1Ulp. lib. XIV. ad Ed. Es ist zu bemerken, dass die Klagen über Lieblosigkeit sehr häufig sind, denn allen Eltern und Kindern steht es frei, über Lieblosigkeit Streit zu erheben; die eigentlichen Verwandten hingegen, welche nach dem Bruder kommen, thäten besser, sie machten sich keine vergebliche Kosten, indem sie doch keine Hoffnung haben, obzusiegen.

2Marcian. lib. IV. Inst. Wegen lieblosen Testaments klagt man unter dem Anstrich, als wenn [die Testatoren] nicht verstandesmächtig gewesen wären, da sie das Testament errichteten. Dies wird nicht so verstanden, als wenn der Testator wirklich wahnsinnig oder verstandeslos gewesen sei, sondern er hat zwar ein richtiges Testament gemacht, aber nicht aus dem Gesichtspunct der Liebe gegen seine nächsten Verwandten; denn wenn er wirklich wahnsinnig oder verstandeslos gewesen wäre, so ist das Testament nichtig.

3Marcell. lib. III. Dig. Ein Testament als lieblos anfechten, heisst: Gründe anführen, weshalb man nicht hätte enterbt oder übergangen werden müssen; es geschieht meist dann, wenn die Eltern, durch einen falschen Grund veranlasst, ihre Kinder enterben oder übergehen.

4Gaj. lib. sing. ad leg. Glitiam. Denn man muss den Eltern nicht beipflichten, welche eine [erlittene] Injurie in ihrem Testament gegen ihre Kinder anführen; sie thun dies meistentheils, um boshafter Weise ihren Leibeserben Streitigkeiten zu erregen, veranlasst durch stiefmütterliche Einflüsterungen und Aufhetzereien.

5Marcell. lib. III. Dig. Denn es haben auch diejenigen, welche nicht von Mannspersonen [in gerader Linie] abstammen, ein Klagrecht, indem man auch wegen des Testaments der Mutter klagen kann und häufig Recht zu erhalten pflegt. Die Bedeutung des Wortes Lieblosigkeit ist aber, wie gesagt, die, darzuthun, dass man unverdienter Weise und daher auch, ohne Veranlassung dazu gegeben zu haben, übergangen, oder aber auch durch Enterbung verstossen sei, und die Sache wird vor dem Richter unter dem Anstrich angegriffen, dass Jener, als er das Testament so unbillig errichtete, nicht verstandesmächtig gewesen zu sein scheine.

6Ulp. lib. XIV. ad Ed. Ein Nachkömmling kann das Testament derjenigen als lieblos anfechten, deren Notherbe oder gesetzmässiger Erbe er hätte werden können, wenn er zur Zeit ihres Todes noch im Mutterleibe gewesen ist; aber auch das von Verwandten, weil er auch den Besitz deren Nachlasses testamentslos erhalten konnte. Warum wird ihnen also ein Vorwurf gemacht, [etwa] weil sie nicht ohne Testament gestorben seien? Das kann Niemand vom Richter verlangen, denn die Testamentserrichtung ist nicht verboten. Nur das kann er ihm zum Vorwurf machen, warum er ihn nicht zum Erben eingesetzt habe. Denn als eingesetzter Erbe konnte er nach der Clausel: über die Setzung der Leibesfrucht in den Besitz, in den Besitz gesetzt werden, und ebenso würde er, wenn er schon geboren wäre, den: dem Testamentsinhalt gemäss erlangen. Auf ähnliche Weise, behaupte ich, kann auch derjenige klagen, wer nach der Testamentserrichtung seiner Mutter mittelst des Kaiserschnitts das Licht erblickt hat. 1Wenn eine von denjenigen Personen, die zur testamentslosen Erbfolge nicht gelassen werden, wegen Lieblosigkeit geklagt, denn es hindert sie Niemand, und zufälliger Weise Recht erhalten hat, so nützt der Sieg nicht ihm, sondern denen, welche die testamentslose Erbfolge haben; denn er versetzt den Familienvater in die Lage, als wenn er testamentslos gestorben wäre. 2Ueberträgt derjenige, welcher nach angestellter Klage wegen Lieblosigkeit stirbt, die Klage auf seine Erben? Papinian antwortet, wie auch in einigen Rescripten angedeutet wird, es finde, wenn er nach Empfang des Nachlassbesitzes gestorben, Nachfolge in die Klage Statt. Auch wenn der Nachlassbesitz noch nicht gefordert, jedoch schon Streit entstanden oder Vorbereitungen dazu getroffen worden sind, oder wenn Jemand [wo] angekommen, um die Klage wegen Lieblosigkeit zu erheben, und dann gestorben ist, glaube ich, geht sie auf die Erben über.

7Paul. lib. singul. de septemviral. jud. Wir wollen nun sehen, in wiefern angenommen wird, dass Jemand den Streit vorbereitet habe, so dass er die Klage übertragen kann; setzen wir hier den Fall, dass er sich in [des Verstorbenen] Gewalt befunden habe, so dass der Nachlassbesitz ihm unnöthig und der Erbschaftsantritt überflüssig ist, so wird er, wenn er die Klage nur angedrohet, oder bis zur Anzeige, oder zur Ertheilung der Klage gelangt ist, dieselbe auf seinen Erben übertragen; dies hat der Kaiser Pius über die Anzeige und Ertheilung der Klage verordnet. Wie aber, wenn er nicht in [des Verstorbenen] Gewalt war, überträgt er da die Klage auf den Erben? Auch hier wird, wenn er das gethan hat, dessen wir eben erwähnt haben, angenommen, dass er allerdings den Streit vorbereitet habe.

8Ulp. lib. XIII. ad Ed. Papinian schreibt im fünften Buche seiner Quästionen ganz richtig, dass der Vater im Namen seines Sohnes die Klage wegen Lieblosigkeit wider dessen Willen nicht anstellen könne; denn das geschehene Unrecht trifft diesen selbst. Derselbe schreibt nachher, die Klage wegen Lieblosigkeit, welche im Namen des Sohnes, und nicht dem des Vaters ertheilt ward, erlösche, wenn der Sohn nach dem Empfang des zur Anordnung des Rechtsstreits ertheilten Nachlassbesitzes gestorben sei. 1Wenn Jemand nach Anordnung der Sache wegen Lieblosigkeit den Process hat fallen lassen, so wird er nachher nicht weiter gehört werden. 2[Auch] wenn der Kaiser als Erbe eingesetzt ist, kann das Testament, wie oft rescribirt worden ist, als lieblos angefochten werden. 3Papinian sagt im zweiten Buche seiner Gutachten, gegen das Testament eines Familienvaters, der Veteran gewesen, finde auch die Klage wegen Lieblosigkeit Statt, selbst wenn er nichts, als im Felde erworbenes Gut, besessen hat. 4Wenn Jemand während seines Kriegsdienstes ein Testament gemacht hat, und binnen einem Jahre nach dessen [Beendigung] gestorben ist, so könnte es zweifelhaft scheinen, ob nicht, weil sein Testament bis zu dieser Zeit nach militärischem Rechte gilt, die Lieblosigkeitsklage wegfalle. Man kann sagen, sie falle weg. 5Eines unmündigen Sohnes Testament kann die Mutter nicht als lieblos anfechten, weil es ihm der Vater errichtet hat; dies sagt Papinian; auch nicht der Bruder des Vaters, weil es ein Testament des Sohnes ist, mithin auch nicht der Bruder des Unmündigen, wenn er es nicht als ein solches des Vaters angegriffen hat. Hat er aber gegen das des Vaters obgesiegt, so gilt das [des Unmündigen] auch nicht, es wäre denn das des Vaters nur zum Theil umgestossen; dann gilt das des Unmündigen. 6Hat ein Familienvater seinem Sohn das Viertheil davon auf den Todesfall geschenkt, was an ihn, wenn ersterer ohne Testament gestorben wäre, gelangt sein würde, so kann er meines Dafürhaltens sicher testiren. 7Hat Jemand bei Errichtung eines zweiten Testaments seinem unmündigen Sohn [Jemanden] substituirt, so lassen wir den Unmündigen selbst deshalb nicht zur Lieblosigkeitsklage. 8Da aber das Viertheil¹¹Nach der Berechnung des Zeitalters Ulpians, also ⅛ des Ganzen im ersten und 1/24 im folgenden Fall auf die Person. der schuldigen Portion zur Abwendung der Klage hinreicht, so wollen wir sehen, ob die Enterbten mitzurechnen sind, welche nicht klagen; z. B. wir sind unserer zwei enterbte Söhne; allerdings wird hier [der andere enterbte Bruder] mitgerechnet, wie Papinian erachtet hat, und wenn ich das Testament als lieblos anfechte, so darf ich nur die Hälfte, nicht die ganze Erbschaft fordern. Sind daher Enkel von zwei Söhnen vorhanden, von dem einen mehrere, etwa drei, vom andern nur einer, so behindert den einen der Empfang des Viertheils von der Hälfte¹, jeden von jenen aber der des Viertheils vom Sechstheil an Anstellung der Klage. 9Das Viertheil aber wird nach Abzug der Schulden und Leichenkosten verstanden. Ob aber Freiheitsertheilungen das Viertheil vermindern und um wieviel sie es vermindern, das ist die Frage. Wenn nun aber Jemand, der zum Universalerben eingesetzt ist, [ein Testament] deshalb nicht als lieblos anfechten kann, weil er das Falcidische Viertheil [unverkürzt] erhält, dieses aber die Freiheitsertheilungen nicht vermindert, so kann man sagen, das Viertheil sei nach Abzug der Freiheitsertheilungen zu berechnen. Da also feststeht, dass das Viertheil durch Freiheitsertheilungen vermindert werde, so kann der Fall eintreten, dass derjenige, dessen Vermögen nur in Sclaven besteht, dadurch, dass er ihnen die Freiheit ertheilt, die Lieblosigkeitsklage ausschliesst, wenn nicht etwa dann ein Sohn, der ohne sich in [des Vaters] Gewalt zu befinden, vom Vater zum Erben eingesetzt ist, mit Recht die Erbschaft unberücksichtigt und während er sie auf den Substituten übergehen lässt, die Lieblosigkeitsklage anstellt, oder ohne die Strafe des Edicts, die Erbschaft testamentslos erhält. 10Ad Dig. 5,2,8,10Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 581, Note 7.Wenn ein Testator seinem Erben befohlen hat, sich in Betreff der Person seines Sohnes oder eines Andern, der diese Klage erheben kann, einer Bedingung zu unterziehn, und dieser wissentlich es angenommen hat, so ist die Frage, ob er dadurch nicht an Anstellung der Lieblosigkeitsklage behindert werde; denn er hat den Willen [des Testators] anerkannt. Derselbe Fall ist, wenn ihm ein Vermächtnissinhaber oder ein Bedingtfreier [das Ausgesetzte] gegeben hat. Man kann hier allerdings sagen, dass er daran behindert werde, besonders wenn [der Testator] dem Erben die Leistung anbefohlen hatte; wenn aber einem Vermächtnissinhaber, vereitelt da das Anerbieten des Vermächtnissinhabers die schon eingeleitete Lieblosigkeitsklage nicht? Warum bejahen wir es also beim Erben unbedingt? Weil die Klage vor dem Erbantritt nicht entsteht. Ich glaube, man muss hierbei auf den Erfolg Rücksicht nehmen, so dass, wenn das Anerbieten des Hinterlassenen vor Anstellung der Klage geschieht, dem [Betheiligten] gleichsam nach dem Willen des Testators dadurch Befriedigung geworden zu sein, angenommen wird. 11Ist daher²²Dies ist im Zusammenhang mit §§. 8. 9. zu verstehen. z. B. Jemand, der nur ein Sechstheil vom Nachlass hätte verlangen können, zur Hälfte eingesetzt und gebeten worden, nach Verlauf einer bestimmten Zeit die Erbschaft einem Andern auszuantworten, so kann man mit Recht sagen, dass keine Klage Statt finde, indem er die ihm gebührende Portion und deren Nutzungen haben kann; denn dass die Nutzungen zum Falcidischen Viertheil gerechnet werden, ist bekannt. Ist er daher von Anfang an zur Hälfte als Erbe eingesetzt und gebeten worden, nach Verlauf von zehn Jahren die Erbschaft auszuantworten, so hat er keinen Grund zum Klagen; indem er die ihm gebührende Portion sammt den Nutzungen in der dazwischenliegenden Zeit leicht erwerben kann. 12Wenn Jemand ein Testament sowohl als ungültig oder umgestossen, wie als lieblos anfechtet, so muss ihm freistehen, als welches er es zuerst angreifen will. 13Befindet sich ein enterbter Sohn im Besitz der Erbschaft, so kann der eingesetzte Erbe zwar die Erbschaftsklage anstellen, der Sohn aber widerspruchsweise sich auf die Lieblosigkeitsklage berufen, gleichwie er sein Recht verfolgen würde, wenn er nicht in Besitz wäre, sondern selbst klagend aufträte. 14Man vergesse aber nicht, dass derjenige, welcher ein Testament mit Unrecht als lieblos angefochten und nicht obgesiegt hat, dasjenige, was er laut des Testaments empfing, verliere, und dasselbe, als einem Unwürdigen entzogen, dem Fiscus anheimfalle. Es wird ihm jedoch nur dann das im Testament Bestimmte entzogen, wenn er bis zum richterlichen Spruch bei seinem unrechtlichen Streit beharrt hat; wenn er vor dem Spruche davon abgelassen hat oder gestorben ist, so wird ihn das Gegebene nicht genommen; ist daher auch, wenn er ausgeblieben, für den erschienenen [Beklagten] entschieden worden, so kann man [doch] behaupten, es müsse ihm das, was er empfangen, gelassen werden. Es darf ihn jedoch nur der Verlust dessen treffen, wovon ihm der Vortheil gebührt hätte; ist er um dessen Herausgabe gebeten worden, so darf [in dieser Hinsicht] kein Unrecht geschehen³³Nämlich dem Fideicommissinhaber.. Daher schreibt Papinian im zweiten Buche seiner Gutachten ganz richtig, dass der Erbe, wenn er gebeten worden, die Erbschaft herauszugeben, und nachher mit der Lieblosigkeitsklage nicht obgesiegt hat, nur das verliere, was er nach den Rechtsgrundsätzen der Falcidie haben konnte. 15Ad Dig. 5,2,8,15Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 593, Note 5.Ist ein Unmündiger adrogirt worden, der zu denjenigen Personen gehört, welche [, ihrer verwandschaftlichen Stellung zum Adrogirenden gemäss, ] auch ohne die geschehene Annahme an Kindes Statt und die [erfolgte] Entlassung aus der Gewalt, wegen Lieblosigkeit klagen können, so glaube ich, dass derselbe nicht zu dieser Klage zu lassen sei, da er das Viertheil nach der Constitution des Kaisers Pius erhält. Wie aber, wenn er geklagt und nicht obgesiegt hat, verliert er da das Viertheil? Nach meiner Ansicht darf ihm die Lieblosigkeitsklage entweder gar nicht verstattet, oder es muss ihm, wenn dies doch geschehen, und er auch nicht Recht erhalten hat, das Viertheil als eine Schuldforderung bewilligt⁴⁴Unser Text hat hier einen Druckfehler. werden. 16Hat ein Richter in einer Rechtssache über Lieblosigkeit erkannt und gegen das Testament gesprochen, ohne dass appellirt worden ist, so ist dasselbe dem Rechte selbst unmittelbar zu Folge vernichtet, und es wird derjenige, für den erkannt worden ist, sowohl Notherbe, als auch, wenn er als solcher auftrat, Nachlassbesitzer; auch die Freiheitsertheilungen sind dann dem Rechte selbst zu Folge ungültig, und es findet zu keinem Vermächtniss eine Verpflichtung Statt, sondern es kann sie, wenn sie schon gezahlt sind, entweder derjenige, welcher sie entrichtet, oder derjenige, welcher obgesiegt hat, zurückfordern; man fordert sie mit einer analogen Klage wieder. Sind sie aber vor Erhebung des Streites gezahlt worden, so fordert sie der Obsiegende zurück; dies haben die Kaiser Hadrian und Pius verordnet. 17Ist aber ein Testament aus einer gewichtigen und rechtmässigen Ursache erst nach fünf Jahren als lieblos angefochten worden, so sollen die aus demselben Statt findenden oder schon geschehenen Freiheitsertheilungen nicht widerrufen, aber von jedem einzelnen [Sclaven] dem Sieger zwanzig Goldstücke entrichtet werden,

9Modestin. lib. singul. de inoff. test. Wenn hingegen binnen fünf Jahren Klage erhoben worden ist, so finden die Freiheitsertheilungen nicht Statt. Paulus sagt aber, man müsse die fideicommissarischen Freiheitsertheilungen halten, in welchem Fall auch von jedem Einzelnen zwanzig Goldstücke zu entrichten sind.

10Marcell. lib. III. Dig. Wenn ein Theil der über ein [als] liebloses [angefochtenes] Testament [richtenden] Urtheilssprecher⁵⁵Die Erbschaftsstreitigkeiten standen nämlich vor dem Centumviralgericht an, das 180 Beisitzer, die in vier Senate getheilt waren und den Prätor zum Vorsitzenden hatte; pars una sind daher zwei Senate., wie es zuweilen zu geschehen pflegt, sich gegen das Testament, und der andere Theil für dasselbe ausspricht, so wird es billiger sein, dem Urtheil derer zu folgen, die sich für das Testament erklären, wenn es nicht offenbar erhellt, dass die Richter unbilliger Weise zu Gunsten des eingesetzten Erben gesprochen haben. 1Das ist übrigens bekannt, dass derjenige, wer ein Vermächtniss angenommen hat, ein Testament rechtlicher Weise nicht als lieblos anfechten könne, er hätte es denn ganz und gar einem Andern herausgegeben⁶⁶Administrare s. Brisson..

11Modestin. lib. III. Resp. Nach meiner Meinung können, wenn auch mit der Klage wegen lieblosen Testaments obgesiegt worden, dennoch deshalb die Schenkungen, von denen dargethan wird, dass sie [der Testator] ihm [, dem Beklagten,] noch bei seinen Lebzeiten gemacht habe, nicht umgestossen, noch der zur Mitgift gegebene Theil zurückverlangt werden⁷⁷Dieses Gesetz ist um so schwieriger, als die Ausleger dessen Interpretation bisher nur verdunkelt haben. Zuerst müssen wir die Lesart, welche zwischen obtinuerit (was die Florentine hat) und non obtinuerit (was Haloander hat) schwankt, betrachten. Ich gestehe, dass mir die letztere Lesart vorzüglicher scheint, ohne dass ich jedoch, wie sich sogleich nachher ergeben wird, die absolute Nothwendigkeit, sie aufzunehmen, anerkenne. Non obtinuerit liest bereits Ed. Fradin. von 1527; ja, aus der Glosse ergibt sich, dass die Glossatoren schon so gelesen haben müssen; denn jede einzelne Erklärung der Glosse zu diesem Gesetz, sowie Vivians Casus und Bartelus Summarie ergeben dies ganz klar, indem sie den Fall voraussetzen dass der Kläger unterlegen habe, er aber zugleich derjenige sei, (ei) welcher die Geschenke u. s. w. bei Lebzeiten des Testators empfangen habe. Diese Lesart hat jedoch, die Sache an sich betrachtet, das gegen sich, dass sich die alsdann darin enthaltene Regel so sehr von selbst versteht, dass es eigentlich gar nicht nöthig gewesen wäre, sie besonders zu erwähnen, indem es wohl schwerlich Jemandem einfallen wird, dem Unterliegen in der Inofficiositätsquerel diese Wirkung zuzuschreiben (s. o. §. 14).In der Marginalnote bei Russardus nach Augustin. Emend. IV. 17. wird nun die Haloandrische Lesart getadelt, und dagegen die Florentine vertheidigt, indem ganz richtig der Fall verstanden wird, den man nach der Florentine einzig und allein verstehen kann, nämlich dass von demjenigen, welchem der Vater dessen, der mit der querela obgesiegt, noch bei seinen Lebzeiten etwas geschenkt, oder eine Mitgift gegeben habe, dies nicht zurückgefordert werden könne, wobei ich noch hinzusetze, dass dieser Donatar der Lage der Sache nach kein Anderer, als der Beklagte in der querela, also der heres ex inofficioso testamento sein könne. Nun ist es aber unbegreiflich, wie sowohl Baudoza, als auch Simon v. Leeuwen (in der grossen Gothofredischen Ausgabe, welche beide die Florentinische Lesart haben, die Stelle demungeachtet nach der Glosse und dem darin vorausgesetzten Fall erklären können; bei Baudoza, der blos die Glosse selbst hat, lässt sich zwar allenfalls (und es ist wahrscheinlich) sagen, dass ein Druckfehler vorhanden und non blos ausgelassen sei, allein in der Gothofredischen Ausgabe lässt sich gar nicht zweifeln, dass man die Florentinische Lesart annehmen wollen und als die richtige erkannt habe, denn dies ergeben mehrere Noten zu diesem Gesetz. Auch versteht man hier die donatio von einer mortis caussa geschehenen, ohne auf die klaren Worte des Gesetzes: quas vivus ei perfecisse proponitur, zu sehen.Es ist nun nur noch zu bemerken übrig, dass in dotem datorum partem nur so, wie oben geschehen, und nicht als ein Theil des zur Mitgift gegebenen verstanden werden könne, indem Modestin, der unter Alexander Sever und bis unter Gordian III. lebte, nicht von den spätern Verordnungen seit Constantin über theilweise Vernichtung der inofficiösen Mitgift sprechen kann..

12Idem lib. sing. de Praescript. Es ist einerlei, ob ein enterbter Sohn ein ihm hinterlassenes Vermächtniss empfangen oder ein für seinen Sohn oder Sclaven hinterlassenes erhalten hat; in beiden Fällen steht ihm eine Einrede [deshalb] entgegen. Ja er wird, selbst wenn er einen Sclaven, ehe er ihm die Erbschaft anzutreten geheissen, freigelassen, damit er dieselbe nach eigenem Ermessen antreten möge, und dies in betrügerischer Absicht gethan hat, mit der Klage nicht zugelassen. 1Verlangt der enterbte [Sohn] von einem Bedingtfreien Geld, so wird angenommen, er erkenne des Vaters Testament an. 2Wenn ein Sohn, der ein ihm genommenes Vermächtniss fordert, abgewiesen damit zur Lieblosigkeitsklage greift, so kann er [deshalb] mit einer Einrede nicht zurückgewiesen werden; denn wenn er gleich durch [jene] Klage sich mit dem Testament zufrieden erklärt hat, so ist doch etwas vorhanden, was dem Testator zum Vorwurf gereicht, so dass jener mit Recht nicht abgewiesen werden kann. 3Ein Sohn des Testators, der mit Titius dieselbe Summe schuldig gewesen war, kann, wenn dem Titius Befreiung von der Schuld vermacht worden, und er [also] durch die [zu Gunsten] des Titius [geschehene] Annahme an Zahlungsstatt [auch] befreit worden ist, mit der Lieblosigkeitsklage nicht abgewiesen werden.

13Ad Dig. 5,2,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 631, Note 9.Scaevola lib. III. Resp. Titia setzte ihre Tochter zur Erbin ein, gab ihrem Sohn ein Vermächtniss und verordnete in demselben Testamente, folgendes: Alles das, was ich eben befohlen habe, dass geschehen und gegeben werden solle, das, will ich, soll geschehen und gegeben werden von einem Jeden, der mein Erbe oder Nachlassbesitzer, auch testamentslos, wird. Ebenso überlasse ich dasjenige, was ich zu geben befohlen habe, dass es geschehe und gegeben werde, dessen Redlichkeit; hier entstand die Frage, ob, wenn eine [andere enterbte] Schwester im Hundertmanngericht obgesiegt habe, zu den Fideicommissen im obengedachten Falle eine Verpflichtung vorhanden sei? Ich habe geantwortet, dass, wenn die Frage den Umstand beträfe, ob man der Redlichkeit derjenigen, von denen man glaube, dass sie testamentslos Erben oder Nachlassbesitzer werden würden, mit Recht etwas überlassen könne, dies zu bejahen sei. Paulus rügt dies⁸⁸Weil es nämlich keine directe Antwort auf die Frage ist.; er behauptet, dass zu den Fideicommissen, als gleichsam von einem Verstandlosen [errichteten], auch wenn deren Entrichtung testamentslos anbefohlen worden, keine Verpflichtung vorhanden sei.

14Papinian. lib. V. Quaest. Ein Vater hatte einen Sohn aus der Gewalt entlassen, einen Enkel von ihm aber darin behalten; der Entlassene starb, nachdem ihm nachher noch ein Sohn geboren worden war, welche er beide enterbt und seinen Vater übergangen hatte; hier bleibt, bei der Frage über die Lieblosigkeit des Testaments die Forderung des Vaters, während die der Söhne vorgeht, obschwebend; wenn aber gegen die Söhnes erkannt wird, dann wird der Vater zur Klage berufen und kann sein Forderungsrecht geltend machen.

15Idem lib. XIV. Quaest. Denn wenn auch die Eltern keinen Anspruch darauf haben, ihre Kinder zu beerben, wegen des Wunsches [, dass letztere sie überleben mögen,] und ihrer natürlichen Liebe gegen dieselben, so muss dennoch, wenn die [gewöhnliche] Ordnung der Sterblichkeit sich umkehrt, den Eltern nicht weniger, wie den Kindern aus kindlicher Liebe [etwas] hinterlassen werden. 1Dem Erben dessen, der nach getroffener Vorbereitung zur Lieblosigkeitsklage mit Aenderung seines Willens gestorben ist, wird diese Klage nicht verstattet; denn es reicht nicht hin, den Streit zu erheben, wenn man nicht bei demselben beharrt. 2Ein Sohn, der gegen zwei Erben die Lieblosigkeitsklage angestellt, und verschiedene Erkenntnisse erhalten, nämlich den einen besiegt hat, vom andern aber besiegt worden ist, kann sowohl die [Erbschafts] schuldner theilweise belangen, als selbst von den Gläubigern [theilweise] belangt werden, Sachen klagend einfordern und zur Erbschaftstheilung schreiten; es steht ihm auch die Erbtheilungsklage zu, weil angenommen wird, dass er gesetzmässiger Erbe zum Theil geworden sei, und daher ein Theil der Erbschaft im Testament verblieben ist. Hier ist die Annahme, [der Testator] sei zum Theil untestirt gestorben, gar nicht falsch.

16Idem lib. II. Resp. Ad Dig. 5,2,16 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 584, Noten 24, 27.Mit einem Sohn, der wegen des lieblosen Testaments seiner Mutter gegen einen [darin zum Erben] eingesetzten Bruder auf seinen Antheil⁹⁹De parte ante egit. Glück Pand. VII. p. 435. erklärt dieses Gesetz, meiner Ansicht nach, unrichtig, wenn er parte hier für dimidia parte hält, obwohl er den Fall insofern richtig auffasst, dass er sagt, der klagende Bruder habe hered. pet. de inoff. partiar. angestellt. Jenes falsche Verständniss von parte baer muss natürlich einen ganz andern Sinn hervorbringen. Ich verstehe hier parts, wie es die Stelle mit sich bringt, als Antheil, und zwar Des Klägers, also hier ein Drittheil, und nicht die Hälfte, wie auch schon die Glosse erklärt. Einen Grund unter parte, a priori Die Hälfte annehmen zu müssen, sehe ich so wenig ein, als ich ihn a posteriori finden kann. Glück sagt: „Hat sich das eine ausgeschlossene Kind seines Klagerechts begeben, so kann das andere vi juris accrescendi auf die Hälfte klagen.“ Aber wo steht denn das? Der Obsiegende, heisst es ja im Gesetz, ante egit! Also kann nicht nur von einem schon vorhergegangenen Entsagen des Klagerechts von Seiten der Tochter nicht die Rede sein, sondern es ist auch von einer solchen gar nicht die Rede. Wie sollte aber der Klagende ohnedies die Hälfte verlangen können? Das Gesetz will nichts weiter sagen, als dass dasjenige von mehrern enterbten Geschwistern, welches de inofficioso entweder noch gar nicht geklagt, oder geklagt und unterlegen hat, an der legitima hereditas, d. h. der erlangten Intestatportion desjenigen Bruders, der vorher schon geklagt und gewonnen hat, inwiefern dieselbe überhaupt nunmehr als intestirter Theil der Erbschaft des gemeinschaftlichen Erblassers erscheint, keinen Antheil mit dem siegreichen Bruder zusammen nehme. vorher geklagt und obgesiegt hat, nimmt eine Tochter, die entweder nicht geklagt oder nicht gewonnen hat, an der gesetzmässigen Erbschaft zusammen nicht Theil. 1Ein Vater hat gegen den Testamentsinhalt seines Sohnes den Besitz auf den Grund der Entlassung aus der Gewalt empfangen und den Nachlassbesitz erlangt; nachher hat eine Tochter des Verstorbenen, welche er enterbt hatte, in einer Klage wegen Lieblosigkeit gewonnen; [hier] wird der Besitz, welchen der Vater empfangen hat, als ungültig wieder zurückgenommen, denn in dem ersten Process fragte es sich nur um das Recht des Vaters, nicht um die Gültigkeit des Testaments. Es muss daher der Tochter die ganze Erbschaft mit den Nutzungen herausgegeben werden.

17Paul. lib. II. Quaest. Wer in der Absicht, die Erbschaft zu verschmähen, die Lieblosigkeitsklage gegen ein Testament nicht angestellt hat, der nimmt mit denen, welche dieselbe anstellen wollen, nicht zugleich Theil. Klagt daher eins von zwei enterbten Kindern wegen lieblosen Testaments des Vaters, so kann dasselbe, wenn es gewonnen hat, weil¹⁰¹⁰Quia für quamvis mit Pothier Pand. h. l. Nr. 34. p. 194. n. g. zu nehmen, sehe ich keinen Grund, denn mir scheint hier weniger, wie Glück Pand. §. 557. n. 7. will ein Zweifelsgrund vorhanden, als vielmehr auf den eventuellen Fall der Erbtheilungsklage des andern, nicht klagenden Kindes Rücksicht genommen zu sein, für welchen eben hier ein Hülfsmittel durch die angegebene Fiction dargeboten wird. Einen Zweifelsgrund kann man darum in den Worten quia — vocatur nicht annehmen, weil die Sache selbst im Allgemeinen ausser Zweifel liegt, und hier für den besondern Fall nur die Fiction hilft., wenn das Testament für nichtig erklärt wird, das andere [in der Regel] auch testamentslos zur Erbschaft gerufen wird, und jenes also hiernach die ganze Erbschaft nicht hätte fordern können, sich des Schutzes der rechtlich entschiedenen Sache bedienen, als wenn nämlich die Hundertmänner in dem Augenblick, wo sie das Testament aufhoben, angenommen hätten, dass nur ein Kind am Leben sei. 1Ist gegen ein Testament als lieblos gesprochen worden, so wird angenommen, der Verstorbene habe keine Testamentsfähigkeit gehabt. Wenn aber, dafern der Erbe sich nicht stellt, für den erschienenen [Kläger] gesprochen worden ist, so geschieht diese Annahme nicht; denn in diesem Fall wird nicht angenommen, als entstehe aus dem Ausspruch des Richters eine verbindliche Norm, and daher finden die Freiheitsertheilungen und Forderungen, von Vermächtnissen Statt.

18Idem lib. singul. de inoff. test. Hierüber ist auch eine Constitution der kaiserlichen Gebrüder vorhanden, welche diesen Unterschied zulässt.

19Ad Dig. 5,2,19Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 584, Noten 24, 27.Idem lib. II. Quaest. Eine sterbende Mutter hat einen Fremden zu drei Viertheilen, eine ihrer Töchter auf ein Viertheil zu Erben eingesetzt und eine andere Tochter übergangen; die letztere hat die Lieblosigkeitsklage erhoben und gewonnen; ich frage, wie der eingesetzten Tochter zu helfen sei? Ich habe geantwortet: die übergangene Tochter darf nur soviel verlangen, als sie erhalten haben würde, wenn die Mutter gar kein Testament gemacht hätte. Also, kann man sagen, würde die übergangene Schwester, wenn sie die ganze Erbschaft testamentslos gefordert und gewonnen hat, allein die Gesammterbfolge überkommen, wie wenn die andere sich der gesetzmässigen Erbschaft begeben hätte; allein es ist unzulässig, die Klage wegen Lieblosigkeit gegen die Schwester wirken zu lassen. Ueberdies kann man auch hinzufügen, dass, wenn sie aus dem Testament antritt, sie nicht der gleichzustellen sei, welche die Erbschaft übergeht; daher kann von dem [zum Erben eingesetzten] Dritten [nur] die Hälfte vom Ganzen verlangt werden, und dass diese ihm ganz genommen werde, steht fest, indem die volle Hälfte der [klagenden] Tochter zukommt. Hiernach wird das Testament nicht ganz umgestossen, sondern die Mutter wird nur zum Theil testamentslos, wenn gleich ihr letzter Wille als der einer Wahnsinnigen behandelt wird. Wenn übrigens Jemand glauben sollte, dass, wenn die Tochter obsiege, das Testament ganz vernichtet werde, so kann man entgegnen, dass auch die eingesetzte [Tochter] nun die Erbschaft testamentslos antreten könne; denn wenn sie aus dem Testament angetreten hat, von dem sie glaubt, es sei gültig, so kann man nicht annehmen, sie verschmähe die gesetzmässige Erbschaft, von der sie noch nicht weiss, dass ihr dieselbe anfallen werde, indem selbst derjenige, welcher es kennt, sein Recht dadurch, dass er etwas [Anderes] erwählt, von dem er glaubt, dass es ihm zustehe, nicht verliert. Dieser Fall tritt z. B. beim Freilasser ein, der den letzten Willen eines verstorbenen [Freigelassenen] durch eine falsche Meinung veranlasst, anerkennt, denn von ihm kann man nicht annehmen, dass er den Nachlassbesitz wider den Testamentsinhalt verschmäht habe. Hieraus erhellt, dass die übergangene [Tochter] die ganze Erbschaft mit Recht nicht verlangen könne, indem, wenn das Testament umgestossen worden, auch der eingesetzten [Tochter] das Recht des [testamentslosen] Erbschaftsantritts vorbehalten bleibt.

20Scaevola lib. II. Quaest. Wer eine Lieblosigkeitsklage erheben will, darf, wenn auch geleugnet wird, dass er ein Sohn [des Testators] sei, den Carbonianischen Nachlassbesitz nicht empfangen; denn derselbe darf nur allemal dann bewilligt werden, wenn er, dafern er wirklich Sohn wäre, Erbe oder Nachlassbesitzer werden würde, damit er einstweilen sowohl im Besitz sei, als auch ernährt werde, und durch Klagen ihm kein Nachtheil entstehe. Wer aber ein Testament als lieblos anfechtet, darf weder Klagen erheben, noch eine andere als die Erbschaftsklage anstellen, noch [aus dem Nachlass] Alimente verlangen, damit er nie besser daran sei, als wenn der Gegner gesteht.

21Paul. lib. III. Respons. Von demjenigen, der die Klage wegen lieblosen Testaments angestellt, und [veranlasst] durch eine Betrügerei des eingesetzten Erben, [der ihm vorlügt,] als wäre er stillschweigend gebeten worden, ihm den dritten Theil der Erbschaft herauszugeben, diese Klage hat fallen lassen, wird nicht angenommen, als habe er ihr entsagt, und daher hindert ihn nichts, die bereits angefangene Klage wieder aufzunehmen. 1Ebenso ist die Frage erhoben worden, ob der Erbe, welcher vor Beendigung der Lieblosigkeitsklage verlangt, dass ihm dasjenige wieder herausgegeben werde, was er [bereits] gezahlt hat, zu hören sei? Man hat geantwortet: dem, der wissentlich ein Fideicommiss, wozu keine Verpflichtung vorhanden ist, gezahlt hat, stehe keine Rückforderung desfalls zu. 2Ebenso hat man sich dahin ausgesprochen, dass wenn eine Erbschaft durch die Lieblosigkeitsklage dem entrissen worden, der als Erbe eingesetzt ist, man die ganze Sache so betrachten müsse, als wenn die Erbschaft gar nicht angetreten worden wäre, und daher auch dem eingesetzten Erben die Forderung dessen, was ihm [von der Erbmasse] geschuldet wird, gegen den, der gewonnen hat, unversehrt vorbehalten bleiben, und gegenseitige Abrechnung des Schuldigen zustehen müsse.

22Tryphonin. lib. XVII. Disp. Den Sohn hindert es nicht, das Testament seiner Mutter als lieblos anzugreifen, wenn sein Vater ein Vermächtniss aus demselben erhält, oder die Erbschaft angetreten hat¹¹¹¹Vorausgesetzt nämlich, dass noch ein Miterbe neben dem Vater da ist. S. Glück B. VII. p. 413. n. 57., selbst wenn er in dessen Gewalt ist; auch behaupte ich, dass den Vater nichts hindert, im Namen des Sohnes zu klagen, denn die Verunglimpfung trifft den Sohn. 1Hier ward nun die Frage aufgeworfen, ob, wenn der Vater nicht gewonnen hätte, das, was ihm gegeben worden, an den öffentlichen Schatz verloren gehe, weil er nämlich, [wenn er obsiegte,] den Vortheil des Sieges einem Andern bereitet, und in diesem Fall es sich gar nicht über die Pflicht des Vaters, sondern blos über die Rechte des Sohnes handelt? Man muss der Meinung den Vorzug geben, dass der Vater das ihn Gegebene nicht verliere, wenn für das Testament erkannt worden ist. 2Wenn mir ein Testator ein Vermächtniss hinterlassen hat, wegen dessen lieblosen Testaments ein Sohn Klage erhoben hat, der mit Hinterlassung meiner als Erben gestorben ist, und ich dann den Erbschaftsstreit fortgeführt und verloren habe, so werde ich noch weniger das mir im Testament Hinterlassene verlieren, vorausgesetzt nämlich, dass der Verstorbene schon zu klagen angefangen hatte. 3Ebensowenig verliere ich, wenn ich denjenigen adrogirt habe, welcher eine Lieblosigkeitsklage wegen eines Testaments dessen, der mir ein Vermächtniss hinterlassen, erhoben hat, und im Namen des Sohnes den Streit fortgesetzt und nicht gewonnen habe, das Vermächtniss, weil ich mich dessen nicht unwürdig gemacht, so dass mir vom Fiscus das mir Hinterlassene entzogen werden könnte, indem ich nicht im eigenen Namen, sondern vermöge des Rechts eines Andern geklagt habe.

23Paul. lib. sing. de inoff. test. Wenn man sich den Fall denkt, dass ein aus der Gewalt entlassener Sohn übergangen und ein von ihm abstammender in der Gewalt [des Testators] behaltener Enkel als Erbe eingesetzt sei, so kann der Sohn gegen seinen Sohn, den Enkel des Testators, den Nachlassbesitz fordern; wegen lieblosen Testaments kann er nicht klagen. Ist der entlassene Sohn hingegen enterbt worden, so kann er klagen, und auf diese Weise wird er mit seinem Sohn verbunden, und erhält mit ihm die Erbschaft zugleich. 1Ad Dig. 5,2,23,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 585, Note 3.Haben die Enterbten von den eingetzten Erben die Erbschaft gekauft, oder einzelne Sachen, während sie wissen, dass dieselben Erben seien, oder haben sie Grundstücke gepachtet, oder etwas ähnliches Anderes gethan, oder dem Erben Zahlung dessen geleistet, was sie dem Testator schuldig waren, so wird angenommen, dass sie das Testament des Verstorbenen anerkennen, und ihnen die Klage versagt. 2Wenn zwei Söhne enterbt worden sind, und beide wegen lieblosen Testaments Klage erhoben haben, einer aber nachher den Process liegen lässt, so wächst dessen Theil dem andern zu. Dasselbe ist auch der Fall, wenn er durch Zeitablauf daran verhindert wird.

24Ulp. lib. XLVIII. ad Sabin. Bei der Lieblosigkeitsklage pflegt es sich oft zuzutragen, dass in einer und derselben Sache verschiedene Urtheile gefällt werden; denn wie, wenn während ein Bruder klagt, die eingesetzten Erben in verschiedenen Rechtsverhältnissen stehen? Ist dies der Fall, so wird angenommen, dass das Testament zum Theil bestehe, zum Theil nicht.

25Idem lib. II. Disp. Wenn [etwas] nicht auf den Todesfall, sondern unter den Lebendigen geschenkt worden ist, aber in der Absicht, dass es auf das Viertheil angerechnet werden solle, so kann man sagen, falle die Lieblosigkeitsklage weg, sobald in der Schenkung das Viertheil enthalten ist, oder wenn man weniger hat, das Fehlende nach dem Ermessen eines rechtlichen Mannes ergänzt wird, oder dass wenigstens das Geschenk eingeworfen werden müsse. 1Ad Dig. 5,2,25,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 584, Note 26.Wenn Jemand, während er wegen lieblosen Testaments nicht klagen kann, zur Klage zugelassen, ein Testament zum Theil umzustossen versucht, und einen Erben auswählt, um gegen ihn diese Klage anzustellen, so kann man sagen, dass er, weil das Testament zum Theil gültig ist, und die ihm vorgehenden Personen ausgeschlossen sind, die Klage mit Erfolg angestellt habe.

26Idem lib. VIII. Disp. Wenn ein Erbe unter der Bedingung eingesetzt worden ist, wenn er den Stichus freigelassen haben werde, und er denselben freigelassen hat, und nachdem dies geschehen, das Testament für lieblos oder ungerecht erklärt wird, so ist es billig, auch ihm zu Hülfe zu kommen, so dass er den Werth des Sclaven von diesem [nunmehr als] Freigelassenen empfängt, damit er nicht umsonst um den Sclaven komme.

27Idem lib. VI. Opin. Wenn nach Anstellung der Lieblosigkeitsklage der Streit durch einen Vertrag verglichen worden ist, und der Erbe dem Vergleich nicht treu bleibt, so soll die Klage wegen Lieblosigkeit wirksam bleiben. 1Demjenigen, welcher ein Sohn dessen zu sein versichert, der dies in seinem Testament geleugnet, ihn dennoch aber enterbt hat, steht frei, die Lieblosigkeitsklage zu ergreifen. 2Das Testament eines Soldaten kann nicht einmal ein Soldat als lieblos anfechten. 3Ein Enkel hatte wegen lieblosen Testaments gegen seinen Vatersbruder oder einen andern darin eingesetzten Erben auf seinen Antheil geklagt und gewonnen, der eingesetzte Erbe aber appellirt; hier werden unterdessen dem Unmündigen wegen seiner Dürftigkeit, nach Maassgabe des Vermögens, welches durch die Lieblosigkeitsklage zum Theil von ihm in Anspruch genommen ward, Alimente zugesprochen, und der Gegner muss ihm dieselben bis zum Ausgang des Processes verabreichen. 4Wegen eines Testaments der Mutter, die in dem Glauben, ihr Sohn sei todt, einen Andern zum Erben eingesetzt hat, kann die Lieblosigkeitsklage erhoben werden.

28Paul. lib. sing. de septemviral. jud. Hat eine Mutter fälschlicher Weise vernommen, dass ihr Sohn, der Soldat ist, geblieben sei, und in ihrem Testament Andere zu Erben eingesetzt, so verordnete der Kaiser Hadrian, dass die Erbschaft dem Sohn gebühre, [jedoch] so, dass die Freiheitsertheilungen und Vermächtnisse gewährt werden sollen. Hier ist der Zusatz wegen der Freiheitsertheilungen und Vermächtnisse zu bemerken¹²¹²S. die Marginalnote bei Russardus., denn wenn ein Testament der Lieblosigkeit beschuldigt wird, so gilt aus dem Testament gar nichts.

29Ulp. lib. V. Opin. Wenn die Vermächtnissinhaber ein Durchstechen der eingesetzten Erben mit dem, der wegen Lieblosigkeit eines Testaments klagt, muthmaassen, so ist festgesetzt worden, dass auch die Vermächtnissinhaber hinzutreten und den letzten Willen des Verstorbenen vertheidigen können, und es steht ihnen auch frei, wenn gegen das Testament erkannt worden, zu apelliren. 1Wegen eines lieblosen Testaments der Mutter können auch uneheliche Söhne Klage erheben. 2Wenn gleich nach Erhebung der Lieblosigkeitsklage die Sache durch Vergleich beseitigt ist, so bleibt das Testament doch in seiner Rechtskraft, und daher haben die in demselben geschehenen Freiheitsertheilungen und Vermächtnisse Gültigkeit. 3Weil eine Frau ohne Bestätigung des Kaisers keinen Sohn an Kindes Statt annehmen kann, so kann auch Niemand wegen des Testaments derjenigen, die er fälschlich für seine Adoptivmutter hielt, Klage erheben. 4Wegen lieblosen Testaments muss in der Provinz Klage erhoben werden, wo die eingesetzten Erben ihren Wohnsitz haben.

30Marcian. lib. IV. Instit. Gegen das Testament eines in Annahme an Kindes Statt gegebenen Sohnes kann der leibliche Vater mit Recht wegen Lieblosigkeit Klage erheben. 1Dass Vormünder in des Unmündigen Namen ohne Gefahr dessen, was ihnen in einem Testament gegeben worden, wegen dessen Lieblosigkeit oder Verfälschung klagen können, haben die Kaiser Sever und Antonin [an selbige] verordnet.

31Paul. lib. singul. de septemviral. jud. Wenn derjenige, dem [zuerst] die Lieblosigkeitsklage zukommt, dieselbe nicht erheben will, oder nicht kann, so fragt es sich, ob der nächstfolgende dazu gelassen werde; man nimmt die Bejahung an, damit die Erbfolge Statt finde¹³¹³Nämlich nach den Graden der Verwandtschaft.. 1Was die Lieblosigkeitsklage der Kinder oder Eltern betrifft, so ist es einerlei, wer als Erbe eingesetzt sei, [ob eines] von den Kindern, ein Fremder, oder ein Provinzialstädter¹⁴¹⁴D. h. soviel als ein Landsmann des Testators.. 2Bin ich Erbe dessen geworden, der in einem Testament eingesetzt worden ist, welches ich als lieblos anklagen will, so wird es mir nicht schaden, besonders wenn ich dessen¹⁵¹⁵eam portionem, s. Glück VII. p. 483. Portion nicht besitze, oder zufolge seines [, des Erben,] Rechts¹⁶¹⁶Jure suo, dies muss hier soviel heissen, dass der Erblasser des klagenden Erben auf den Grund eines andern rechtlichen Erwerbes die fragliche Portion besitze, als zufolge seines Erbrechts, denn sonst fordert der Erbenerbe etwas, das er schon besitzt. besitze. 3Verschieden ist der Fall, wenn mir Jemand diejenigen Sachen, welche er aus dem Testament empfangen hat, vermacht, denn wenn ich diese alsdann annehme, so werde ich mit der Klage abgewiesen. 4Wie also, wenn ich sonst auf irgend eine Weise den Willen des Testators genehmige, z. B. nach meines Vaters Tode auf sein Testament schreibe, ich sei damit zufrieden? Dann muss ich mit der Klage abgewiesen werden.

32Idem lib. sing. de inoff. test. Wenn ein Enterbter demjenigen, der aus einem Testament ein Vermächtniss fordert, als Advocat gedient, oder eine Geschäftsbesorgung für ihn [in dieser Rücksicht] übernommen hat, so wird er auch mit der Klage abgewiesen, denn wer das Testament eines Verstorbenen, es sei wie da wolle, als solches billigt, von dem wird angenommen, als erkenne er es an. 1Wenn ein Enterbter Erbe eines Vermächtnissinhabers geworden und das Vermächtniss verlangt hat, so fragt es sich, ob er mit der Lieblosigkeitsklage abzuweisen sei; denn der letzte Wille des Verstorbenen ist bestimmt, und auf der andern Seite ist es wahr, dass ihm aus dem Testamente nichts hinterlassen worden sei; vorsichtiger wird er jedoch handeln, wenn er sich der Forderung des Vermächtnisses enthält.