicht etwa Einem allein im Allgemeinen überwiesen worden, oder als Zubehör¹⁸¹⁸Glück a. a. O. n. 93. schon vertheilter Sachen zu betrachten ist.

33Idem libro septimo responsorum. Si pater familias singulis heredibus fundos legando divisionis arbitrio fungi voluit, non aliter partem suam coheres praestare cogetur, quam si vice mutua partem nexu pignoris liberam consequatur.

33Idem lib. VII. Resp. Wenn ein Familienvater, indem er seinen [beiden] Erben Landgüter vermachte, selbst die Vertheilung übernommen hat, so braucht der eine Miterbe seinen Antheil [dem andern] nur unter der Bedingung abzutreten, wenn er umgekehrt auch den Antheil [des andern] von der Pfandverbindlichkeit befreiet erlangt¹⁹¹⁹Dieses durch die Kürze ganz dunkele Gesetz ist so zu verstehen: Ein Familienvater, der zwei Söhne (u. s. w.) zu Erben eingesetzt hat, vermacht denselben zwei Landgüter, von denen das eine mit einer Hypothekschuld belastet ist, das andere nicht, und weist jedem das seine davon an. Dieselben stehen nun zwar auch in Betreff der Güter im gleichen Verhältniss wie als Erben, doch findet rücksichtlich der beliebten Anweisung eine Fideicommissverbindlichkeit gegenseitig Statt. Daher muss jeder dem andern seinen ihm dem Erbrechte nach gebührenden Antheil an dessen angewiesen erhaltenem Gute erst abtreten, und dabei erfolgt natürlich, das derjenige, welcher das hypothekfreie Gut erhalten, dennoch zur Abstossung der Hypothek, womit das andere behaftet ist, seinen Antheil beitragen muss..

34Idem libro octavo responsorum. Servos inter coheredes tempore divisionis aestimatos non emendi, sed dividendi animo pretiis adscriptos videri placuit: quare suspensa condicione mortuos tam heredi quam fideicommissario deperisse.

34Idem lib. VIII. Resp. Eine zur Zeit der Theilung [einer Erbschaft] unter den Miterben geschehene Abschätzung von [unter einer Bedingung vermachten] Sclaven wird nicht so betrachtet, als wäre sie in der Absicht eines einzugehenden Kaufes geschehen, sondern blos in der Absicht der Theilung [, auf den Fall, dass die Bedingung nicht in Erfüllung geht]²⁰²⁰Wegen der Zusätze s. die Glosse.; wenn sie daher sterben, während die Bedingung noch obschwebt, so trifft der Nachtheil sowohl den Erben als den Fideicommissinhaber.

35Idem libro duodecimo responsorum. Pomponius Philadelphus dotis causa praedia filiae quam habebat in potestate tradidit et reditus eorum genero solvi mandavit: an ea praecipua filia retinere possit, cum omnes filios heredes instituisset, quaerebatur. iustam causam retinendae possessionis habere filiam, quoniam pater praedia de quibus quaerebatur dotis esse voluit et matrimonium post mortem quoque patris steterat, respondi: filiam etenim, quae naturaliter agros tenuit, specie dotis cuius capax fuisset defendi.

35Idem lib. XII. Resp. Pomponius Philadelphus übergab einer in seiner Gewalt befindlichen Tochter an Mitgifts Statt mehrere Grundstücke, und trug ihr auf, deren Ertrag an seinen Schwiegersohn zu zahlen; es fragte sich nun, ob die Tochter dieselben, nachdem er alle seine Kinder zu Erben eingesetzt hatte, zum Voraus behalten könne? Ich habe geantwortet: die Tochter habe einen rechtmässigen Grund für sich, im Besitz zu bleiben, weil der Vater wollte, dass die fraglichen Grundstücke an Mitgifts Statt sein sollten, und die Ehe nach des Vaters Tode noch fortgedauert hatte; darum müsse die Tochter, welche sich im natürlichen Besitz der Aecker an Stelle der Mitgift, deren sie fähig gewesen wäre, befand, geschützt werden.

36Paulus libro secundo quaestionum. Cum putarem te coheredem meum esse idque verum non esset, egi tecum familiae erciscundae iudicio et a iudice invicem adiudicationes et condemnationes factae sunt: quaero, rei veritate cognita utrum condictio invicem competat an vindicatio? et an aliud in eo qui heres est, aliud in eo qui heres non sit dicendum est? respondi: qui ex asse heres erat, si, cum putaret se Titium coheredem habere, acceperit cum eo familiae erciscundae iudicium et condemnationibus factis solverit pecuniam, quoniam ex causa iudicati solvit, repetere non potest. sed tu videris eo moveri, quod non est iudicium familiae erciscundae nisi inter coheredes acceptum: sed quamvis non sit iudicium, tamen sufficit ad impendiendam repetitionem, quod quis se putat condemnatum. quod si neuter eorum heres fuit, sed quasi heredes essent acceperint familiae erciscundae iudicium, de repetitione idem in utrisque dicendum est, quod diximus in altero. plane si sine iudice diviserint res, etiam condictionem earum rerum, quae ei cesserunt, quem coheredem esse putavit qui fuit heres, competere dici potest: non enim transactum inter eos intellegitur, cum ille coheredem esse putaverit.

36Ad Dig. 10,2,36Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 414, Note 4.Paul. lib. II. Quaest. In dem Glauben, du seiest mein Miterbe, obgleich dies nicht der Fall ist, habe ich Erbtheilungsklage wider dich erhoben, und der Richter hat bereits gegenseitige Zuerkennungen und Verurtheilungen ausgesprochen; ich frage, ob, wenn das wahre Sachverhältniss an den Tag gekommen, gegenseitig die Condiction [wegen entrichteter Nichtschuld] oder die Eigenthumsklage Statt habe, und ob ein Unterschied in dieser Rücksicht zwischen dem, der Erbe, und dem, der nicht Erbe ist, vorwalte? Ich habe geantwortet: wenn derjenige, der Universalerbe war, in dem Glauben, dass Titius sein Miterbe sei, sich mit demselben auf die Erbtheilungsklage eingelassen, und nach geschehener Verurtheilung Geld herausgezahlt habe, so könne er es, weil es in Folge eines Erkenntnisses gezahlt worden sei, nicht zurückfordern. Du scheinst dich nun zwar darauf zu stützen, dass die Erbtheilungsklage nur zwischen wirklichen Miterben Statt finde; allein, wenn diese Klage auch nicht als vorhanden zu betrachten ist, so genügt dennoch zur Verhinderung der Zurückforderung der Umstand, dass Jemand in dem Glauben gestanden hat, er sei verurtheilt. Ist keiner von beiden Erben gewesen, sondern haben dieselben das Erbtheilungsverfahren eingegangen, als wenn sie Erben wären, so gilt in Betreff der Zurückforderung von beiden ganz dasselbe, was wir von dem einen gesagt haben. Haben sie aber Sachen ohne Einschreiten des Richters getheilt, so steht dem wirklichen Erben auch die Condiction wegen der demjenigen abgetretenen Sachen zu, den er für den Miterben gehalten hat. Denn ein Vergleich wird zwischen ihnen nicht als eingegangen angesehen, weil der Eine nur in dem Glauben gestanden hat, der Andere sei Miterbe²¹²¹Wegen der richtigen Würdigung dieses Gesetzes muss ich, zur Vermeidung von Missverständnissen auf Glück XI. p. 86 ff. verweisen..

37Scaevola libro duodecimo quaestionum. Qui familiae erciscundae iudicio agit, confitetur adversarium sibi esse coheredem.

37Ad Dig. 10,2,37Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 608, Note 32.Scaevola lib. XII. Quaest. Wer die Erbtheilungsklage erhebt, geseteht dadurch nicht, dass sein Gegner Miterbe sei²²²²Non confitetur. — Es ist unter den Auslegern nur eine Stimme, dass hier keine Negation stehen könne. Wegen der Versuche der Kritik diese Stelle zu ändern, verweise ich auf Glück XI. p. 12. ff. Glück selbst will mit Arntzenius non für nonne verstehen, und dem Gesetze durch ein Fragezeichen zu Hülfe kommen. Ich gestehe, dass mir diese Emendation, so viel Ungezwungenes sie zu haben scheint, nicht zusagen will. Ich bekenne mich daher zur Partei von Voet und Noodt, die non streichen, wobei ich an die berüchtigte l. 31. §. 1. de lib. leg. erinnere, wo ebenfalls eine Stelle von Scaevola aus dessen Quästionen durch ein non die Ausleger zur Verzweiflung gebracht hat, und auch nichts übrig bleibt, als dasselbe zu streichen. —.

38Paulus libro tertio responsorum. Lucius et Titia fratres emancipati a patre adulti curatores acceperunt: hi communes pecunias ex reditibus redactas singulis subministraverunt: postea omne patrimonium diviserunt: et post divisionem Titia soror Lucio fratri suo coepit quaestionem movere, quasi amplius accepisset quam ipsa acceperat. cum Lucius frater eius non amplius sua portione, immo minus quam dimidiam consecutus sit, quaero, an Titiae competat adversus fratrem actio. Paulus respondit, secundum ea quae proponuntur, si Lucius non amplius ex reditu praediorum communium accepit, quam pro hereditaria portione ei competeret, nullam sorori eius adversus eum competere actionem. idem respondit, cum ex decretis alimentis a praetore amplius fratrem accepisse diceretur quam sororem, non tamen ultra partem dimidiam.

38Paul. lib. III. Resp. Dem Lucius und der Titia, von ihm aus der Gewalt entlassenen Geschwistern, bestellte deren Vater, da sie erwachsen waren, Curatoren; diese verabreichten an jeden einzelnen gemeinschaftliche eingekommene Gelder; nachher theilten dieselben den ganzen Nachlass, und nach erfolgter Theilung fing die Schwester Titia an, ihrem Bruder Streit zu erheben, als habe er mehr empfangen, als sie, während der Bruder Lucius doch nicht mehr als seinen Antheil, ja sogar weniger als die Hälfte erhalten hatte; ich frage, ob der Titia wider ihren Bruder eine Klage zustehe? — Paulus hat geantwortet: den vorliegenden Umständen nach, und da Lucius von dem Einkommen der gemeinschaftlichen Grundstücke nicht mehr empfangen habe, als ihm seinem Erbantheil nach zukomme, stehe der Schwester wider ihn keine Klage zu. Dasselbe antwortete er, als die Behauptung aufgestellt ward, dass der Bruder von den vom Prätor decretirten Alimenten mehr empfangen habe, als die Schwester, jedoch nicht über die Hälfte.

39Scaevola libro primo responsorum. Ex parte heres institutus causam de totis bonis, quam omnes heredes patiebantur ob inultam mortem, suscepit et optinuit: coheres ab eo partem suam petebat nec partem sumptuum factorum in litem praestare volebat: quaesitum est, an doli exceptio noceret. respondi, si idcirco amplius erogatum esset, quod ipsius quoque causa defensa esset, habendam rationem sumptuum. sed et si omiserit doli exceptionem, agere potest de recipienda portione sumptuum. 1Intestato moriens codicillis praedia sua omnia et patrimonium inter liberos divisit ita, ut longe amplius filio quam filiae relinqueret: quaesitum est, an soror fratri dotem conferre deberet. respondi secundum ea quae proponerentur, si nihil indivisum reliquisset, rectius dici ex voluntate defuncti collationem dotis cessare. 2Servo libertatem dedit qui erat annorum quindecim, ‘cum erit annorum triginta’, eidem ex die mortis suae quoad viveret cibariorum nomine denarios denos, vestiarii denarios viginti quinque praestari se velle significavit: quaesitum est, an utile esset cibariorum et vestiariorum legatum, cum Stichus ante libertatis tempus decesserit, et an, si non est utile, heres qui praestiterat a coherede repetere possit, apud quem morabatur. respondi non quidem debita fuisse, sed si id, quod datum est, in alimenta consumptum sit, repeti non posse. 3Filius rei publicae debita, quae post mortem patris contraxit, fratri suo pro parte hereditaria reputare non potest, si non in omnibus socii essent, licet hereditatem paternam communem haberent et pater pro altero filio in patria magistratu functus decessit. 4Duos filios scripsit heredes et certos homines unicuique eorum praelegavit, in quibus uni Stephanum cum peculio: is vivo testatore manumissus decessit, deinde pater: quaesitum est, an id, quod in peculio habuit Stephanus priusquam manumitteretur, ad utrosque filios pertineat an vero ad eum solum, cui cum peculio praelegatus fuerat. respondi secundum ea quae proponerentur ad utrosque. 5Pater inter filios divisit bona et eam divisionem testamento confirmavit et cavit, ut aes alienum, quod unusquisque eorum habet sive habebit, solus sustineret: postea unus ex filiis cum pecuniam mutuaretur, intervenit pater eiusque consensu praedia quae filio adsignaverat pignori data sunt: post mortem patris eadem praedia idem filius possedit, usuras solvit: quaero, an familiae erciscundae iudicio, si praedia pignori data distrahat creditor, aliquid ei a coherede praestandum sit. respondi secundum ea quae proponerentur non esse praestandum.

39Scaevola lib. I. Resp. Ein auf einen Theil eingesetzter Erbe unterzog sich einer wider alle Erben, wegen nicht gerächten Todes [des Testators], in Betreff des ganzen Nachlasses erhobenen Klage [allein], und gewann; ein Miterbe foderte nun von selbigem seinen Erbantheil, ohne seinen Antheil an den auf den Process verwendeten Kosten tragen zu wollen; es fragte sich, ob die Einrede der Arglist Statt habe? — Ich habe geantwortet: wenn deshalb mehr aufgewendet worden wäre, dass die Angelegenheit jenes mit vertheidigt worden sei, so seien die Kosten zu berücksichtigen. Er könne aber, auch wenn er die Einrede der Arglist vergessen habe, auf Erstattung des Kostenantheils Klage erheben. 1Jemand, der ohne Testament verstarb, theilte in Codicillen alle seine Grundstücke und sein Vermögen unter seine Kinder dergestalt, dass er seinem Sohn bei weitem mehr hinterliess, als seiner Tochter; es entstand nun die Frage, ob die Schwester dem Bruder zu Gunsten ihre Mitgift einwerfen müsse? — Ich habe mich dahin ausgesprochen, unter den vorwaltenden Umständen, wird, wenn der Erblasser nichts ungetheilt gelassen, richtiger behauptet, dass die Einwerfung der Mitgift, dessen Willen gemäss, wegfalle. 2Jemand ertheilte seinem funfzehnjährigen Sclaven die Freiheit, wenn er dreissig Jahr alt sein würde, und bemerkte dabei, dass es sein Wille sei, dass demselben vom Tage seines [, des Testators,] Ableben an, bis an sein Lebensende jährlich zehn Denare Speisegelder, und fünfundzwanzig Denare Kleidergelder verabreicht werden sollen; es entstand die Frage, ob das Vermächtniss der Speise- und Kleidergelder von Nutzen sei, wenn Stichus vor dem Zeitpunct seiner Freiheit gestorben, und ob, wenn es nicht von Nutzen sei, der Erbe, welcher sie verabreicht habe, dieselben von dem Miterben, bei dem sich jener aufhielt, zurückfordern könne? — Ich habe geantwortet: es sei zwar keine Verpflichtung dazu vorhanden gewesen, wenn aber dasjenige, was zu Alimenten verabreicht worden, verbraucht worden sei, so könne es nicht zurückgefordert werden. 3Was ein Sohn nach dem Ableben des Vaters, einer Stadtcasse schuldig geworden ist, kann er seinem Bruder nach Maassgabe dessen Erbtheils nicht in Anrechnung bringen, sobald sie nicht in allgemeiner Gesellschaft stehen, selbst wenn sie die väterliche Nachverlassenschaft gemeinschaftlich besitzen, und der Vater, während er für den andern Sohn eine Magistratur in der Heimath bekleidete, gestorben ist. 4Jemand setzte seine beiden Söhne zu Erben ein, und vermachte jedem zum Voraus bestimmte Sclaven, worunter einem den Stephanus mit seinem Sondergut; dieser starb jedoch, nachdem er vom Testator freigelassen worden war, noch bei dessen Lebzeiten, und darauf der Vater auch; hier entstand die Frage, ob dasjenige, was Stephanus vor seiner Freilassung als Sondergut besessen habe, beiden Söhnen zufalle oder dem allein, dem er mit seinem Sondergut zum Voraus vermacht worden war? Ich habe geantwortet: den vorliegenden Umständen nach, beiden. 5Ein Vater theilte ein Vermögen unter seine Söhne, und bestätigte diese Theilung durch ein Testament, wobei er bevorwortete, dass diejenigen Schulden, welche jeder von ihnen habe, oder haben werde, jeder allein tragen solle. Als darauf einer der Söhne Geld aufnahm, so trat der Vater in’s Mittel, und es wurden die Grundstücke, welche er dem Sohn angewiesen hatte, mit seiner Einwilligung verpfändet; nach des Vaters Tode blieb der Sohn im Besitz derselben Grundstücke und zahlte die Zinsen; ich frage: muss ihm, wenn der Gläubiger die verpfändeten Grundstücke verkaufen lässt, mittelst der Erbtheilungsklage sein Miterbe Ersatz leisten? Ich habe geantwortet: den vorliegenden Umständen nach brauche kein Ersatz geleistet zu werden.

40Gaius libro secundo fideicommissorum. Si ex asse heres institutus rogatus sit mihi partem aliquam restituere, veluti dimidiam, utile familiae erciscundae iudicium recte inter nos agetur.

40Gaj. lib. II. Fidessor. Wenn der Universalerbe gebeten worden ist, mir einen Theil, etwa die Hälfte herauszugeben, so kann allerdings zwischen uns eine analoge Erbtheilungsklage Statt finden.

41Paulus libro primo decretorum. Quaedam mulier ab iudice appellaverat, quod diceret eum de dividenda hereditate inter se et coheredem non tantum res, sed et libertos divisisse et alimenta, quae dari testator certis libertis iussisset: nullo enim iure id eum fecisse. ex diverso respondebatur consensisse eos divisioni et multis annis alimenta secundum divisionem praestitisse. placuit standum esse alimentorum praestationi: sed et illud adiecit nullam esse libertorum divisionem.

41Paul. lib. I. Decret. Eine Frau hatte Berufung wider den [Ausspruch des] Richters eingelegt, mit der Beschwerde, dass derselbe der zur Theilung der Erbschaft zwischen ihr und ihrem Miterben bestellt gewesen, nicht blos die Sachen, sondern auch die Freigelassenen und die Alimente, deren Verabreichung an bestimmte Freigelassene der Testator befohlen, getheilt, und dies ohne ein Recht dazu zu haben, gethan habe. Von der andern Seite ward entgegnet, es sei beiderseitige Uebereinstimmung zur Theilung erfolgt, und die Alimente schon seit vielen Jahren der Theilung gemäss verabreicht worden. Es ward bestimmt, es bei der Verabreichung der Alimente bewenden zu lassen, jedoch auch hinzugefügt, dass in Ansehung der Freigelassenen keine Theilung Statt finde.

42Pomponius libro sexto ad Sabinum. Si ita legatum fuerit uni ex heredibus: ‘quod mihi debet, praecipito’, officio iudicis familiae erciscundae continetur, ne ab eo coheredes exigant: nam et si quod alius deberet praecipere unus iussus fuerit, officio iudicis actiones ei praestari debebunt pro portione coheredis.

42Pompon. lib. VI. ad Sabin. Wenn einem Miterben ein Vermächtniss in diesen Worten hinterlassen worden ist, ich vermache ihm das, was er mir schuldig ist, zum Voraus, so liegt es im Kreise der Pflichten des Erbtheilungsrichters, [dafür zu sorgen,] dass es die Miterben nicht von ihm einfordern, denn auch wenn Einem das, was ein Anderer verschuldet, zum Voraus vermacht worden ist, muss der Richter Amtswegen für die Abtretung der Klagen an ihn von Seiten des Miterben je nach dessen Erbtheil sorgen.

43Ulpianus libro trigensimo ad Sabinum. Arbitrum familiae erciscundae vel unus petere potest: nam provocare apud iudicem vel unum heredem posse palam est: igitur et praesentibus ceteris et invitis poterit vel unus arbitrum poscere.

43Ulp. lib. XXX. ad Sabin. Einen Schiedsrichter zur Erbtheilung kann auch ein [Erbe] allein fordern; denn es ist klar, dass auch ein einziger Erbe beim Richter Anträge machen kann. Es wird daher auch einer allein selbst in Gegenwart und wider Willen der übrigen einen Schiedsrichter fordern.

44Paulus libro sexto ad Sabinum. Inter coheredes etiam communi dividundo agi potest, ut res dumtaxat quae eorum communes sint et causae ex his rebus pendentes in iudicium veniant, de ceteris vero in integro sit familiae erciscundae iudicium. 1Si familiae erciscundae vel communi dividundo actum sit, adiudicationes praetor tuetur exceptiones aut actiones dando. 2Si coheredes absente uno coherede rem vendiderunt et in ea re dolo malo fecerunt, quo plus ad eos perveniret, vel familiae erciscundae iudicio praestabunt ei qui afuit vel hereditatis petitione. 3Fructus, quos ante aditam hereditatem ex fundo hereditario heres capit, non aliter familiae erciscundae iudicio praestare eum Iulianus ait, quam si, cum sciret hereditarium fundum esse, ceperit. 4Qui familiae erciscundae et communi dividundo et finium regundorum agunt, et actores sunt et rei et ideo iurare debent non calumniae causa litem intendere et non calumniae causa ad infitias ire. 5Quod ex facto suo unus ex coheredibus ex stipulatione hereditaria praestat, a coherede non repetet: veluti si a se heredeque suo dolum malum afuturum defunctus spopondit vel neque per se neque per heredem suum fore, quo minus quis eat agat. immo et si reliqui propter factum unius teneri coeperint, quasi condicio stipulationis hereditariae exstiterit, habebunt familiae erciscundae iudicium cum eo, propter quem commissa sit stipulatio. 6Si quis stipulatus fuerit Titium heredemque eius ratum habiturum et Titius pluribus heredibus relictis decesserit, eum solum teneri qui non habuit ratum et solum ex heredibus stipulatoris acturum a quo fuerit petitum. 7Usu fructu uxori legato donec ei dos solvatur, per arbitrum familiae erciscundae tam id, quod coheredis nomine ex dote solutum sit, reciperare potest, quam ut coheres solvat effici posse Cassius ait: et verum est. 8Si duo coheredes damnati sint statuam ponere et altero cessante alter eam fecerit, non esse iniquum Iulianus ait familiae erciscundae iudicium dare, ut pars impendiorum boni viri arbitratu praestetur.

44Paul. lib. VI. ad Sabin. Unter Miterben kann auch die Gemeingutstheilungsklage Statt finden, so dass nur Sachen, welche ihnen gemeinschaftlich gehören, und davon abhängige Angelegenheiten bei derselben in Betracht kommen, wegen der übrigen aber die Erbtheilungsklage unverrückt bleibt. 1Wenn die Erbtheilungs- oder Gemeingutstheilungsklage durchgeführt worden ist, so schützt der Prätor die geschehenen Zuerkennungen durch Ertheilung von Einreden oder Klagen. 2Wer Wenn Miterben in Abwesenheit eines Miterben eine Sache verkauft, und dabei arglistig gehandelt haben, um sich zu bereichern, so müssen sie dem Abwesenden entweder mittelst der Erbtheilungs- oder der Erbschaftsklage Ersatz leisten. 3Die Früchte, welche ein Erbe vor dem Erbschaftsantritt von einem Erbschaftsgrundstück gewonnen hat, muss er, sagt Julian, nur dann mittelst der Erbtheilungsklage ersetzen, wenn er, als er sie gewann, wusste, dass es ein Erbschaftsgrundstück sei. 4Wer die Erbtheilungs-, Gemeingutstheilungs- und Grenzberichtigungsklage erhebt, ist sowohl Kläger als Beklagter; deshalb muss er schwören, dass er so wenig aus Chicane den Process erhebe, als aus Chicane sich auf’s Leugnen lege. 5Was ein Miterbe in Folge seiner eigenen Handlung auf den Grund einer erbschaftlichen Stipulation entrichtet, kann er vom Miterben nicht zurückfordern; z. B. wenn der Erblasser angelobt hat, dass von ihm und seinem Erben Arglist fern sein solle, oder dass weder er noch sein Erbe dem Gehen und Fahren ein Hinderniss in den Weg legen wolle. Ja es haben sogar die übrigen, wenn für sie wegen der That eines einzigen eine Verbindlichkeit in Wirkung tritt, wie wenn die Bedingung einer erbschaftlichen Stipulation eingetreten ist, die Erbtheilungsklage wider den, dessen wegen die Stipulation eingegangen worden. 6Wenn Jemand stipulirt hat, dass Titius und dessen Erbe ihre Genehmigung ertheilen würden, und Titius mit Hinterlassung mehrerer Erben gestorben ist, so haftet derjenige allein, der die Genehmigung versagt hat, und von des Stipulirenden Erben kann derjenige allein klagen, von dem es verlangt worden ist. 7Wenn einer Ehefrau der Niessbrauch auf so lange vermacht worden ist, bis ihr das Einbringen zurückgezahlt worden, so, sagt Cassius, könne durch den Schiedsrichter der Erbtheilung sowohl dasjenige, was Namens des Miterben von der Mitgift entrichtet worden, [vom andern Miterben] zurückgefordert, als der Miterbe zur Zahlung angehalten werden; und dies ist richtig. 8Wenn zweien Miterben das Setzen einer Statue auferlegt worden ist, und der eine sich diesem unterzogen, während es der andere unterlassen hat, so, schreibt Julian, sei es nicht unbillig, die Erbtheilungsklage zu gestatten, damit der Kostenantheil nach dem Ermessen eines guten Wirths ersetzt werde.

45Pomponius libro tertio decimo ad Sabinum. Si quid contendis ex hereditate mihi tecum commune esse, quod ego ex alia causa meum proprium esse dico, id in familiae erciscundae iudicium non venit. 1Dolus, quem servus heredis admisit, in iudicium familiae erciscundae non venit, nisi si domini culpa in hoc erat, quod non idoneum servum rei communi applicuerit.

45Pompon. lib. XIII. ad Sabin. Wenn du behauptest, dass mir mit dir etwas aus einer Erbschaft gemeinschaftlich gehöre, wovon ich behaupte, es sei aus einem andern Grunde mir allein gehörig, so ist dieses kein Gegenstand der Erbtheilungsklage. 1Arglist, welcher der Sclav des Erben sich schuldig gemacht hat, wird bei der Erbtheilungsklage nicht berücksichtigt, es müsste denn der Herr insofern in Schuld sein, dass er einen ungeschickten Sclaven zu der gemeinschaftlichen Sache gebraucht habe.

46Paulus libro septimo ad Sabinum. Si maritus sub condicione a patre heres institutus sit, interim uxoris de dote actionem pendere. plane si post mortem soceri divortium factum sit, quamvis pendente condicione institutionis dicendum est praeceptioni dotis locum esse, quia mortuo patre quaedam filios sequuntur etiam antequam fiant heredes, ut matrimonium, ut liberi, ut tutela. igitur et dotem praecipere debet qui onus matrimonii post mortem patris sustinuit: et ita Scaevolae quoque nostro visum est.

46Paul. lib. VII. ad Sabin. Wenn ein Ehemann vom Vater unter einer Bedingung zum Erben eingesetzt worden ist, so bleibt unterdessen die Klage der Ehefrau wegen der Mitgift obschwebend. Ist aber nach des Schwiegervaters Tode, jedoch während noch obschwebender Bedingung der Erbeneinsetzung, Ehescheidung erfolgt, so tritt das Vermächtniss der Mitgift im Voraus in Wirksamkeit, weil nach des Vaters Tode einige [Lasten] die Söhne, auch bevor sie noch Erben werden, treffen, wie die Ehe, Kinder und Vormundschaften. Daher darf er auch die Mitgift vorweg fordern, weil er nach des Vaters Tode die Last der Ehe tragen muss; und so hat es auch unserm Scävola geschienen.

47Pomponius libro vicensimo primo ad Sabinum. In iudicio familiae erciscundae vel communi dividundo si, dum res in arbitrio sit, de iure praedii controversia sit, placet omnes eos, inter quos arbiter sumptus sit, et agere et opus novum nuntiare pro sua quemque parte posse, et cum adiudicationes ab arbitro fiant, si uni adiudicetur totus fundus, caveri oportet, ut quae ex his actionibus recepta fuerint reddantur aut quae in eas impensae factae fuerint praestentur: et si, cum res in iudicio esset, eo nomine actum non fuerit, eum sequi integram actionem, cui totus fundus adiudicatus fuerit, aut pro quacumque parte adiudicatus erit. 1Item quae res moveri possint et in ea iudicia veniant, si interea subreptae sint, furti agere eos, quorum istae res periculo fuerint, posse.

47Pompon. lib. XXI. ad Sabin. Wenn bei der Erbtheilungs- oder der Gemeingutstheilungsklage, während die Sache im schiedsrichterlichen Ermessen beruhet, über das Recht eines Grundstücks Streit entsteht, so können, der Annahme nach, Alle, in Betreff deren der Schiedsrichter bestellt ist, sowohl Klage erheben, als auch jeder nach seinem Antheil wegen eines Neubaus Anzeige machen. Und wenn bei den Zuerkennungen von Seiten des Schiedsrichters Einem das ganze Landgut zuerkannt wird, so muss derselbe Sicherheit bestellen, dasjenige, was aus diesen Klagen vereinnahmt worden, zurückzugeben, oder die darauf verwendeten Kosten zu ersetzen; wenn aber, während die Sache [selbst] noch in der [Erbtheilungs- oder Gemeingutstheilungs]klage begriffen war, dieserhalb noch nicht Klage erhoben worden, so folgt die Klage unversehrt demjenigen, wem das ganze Landgut zuerkannt worden, oder zu dem Theile, zu welchem es zuerkannt worden ist. 1Ingleichen können, wenn bewegliche in jene Klagen begriffene Sachen mittlerweile gestohlen worden sind, diejenigen die Diebstahlsklage erheben, welche deshalb verantwortlich waren.

48Paulus libro duodecimo ad Sabinum. Si familiae erciscundae vel communi dividundo vel finium regundorum actum sit et unus ex litigatoribus decesserit pluribus heredibus relictis, non potest in partes iudicium scindi, sed aut omnes heredes accipere id debent aut dare unum procuratorem, in quem omnium nomine iudicium agatur.

48Paul. lib. XII. ad Sabin. Wenn die Erbtheilungs-, Gemeingutstheilungs- oder Grenzberichtigungsklage erhoben worden, und einer der Streitenden mit Hinterlassung mehrerer Erben mit Tode abgegangen ist, so kann die Klage nicht in Antheile zerspalten werden; sondern es müssen sich entweder alle Erben darauf einlassen, oder einen Geschäftsbesorger bestellen, wider den die Klage in Aller Namen gerichtet wird.

49Ulpianus libro secundo disputationum. Qui erat heres ex parte institutus, testatorem iussus a praetore sepelire servum, cui erat testamento data libertas, ideo distraxit duplamque promisit et ex ea cautione conventus praestitit: quaesitum est, an familiae erciscundae iudicio consequatur, quod ex duplae stipulatione abest. primo videamus, an hic debuerit duplam cavere. et mihi videtur non debuisse: hi enim demum ad duplae cautionem compelluntur, qui sponte sua distrahunt: ceterum si officio distrahentis fungitur, non debet adstringi, non magis quam si quis ad exsequendam sententiam a praetore datus distrahat: nam et hic in ea condicione est, ne cogatur implere quod coguntur hi qui suo arbitrio distrahunt: nam inter officium suscipientis et voluntatem distrahentis multum interest. quapropter re quidem integra stipulationem duplae interponere non debuit, sed decernere praetor debet esse emptori adversus heredem existentem actionem ex empto, si res distracta fuisset evicta. si autem heres erravit et cavit et servus perveniat ad libertatem, stipulatio committetur: quae si fuerit commissa, aequum erit utilem actionem ei adversus coheredem dari deficiente directo iudicio familiae erciscundae, ne in damno moretur. nam ut familiae erciscundae iudicio agere quis possit, non tantum heredem esse oportet, verum ex ea causa agere vel conveniri, quam gessit quodque admisit, posteaquam heres effectus sit: ceterum cessat familiae erciscundae actio. et ideo si ante, quam quis sciret se heredem esse, in hereditate aliquid gesserit, familiae erciscundae iudicio non erit locus, quia non animo heredis gessisse videtur. quare qui ante aditam hereditatem quid gessit, veluti si testatorem sepelivit, familiae erciscundae iudicium non habet: sed si post aditam hereditatem id fecit, consequenter dicemus familiae erciscundae iudicio consequi eum posse sumptum quem fecit in funus.

49Ulp. lib. II. Disput. Ein zum Theil eingesetzter Erbe, dem vom Prätor anbefohlen worden war, den Testator zu begraben, verkaufte deshalb einen Sclaven, dem im Testamente die Freiheit ertheilt worden war, versprach das Doppelte [auf den Fall der Entwährung], und entrichtete es, nachdem er aus diesem Grunde belangt worden war; es entstand nun die Frage, ob er das, was durch die Stipulation des Doppelten verloren gegangen, mittelst der Erbtheilungsklage wieder erlangen werde? Vor Allem wollen wir sehen, ob er hier das Doppelte zu versprechen brauchte? Nach meiner Ansicht braucht er es nicht; denn zur Versicherung des Doppelten wird nur derjenige genöthigt, wer freiwillig verkauft. Wenn er sich aber der Pflicht des Verkaufs unterzieht, so darf er dazu ebensowenig genöthigt werden, als wenn Jemand, der vom Prätor zur Vollziehung eines Urtheils bestellt worden, verkauft; auch dieser kann nicht zur Erfüllung dessen genöthigt werden, wozu diejenigen gezwungen werden, welche nach Willkühr verkaufen; denn es ist ein grosser Unterschied zwischen der Pflicht dessen, der es übernimmt, [eine Sache aus Noth zu verkaufen]²³²³Glosse. und dem freien Willen dessen, der zum Verkauf schreitet. Daher brauchte er überhaupt von Anfang an die Stipulation des Doppelten gar nicht einzugehen, sondern der Prätor muss verfügen, dass dem Käufer²⁴²⁴Ich ziehe die Variante emtori vor. wider den, der als Erbe auftritt, die Klage aus dem Kauf zustehen solle, wenn die verkaufte Sache entwährt worden wäre. Hat aber der Erbe geirrt und Sicherheit bestellt, und ist der Sclav darauf zur Freiheit gelangt, so tritt die Stipulation in Wirksamkeit; wenn dieselbe in Wirkung getreten ist, so ist es billig, demselben, da die Erbtheilungsklage wegfällt, eine analoge Klage gegen den Miterben zu ertheilen, damit er nicht im Schaden bleibe; denn um die Erbtheilungsklage führen zu können, dazu gehört nicht blos, dass Jemand Erbe sei, sondern dass er auch aus einer solchen Angelegenheit Klage erhebe oder belangt werde, die er geführt, oder wobei er betheiligt gewesen, nachdem er Erbe geworden ist. Denn ausserdem fällt die Erbtheilungsklage weg, und wenn daher Jemand etwas in Bezug auf die Erbschaft gethan hat, bevor er wusste, dass er Erbe sei, so findet die Erbtheilungsklage nicht Statt, weil er dann nicht in der Ueberzeugung, dass er Erbe sei, gehandelt zu haben angesehen wird. Wer daher vor dem Erbantritt etwas gethan, z. B. den Testator begraben hat, der hat [deshalb] die Erbtheilungsklage nicht; hat er es aber nach dem Erbantritt gethan, so werden wir folgerichtig behaupten, dass er mittelst der Erbtheilungsklage die aufgewendeten Leichenkosten wieder erlangen werde.

50Idem libro sexto opinionum. Quae pater filio emancipato studiorum causa peregre agenti subministravit, si non credendi animo pater mississe fuerit comprobatus, sed pietate debita ductus: in rationem portionis, quae ex defuncti bonis ad eundem filium pertinuit, computari aequitas non patitur.

50Idem lib. VI. Opin. Was der Vater dem aus der Gewalt entlassenen und seiner Studien halber auswärts sich aufhaltenden Sohn hat zufliessen lassen, das gestattet, wenn dargethan wird, dass es der Vater nicht in der Absicht, einen Vorschuss zu machen, sondern aus väterlicher Liebe veranlasst gethan habe, die Billigkeit nicht, auf das dem Sohn aus des Erblassers Nachlass zugefallenen Erbantheil einzurechnen.

51Iulianus libro octavo digestorum. Fundus, qui dotis nomine socero traditus fuerit, cum socer filium ex aliqua parte heredem instituerit, per arbitrum familiae erciscundae praecipi ita debet, ut ea causa filii sit, in qua futura esset, si dos per praeceptionem legata fuisset. quare fructus post litem contestatam percepti ad eum redigendi sunt habita ratione impensarum: qui vero ante litem contestatam percepti fuerint, aequaliter ad omnes heredes pertinebunt. et impensarum ratio haberi debet, quia nullus casus intervenire potest, qui hoc genus deductionis impediat. 1Si ego a te hereditatem petere vellem, tu mecum familiae erciscundae agere, ex causa utrique nostrum mos gerendus est: nam si ego totam hereditatem possideo et te ex parte dimidia heredem esse confiteor, sed a communione discedere volo, impetrare debeo familiae erciscundae iudicium, quia aliter dividi inter nos hereditas non potest. item si tu iustam causam habes, propter quam per hereditatis petitionem potius quam familiae erciscundae iudicium negotium distrahere velis, tibi quoque permittendum erit hereditatem petere: nam quaedam veniunt in hereditatis petitionem, quae in familiae erciscundae iudicio non deducuntur: veluti si ego debitor hereditarius sim, iudicio familiae erciscundae non consequeris id quod defuncto debui, per hereditatis petitionem consequeris.

51Julian. lib. VIII. Dig. Dasjenige Landgut, was dem Schwiegervater an Mitgifts Statt übergeben worden ist, muss, wenn der Schwiegervater den Sohn zu irgend einem Antheil als Erben eingesetzt hat, durch den Schiedsrichter der Erbtheilung dergestalt vorweg abgezogen werden, dass der Sohn in dieser Hinsicht gerade ebenso gestellt wird, wie er es sein würde, wenn die Mitgift im Voraus vermacht worden wäre; deshalb gebühren ihm die Nutzungen, welche nach Einleitung des Verfahrens gewonnen worden sind, mit Berücksichtigung der [darauf verwendeten] Unkosten, die vor der Einleitung des Verfahrens gewonnenen gehören aber gleichmässig allen Erben. Auf die Kosten muss darum Rücksicht genommen werden, weil kein Fall eintreten kann, der diesen Abzug verböte. 1Wenn ich Erbschaftsklage wider dich, und du Erbtheilungsklage wider mich erheben willst, so ist uns beiden aus Gründen zu willfahren; denn wenn ich die ganze Erbschaft besitze, und dir zugestehe, dass du Erbe zur Halbscheid seiest, aber aus der Gemeinschaft treten will, so muss ich auf die Erbtheilungsklage antragen, weil die Erbschaft auf keine andere Weise zwischen uns getheilt werden kann. Ingleichen ist dir, wenn du einen rechtmässigen Grund hast, aus welchem du die Auseinandersetzung lieber im Wege der Erbschaftsklage, als der Erbtheilungsklage bewirken willst, auch die Erbschaftsklage zu verstatten; denn bei der Erbschaftsklage kommt Manches in Betracht, was bei der Erbtheilungsklage nicht zur Sprache kommt; so z. B. wirst du, wenn ich Erbschaftsschuldner bin, das, was ich dem Erblasser verschuldet habe, nicht durch die Erbtheilungsklage, wohl aber durch die Erbschaftsklage erhalten.

52Idem libro secundo ad Urseium Ferocem. Maevius, qui nos heredes fecit, rem communem habuit cum Attio: si cum Attio communi dividundo egissemus et nobis ea res adiudicata esset, venturam eam in familiae erciscundae iudicio Proculus ait. 1Servus liber et heres esse iussus id quod ex rationibus quas patri familias gessisset penes se retineret iudicio familiae erciscundae coheredibus suis praestabit. 2Arbiter familiae erciscundae inter me et te sumptus quaedam mihi, quaedam tibi adiudicare volebat, pro his rebus alterum alteri condemnandos esse intellegebat: quaesitum est, an possit pensatione ultro citroque condemnationis facta eum solum, cuius summa excederet, eius dumtaxat summae, quae ita excederet, damnare. et placuit posse id arbitrum facere. 3Cum familiae erciscundae vel communi dividundo agitur, universae res aestimari debent, non singularum rerum partes.

52Idem lib. II. ad Urseium Ferocem. Mävius, der uns zu Erben eingesetzt hat, besass eine mit dem Attius ihm gemeinschaftlich gehörige Sache; wenn wir wider den Attius die Gemeingutstheilungsklage erhoben haben, und uns die Sache zuerkannt worden ist, so, sagt Proculus, wird dieselbe Gegenstand der Erbtheilungsklage. 1Ein [im Testament] freigelassener und zum Erben eingesetzter Sclav muss dasjenige, was er aus für den Familienvater geführten Rechnungen noch in Händen hat, vermöge der Erbtheilungsklage seinen Miterben gewähren. 2Der Schiedsrichter der Erbtheilung zwischen mir und dir wollte einige entstandene Kosten mir und andere dir zuerkennen; er sah ein, dass er statt dessen jeden dem andern verurtheilen müsse; es entstand nun die Frage, ob er, nach gegenseitiger Aufhebung der Verurtheilung den, dessen Betrag höher ist, um die übersteigende Summe allein verurtheilen könne? Man hat sich dahin entschieden, dass dem Schiedsrichter dies frei stehe. 3Wenn die Erbtheilungs- oder Gemeingutstheilungsklage erhoben werden, so müssen die Sachen ganz und nicht die Theile derselben einzeln geschätzt werden.

53Ulpianus libro secundo responsorum. Pecuniam, quam filius emancipatus ita credidit, ut patri solveretur, ita demum in hereditatem patris numerari, si patri adversus filium eiusdem quantitatis nomine actio competebat.

53Ulp. lib. II. Resp. Dasjenige Geld, welches der aus der Gewalt entlassene Sohn dergestalt verliehen hat, dass es dem Vater gezahlt werden solle, wird nur dann zur Nachverlassenschaft des Vaters gerechnet, wenn dem Vater wider den Sohn eine Klage wegen derselben Summe zustand.

54Neratius libro tertio membranarum. Ex hereditate Lucii Titii, quae mihi et tibi communis erat, fundi partem meam alienavi, deinde familiae erciscundae iudicium inter nos acceptum est. neque ea pars quae mea fuit in iudicio veniet, cum alienata de hereditate exierit, neque tua, quia etiamsi remanet in pristino iure hereditariaque est, tamen alienatione meae partis exit de communione. utrum autem unus heres partem suam non alienaverit an plures, nihil interest, si modo aliqua portio alienata ab aliquo ex heredibus hereditaria esse desiit.

54Neratius. lib. III. Membran. Ich habe meinen Antheil an einem Landgute aus dem mir mit dir gemeinschaftlich zugefallenen Nachlass des Lucius Titius verkauft; nachher ward zwischen uns die Erbtheilungsklage eingeleitet; hier kommt weder der mir gehörig gewesene Theil in Betracht, weil er als veräussert aus der Erbschaft geschieden ist, noch der deinige, weil, wenn er auch in dem vorigen Rechtsverhältniss und Erbschaftsstück bleibt, er dennoch durch die Veräusserung meines Antheils aus der Gemeinschaft tritt. Ob aber ein Erbe seinen Antheil nicht veräussert hat, oder mehrere, ist ganz gleich, sobald nur ein von einem der Erben veräusserten Antheil aufgehört hat, zur Erbschaft zu gehören.

55Ulpianus libro secundo ad edictum. Si familiae erciscundae vel communi dividundo iudicium agatur et divisio tam difficilis sit, ut paene inpossibilis esse videatur, potest iudex in unius personam totam condemnationem conferre et adiudicare omnes res.

55Ulp. lib. II. ad Ed. Wenn Erbtheilungs- oder Gemeingutstheilungsklage erhoben worden, und die Theilung so schwierig ist, dass sie fast unmöglich zu sein scheint, so kann der Richter einem Erben allein Alles zuerkennen und ihn allein [zur Herausgabe an die übrigen] verurtheilen.

56Paulus libro vicensimo tertio ad edictum. Non solum in finium regundorum, sed et familiae erciscundae iudicio praeteriti quoque temporis fructus veniunt.

56Paul. lib. XXIII. ad Ed. Nicht blos bei der Grenzberichtigungs-, sondern auch bei der Erbtheilungsklage kommen die Nutzungen der verflossenen Zeit in Betracht.

57Papinianus libro secundo responsorum. Arbitro quoque accepto fratres communem hereditatem consensu dividentes pietatis officio funguntur, quam revocari non oportet, licet arbiter sententiam iurgio perempto non dixerit, si non intercedat aetatis auxilium.

57Papin. lib. II. Resp. Auch wenn ein Schiedsrichter bestellt worden, können Brüder eine gemeinschaftliche Erbschaft einstimmig theilend, sich in Güte vereinigen, und diese Theilung kann nicht widerrufen werden, selbst wenn der Schiedsrichter nach Beendigung des Streites kein Urtheil ausgesprochen hat, ausser wenn Einem das Alter zur Hülfe kommt.

Corpus iurisprudentiae Romanae

Digesta Iustiniani Augusti

Familiae erciscundae

(Von der Erbtheilungs[klage].)