1Ulp. lib. XL. ad Sabin. Ein Pfand wird nicht durch die Uebergabe allein, sondern auch durch eine blosse Uebereinkunft begründet, wenn es auch nicht übergeben worden ist. 1Wenn also ein Pfand [schon] durch eine blosse Uebereinkunft begründet worden ist, so wollen wir untersuchen, ob, wenn Jemand Gold vorgezeigt, als wollte er es zum Pfand geben, und Erz gegeben haben sollte, er das Gold zum Pfand verbindlich gemacht habe? Und es ist folgerichtig, dass das Gold verbindlich gemacht werde, nicht aber das Erz, weil sie über dieses nicht übereingestimmt haben. 2Wenn jedoch Jemand, als er Erz zum Pfand gab, versichert hat, dass dies Gold sei, und es so zum Pfand gegeben haben sollte, so wird zu untersuchen sein, ob er das Erz zum Pfand verbindlich gemacht hat, und ob überhaupt Etwas, weil man doch über einen Körper [als Pfand] übereingestimmt hat, zum Pfand [gegeben] zu sein scheint. Und das ist mehr der Fall; es wird jedoch der, welcher [das Pfand] gegeben hat, auf die Gegenpfandklage gehalten sein, ausser dem Stellionatus¹¹S. die Bem. zu L. 13. §. 8. D. de hist, q. not. inf. 3. 2., welchen er begangen hat.

2Ad Dig. 13,7,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 233b, Note 2.Pompon. lib. II. ad Sabin. Wenn ein Schuldner eine [von ihm] zum Pfand gegebene Sache verkauft und übergeben hat, und du ihm [nachher] Gelder geliehen hast, welche jener dem Gläubiger gezahlt hat, welchem er das Pfand gegeben hatte, und du mit ihm übereingekommen bist, dass jene Sache, welche er schon verkauft hatte, dir zum Pfand dienen sollte, so ist bekannt, dass du nichts ausgerichtet hast, weil du eine fremde Sache zum Pfand erhalten hast; denn auf diese Art habe der Käufer angefangen, das Pfand als ein befreites zu haben, und es habe [weiter] nicht zur Sache gehört, dass das Pfand mit deinem Geld befreit worden sei.

3Idem lib. XVIII. ad Sabin. Wenn du, gleich als ob du gleich darauf von deinem Schuldner das [schuldige] Geld zurückerhalten würdest, ihm das Pfand zurückgegeben hast, und der es durchs Fenster geworfen hat, [wo] es der auffangen wollte, den er mit Fleiss dazu hingestellt hat, so, sagt Labeo, könnest du mit der Diebstahl[sklage] und auf Auslieferung gegen den Schuldner klagen; und wenn der Schuldner, da du mit der Gegenpfandklage klagst, die Einrede wegen des ihm zurückgegebenen Pfandes vorschützen sollte, so wird die Gegeneinrede wegen der bösen Absicht und des Betrugs gebraucht werden, vermöge dessen man [das Pfand] nicht als zurückgegeben, sondern als durch Rank weggenommen ansieht.

4Ad Dig. 13,7,4Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 137, Note 5.Ulp. lib. XLI. ad Sabin. Wenn man über das Verkaufen des Pfandes übereingekommen ist, sei es vom Anfange, oder nachher, so gilt nicht blos der Kauf, sondern der Käufer fängt an das Eigenthum der Sache zu haben. Aber auch wenn man nicht über das Verkaufen des Pfandes übereingekommen sein sollte, so gilt doch das Recht in der Anwendung, dass es erlaubt sei, [es] zu verkaufen, wenn man nur nicht übereingekommen ist, dass es nicht erlaubt sein solle; wo man aber übereingekommen ist, dass es nicht verkauft werden sollte, so wird der Gläubiger, wenn er es verkauft haben sollte, auf die Diebstahl[sklage] verbindlich, wenn es ihm [dem Schuldner] nicht dreimal angezeigt worden sein, dass er bezahlen solle, und er gezaudert haben sollte.

5Pompon. lib. XIX. ad Sabin. Und das ist Rechtens, mögen sie überhaupt verabredet haben, dass es nicht verkauft werden solle, oder mag in Bezug auf die Summe, oder die Bedingung oder den Ort gegen die Verabredung gehandelt worden sein.

6Idem lib. XXV. ad Sabin. Obwohl man überein gekommen sein sollte, dass es dir erlaubt sein sollte, ein verpfändetes Grundstück zu verkaufen, so bist du doch um nichts mehr zu zwingen, dass du verkaufst, wenn gleich derjenige, welcher das Pfand gegeben hat, nicht zahlungsfähig sein sollte, weil um deinetwillen das ausgemacht wird. Aber Atilicinus sagt, dass der Gläubiger aus einem Grunde zum Verkaufen zu zwingen sei. Denn wie, wenn es viel weniger sein sollte, was geschuldet wird, und heute das Pfand um mehr verkauft werden kann, als nachher? Es ist aber besser, wenn man sagt, dass derjenige, welcher das Pfand gegeben hat, verkaufen und mit dem erhaltenen Gelde das bezahlen könne, was er schuldet, so jedoch, dass der Gläubiger die nothwendige Verbindlichkeit (necessitatem) hat, die verpfändete Sache zu zeigen, wenn sie eine bewegliche sein sollte; vorher ist demselben vom Schuldner eine zuverlässige Sicherheit für die Schadloshaltung zu leisten, denn es ist ziemlich unmenschlich, wenn der Gläubiger wider Willen zu verkaufen gezwungen wird. 1Wenn der Gläubiger das verpfändete Grundstück um mehr verkauft haben sollte, so muss er, wenn er das, [was er mehr erhalten hat,] verzinsen sollte, den Zins für dies Geld demjenigen leisten, welcher das Pfand gegeben haben wird. Aber auch, wenn er selbst dieses Geldes sich bedient haben sollte, so muss Zins geleistet werden; wenn er es aber als niedergelegt gehabt haben sollte, so schuldet er keine Zinsen.

7Paul. lib. II. Sentent. Wenn aber der Gläubiger zu spät den Ueberschuss, welcher bei ihm niedergelegt ist, zurückerstatten sollte, so ist er zu zwingen, auch Verzugszinsen dem Schuldner deswegen zu leisten.

8Pompon. lib. XXXV. ad Sabin. Wenn ich nothwendigen Aufwand auf den Sclaven oder auf das Grundstück, [welchen oder] welches ich als Pfand empfangen habe, gemacht haben sollte, so werde ich nicht blos ein Zurückhaltungsrecht, sondern auch die Gegenpfandklage haben. Denn stelle dir vor, ich hätte den Aerzten, da der Sclav krank war, Geld gegeben, und er wäre gestorben; ingleichen ich hätte ein Einzelhaus gestützt oder ausgebessert, und nachher wäre es abgebrannt, und ich hätte nichts, was ich zurückhalten könnte. 1Wenn mehrere Sclaven zum Pfande gegeben sein sollten, und der Gläubiger einige zu bestimmten Preisen so verkauft haben sollte, dass er für die Entwährung stehen würde, und er [noch] seine Forderung haben sollte, so kann er die übrigen Sclaven zurückhalten, bis ihm Sicherheit gegeben wird, dass er wegen dessen, was er Namens der Entwährung versprochen hat, schadlos sein werde. 2Wenn einer von den Erben des Schuldners seinen Theil gezahlt haben sollte, so wird gleichwohl die ganze zum Pfande gegebene Sache verkauft werden können, auf dieselbe Weise, wie wenn der Schuldner selbst einen Theil gezahlt hätte. 3Wenn ich, nachdem ich [die Bezahlung von] Dreissig auf einen einjährigen, zweijährigen, dreijährigen Termin stipulirt, ein Pfand erhalten und paciscirt haben sollte, dass, wenn nicht das Geld, ein jedes an seinem Termin bezahlt worden wäre, es mir erlaubt sein sollte, die [verpfändete Sache] zu verkaufen, so nimmt man an, dass ich, eher als bis der Termin, für alle Posten kommen würde, das Pfand nicht verkaufen könne, weil mit jenen Worten alle Posten bezeichnet würden. Auch ist es nicht wahr, dass, ehe als alle Termine kamen, das Geld ein jedes an seinem Termin nicht gezahlt sei; aber nachdem alle [Termine für die einzelnen] Posten vorübergegangen sind, so kann das Pfand verkauft werden, auch wenn [nur] ein einziger Theil nicht gezahlt sein sollte. Aber wenn so geschrieben sein sollte: wenn irgend ein Geld[posten] an seinem Termine nicht gezahlt sein wird, so steht ihm sogleich [das Recht aus der] Uebereinkunft in dem Pactum (pacti conventio) zu. 4Wegen des Verkaufens des Pfandes ist die Verabredung allgemein zu fassen, so dass Alle enthalten sind. Aber auch wenn nur die Person des Gläubigers ausgedrückt sein sollte, so wird [doch] auch der Erbe desselben mit Recht verkaufen, wenn man nicht das Gegentheil beabsichtigt hat. 5Wenn ein Pfand in Folge der Verabredung verkauft werden kann, so wird es nicht allein wegen des nicht bezahlten Capitals verkauft werden können, sondern auch wegen des Uebrigen, wie [wegen] der Zinsen und [wegen desjenigen,] was auf dasselbe verwandt worden ist.

9Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Wenn mir der Schuldner eine fremde Sache zum Pfande gegeben hat, oder böswillig in Bezug auf das Pfand verfahren sein sollte, so muss man sagen, dass die Gegenklage Statt finde. 1Aber nicht nur wegen Geldes, sondern auch wegen eines andern Grundes kann ein Pfand gegeben werden, wie wenn Jemand Einem ein Pfand gegeben haben sollte, damit er für ihn sich verbürge. 2Eigentlich nennen wir Pfand, was auf den Gläubiger übergeht, Hypothek, wenn es nicht, nicht einmal der Besitz auf den Gläubiger übergeht. 3Es muss alles Geld ganz gezahlt, oder deswegen Genüge geschehen sein, damit die Pfandklage entstehe. Genüge geschehen aber verstehen wir, [wenn es] auf die Weise [geschehen ist], auf welche der Gläubiger gewollt hat, obgleich nicht gezahlt worden ist; mag er nun gewollt haben, dass ihm durch andere Pfänder Sicherheit gegeben werde, damit er von diesem zurücktrete, oder durch Bürgen, oder durch Bestellung eines [andern] Schuldners, oder durch irgend einen Preis, oder durch blosse Uebereinkunft, so entsteht die Pfandklage. Und im Allgemeinen wird man sagen müssen, so oft der Gläubiger vom Pfande hat zurücktreten wollen, scheine ihm Genüge geschehen zu sein, wenn er sich so, wie er selbst gewollt hat, sichergestellt hat, wenn gleich er sich dabei hintergangen haben sollte²²Deceptus sit, d. h. wenn gleich er durch die Befriedigung, die nach seinem Willen der Schuldner ihm gegeben hat, weniger Sicherheit, als durch das frühere Pfand erhalten haben sollte. Decipi heisst hier sich selbst hintergehen. S. v. Glück a. a. O. S. 126 u. A. 69.. 4Auch derjenige, welcher eine fremde Sache zum Pfande gegeben hat, kann, nachdem das Geld bezahlt worden ist, mit der Pfand[klage] verfahren. 5Ad Dig. 13,7,9,5ROHGE, Bd. 5 (1872), S. 289: Voraussetzungen der Klage.ROHGE, Bd. 20 (1877), Nr. 3, S. 7: Verzug des Pfandnehmers in Rückgabe des Pfandes als Folge der Weigerung der Annahme der Pfandschuld.Wer vor der Zahlung mit der Pfand[klage] geklagt hat, muss, wenn gleich er nicht richtig geklagt hat, gleichwohl, wenn er das Geld vor Gericht anbieten sollte, die verpfändete Sache und sein Interesse erlangen.

10Gaj. lib. IX. ad Ed. prov. Wemm er aber [vor Gericht] nicht zu zahlen, sondern auf andere Art Genüge zu thun bereit sein sollte, etwa wenn er einen Expromissor³³S. die Bem. zu. L. 7. §. 8. D. de dolo m. 4. 3. bestellen will, so nützt ihm das nichts.

11Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Es scheint nicht gezahlt zu sein, wenn mit dem Schuldner wegen der Schuld selbst der Streit eingeleitet, oder wenn der Bürge belangt sein sollte. 1Eine erneuerte Schuldverbindlichkeit aber vernichtet das Pfand, wenn man nicht übereingekommen ist, dass das Pfand wiederholt werde. 2Wenn ich, gleich als ob ich dir Geld geben wollte, ein Pfand empfangen, und [das Geld] nicht gegeben haben werde, so werde ich auf die Pfandklage, auch wenn keine Zahlung erfolgt ist, gehalten sein. Und dasselbe [findet Statt,] wenn auch das Geld durch Acceptilation erlassen, oder die Bedingung weggefallen sein sollte, wegen welcher das Pfand contrahirt worden ist, oder wenn ein Pactum, welches man halten muss, über das Nichtfordern des Geldes eingegangen worden ist. 3Ad Dig. 13,7,11,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 289, Note 1.Wenn das Pfand nur für das Capital, oder für die Zinsen verbindlich ist, so hat, nachdem das, wegen dessen es verbindlich gemacht ist, gezahlt ist, die Pfand[klage] Statt. Mögen aber die Zinsen in eine Stipulation gebracht worden sein, oder nicht, so wird dennoch die Pfand[klage,] wenn nur das Pfand auch für sie verbindlich gemacht worden war, wegfallen, so lange Etwas von ihnen geschuldet wird. Ein anderes Verhältniss ist es bei denjenigen, welche Jemand über das erlaubte Maass hinaus versprochen hat, denn diese sind ganz und gar unerlaubt. 4Wenn Mehrere Erben des Gläubigers geworden sein sollten, und einem von diesen sein Theil sezahlt werden sollte, so darf den übrigen Erben des Gläubigers kein Unrecht zugefügt werden, sondern sie können das ganze Grundstück verkaufen, nachdem sie dem Schuldner das angeboten haben, was er ihrem Miterben gezahlt hat; und diese Meinung ist nicht ohne vernünftigen Grund. 5Ad Dig. 13,7,11,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 342, Note 42.Dass das Geld gezahlt worden, ist aber nicht blos anzunehmen, wenn es dem selbst, welchem die Sache verbindlich gemacht worden ist, sondern auch wenn es mit seinem Willen einem Andern gezahlt worden sein sollte, oder demjenigen, dessen Erbe er geworden ist, oder einem, dem Einfordern der Gelder vorgesetzten Sclaven. Daher wenn du ein Haus gemiethet und einen Theil desselben mir vermiethen haben solltest, und ich deinem Vermiether den Miethzins gezahlt haben werde, so werde ich gegen dich mit der Pfandklage verfahren können; denn Julianus schreibt, es könne Jenem [der Miethzins] gezahlt werden, und wenn ich einen Theil dir, einen Theil ihm gezahlt haben werde, so wird eben so viel zu sagen sein. Freilich werden meine eingeschafften und eingebrachten [Sachen] nur für die Summe gehalten sein, für welche ich das Zimmer gemiethet habe; denn es ist nicht glaublich, dass man darüber übereingekommen sei, dass mein unbedeutender Hausrath⁴⁴Frivola. S. Brisson s. h. v. u. Bynkershoek Observv. j. R. VI. c. 25. Nr. 6. Der Sinn des letzten Satzes dieses Paragraphs ist dieser: Es scheint ein stillschweigender Vertrag zwischen dem Eigenthümer des Hauses und dem Untermiethsmanne zu bestehen, in Folge dessen das Eingebrachte des letzteren dem ersteren selbst, nicht blos dem Untervermiether (coenacularius, Zimmermiether, d. h. hier dem, welcher aus der von ihm selbst gemietheten Wohnung wieder einzelne Zimmer vermiethete, s. Brisson s. h. v.) verpfändet sein sollen. S. die Scholien d. Basil. zu dieser Stelle, und Mühlenbruch Cession d. Forderungsr. S. 316 f. für den gesammten Miethzins des Einzelhauses gehalten seien. Es scheint aber stillschweigend auch mit dem Eigenthümer des Gebäudes die Uebereinkunft getroffen zu sein, dass nicht die Verabredung des Zimmermiethers dem Eigenthümer nütze, sondern seine eigene. 6Ad Dig. 13,7,11,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 73, Note 12.Durch eine freie Person aber wird uns die Pfandverbindlichkeit nicht erworben, so sogar, dass sie nicht einmal durch einen Geschäftsbesorger oder Vormund in der Regel erworben wird; und darum werden sie selbst mit der Pfandklage belangt werden. Aber es ändert dies auch nicht, was von unserm Kaiser⁵⁵Nach der in d. Bem. zu L. 33 §. 3 D. de proc. et def. 3. 3. befolgten Ansicht: Caracalla. Doch rührte die in der L. 1. C. de acquis. poss. 7. 32 enthaltene Constitution, welche Ulpianus hier wohl im Sinne hat, nicht blos von Caracalla, sondern zugleich auch vom Vater desselben, dem Sept. Severus, her, welchem allein sie im §. 5 I. per quas pers. nob. acq. 2. 9. zugeschrieben wird. Ulpianus dagegen bezeichnete nur den Urheber der Constitution, welcher zur Zeit der Abfassung seiner Bücher zum Edict noch lebte. constituirt worden ist, dass durch eine freie Person der Besitz erworben werden könne; denn das wird sich darauf beziehen, dass wir den Besitz des uns verbindlich gemachten Pfandes durch den Geschäftsbesorger oder Vormund ergreifen können; die Verbindlichkeit selbst aber wird uns eine freie Person nicht immer erwerben. 7Aber wenn mein Geschäftsbesorger oder Vormund eine Sache zum Pfande gegeben haben sollte, so wird er selbst mit der Pfandklage klagen können; was beim Geschäftsbesorger dann angeht, wenn es ihm aufgetragen worden sein sollte, [eine Sache] zum Pfande zu geben,

12Gaj. lib. IX. ad Ed. provinc. oder ihm die Verwaltung der gesammten Güter von demjenigen gestattet sein sollte, welcher Gelder unter [Bestellung von] Pfändern dargeliehen zu erhalten pflege.

13Ulp. lib. XXXVIII. ad Ed. Ad Dig. 13,7,13 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 316, Note 2.Wenn, da der Gläubiger das Pfand verkaufte, zwischen ihm und dem Käufer die Uebereinkunft getroffen sein sollte, dass, wenn der Schuldner dem Käufer das den Kaufpreis ausmachende Geld (pecuniam pretii) gezahlt haben sollte, es ihm erlaubt sein sollte, seine Sache zurückzunehmen, so hat Julianus geschrieben und ist rescribirt worden, dass wegen dieser Uebereinkunft der Gläubiger auf die Pfandklage gehalten sei, damit er dem Schuldner die Klage aus dem Verkauf gegen den Käufer übertrage; aber auch der Schuldner selbst wird die Sache entweder vindiciren, oder mit einer Klage auf das Geschehene gegen den Käufer klagen können. 1Es kommt aber [in dem Bereich] dieser Klage sowohl die böse Absicht, als auch das Verschulden, wie beim Leihvertrag, es kommt auch die Bewahrung⁶⁶Unter böser Absicht wird hier auch das grobe Verschulden mit begriffen, und folglich ist Verschulden so viel als geringes Verschulden, s. Anm. 27. Wenn nun Ulpian noch überdies der Bewahrung gedenkt, so ist dies nicht so zu verstehen, als sei diese etwas von dem geringen Versehen Verschiedenes, (denn custodia ist nach Anm. 30 eine Unterart der diligentia und diese steht nach Anm. 29 der culpa levis gleich,) sondern der Sinn der Worte Ulpians ist dieser: der Pfandgläubiger steht für böse Absicht (und grobes Verschulden) und geringes Verschulden wie im Allgemeinen, so insbesondere auch für (eine Unterart des letzteren) die Bewahrung. S. Hasse Culpa S. 230 ff. 234., der grössere Zufall⁷⁷Vis major. Dieser Ausdruck (auch vis divina, casus major) bezeichnet jedes grössere schädliche Ereigniss, welches unverschuldet eintritt. [aber] kommt nicht [in den Bereich dieser Klage.]

14Paul. lib. XXIX. ad Ed. Das also, wofür ein fleissiger Hausvater bei seinen Sachen zu stehen pflegt, wird vom Gläubiger gefordert.

15Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Der Gläubiger muss, wenn er das Pfand zurückgibt, wegen der bösen Absicht dem Schuldner durch ein Versprechen Sicherheit geben und wenn ein Grundstück verpfändet war, so ist auch wegen des Rechts desselben durch ein Versprechen Sicherheit zu geben, dass nicht etwa Dienstbarkeiten, dadurch dass der Gläubiger aufhörte, sie zu benutzen, verloren gegangen seien.

16Paul. lib. XXIX. ad Ed. Wenn ein Vormund ohne dass das Gesetz dawider ist, eine Sache des Mündels zum Pfande gegeben haben sollte, so ist es zu schützen; nämlich wenn er auf die Sache des Mündels Geld empfangen sollte. Dasselbe findet auch bei dem Curator eines Jünglings oder Rasenden Statt. 1Es ist gewiss, dass dem Gläubiger die Gegenpfandklage zusteht. Deshalb wird [der Schuldner,] wenn er eine fremde oder eine einem Andern verpfändete, oder eine dem öffentlichen Schatz [als Pfand] verbindliche Sache gegeben hat, [auf die Gegenklage] gehalten sein, obwohl er auch das Verbrechen des Stellionatus⁸⁸S. die Bem. zu L. 13. §. D. de his qui not. inf. 3. 2. begeht. Aber ob nur dann, wenn er es weiss, oder auch wenn er es nicht gewusst hat? Und soviel das Verbrechen betrifft, so entschuldigt das Nichtwissen, soviel die Gegenklage, so entschuldigt ihn das Nichtwissen nicht, wie Marcellus im sechsten Buche der Digesten schreibt. Aber wenn der Gläubiger wissentlich entweder einen fremden, oder [als Pfand schon] verbindlichen oder kranken [Sclaven] annehmen sollte, so steht ihm die Gegenklage nicht zu. 2Auch ein erbpachtliches Grundstück kann zum Pfand gegeben werden; aber auch ein superficiarisches⁹⁹Das Recht der superficies ist das dem Eigenthum sehr nahe kommende, vom Eigenthümer einem Andern an dem, was über den Grund und Boden hervorragt (superficies), z. B. an einem Hause, eingeräumte dingliche Recht, kraft dessen der letztere (der Superficiar) das volle Gebrauchs- und Dispositionsrecht an der Sache hat, wofür er in der Regel dem Eigenthümer eine jährliche Abgabe zu leisten hat. S. B. 43. Tit. 18., weil heutzutage den Superficiarien analoge Klagen gegeben werden.

17Marcian. lib. sing. ad formul. hypoth. Freilich wird es, wie die höchstseligen Severus und Antoninus rescribirt haben, ohne Verminderung des Grundzinses [als Pfand] verbindlich gemacht werden.

18Paul. lib. XXIX. ad Ed. Wenn wir übereingekommen sein sollten, dass die Forderung an meinen Schuldner dir zum Pfand dienen solle, so ist diese Uebereinkunft vom Prätor zu schützen, so dass er sowohl dich beim Einklagen des Geldes, als auch den Schuldner gegen mich, wenn ich gegen ihn verfahren sollte, schütze. Also wirst du, wenn es eine Geldforderung gewesen sein sollte, das eingeklagte Geld mit dir (gegen deine Forderung an mich) abrechnen; wenn aber [eine Forderung] irgend eines Körpers, so wird das, was du empfangen haben wirst, dir an Statt eines Pfandes sein. 1Wenn das blosse Eigenthum zum Pfand gegeben sein sollte, so wird der Niessbrauch, welcher nachher etwa angewachsen ist, [gleichfalls] zum Pfande dienen; dasselbe Verhältniss findet bei der Anspülung Statt. 2Ad Dig. 13,7,18,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 226a, Note 11.Wenn ein verpfändetes Grundstück verkauft sein sollte, so bleibt das Pfandverhältniss, weil das Grundstück mit seiner Zubehör [auf den Käufer] übergehe, sowie bei der Leibesfrucht einer Sclavin, welche erst nach dem Verkauf geboren worden ist. 3Ad Dig. 13,7,18,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 187, Note 2.Wenn Jemand [sich] die Sicherheit verschafft haben sollte, dass ein Wald ihm zum Pfande dienen sollte, so sei ein aus diesem Holz gebautes Schiff nicht [Gegenstand] des Pfandes, sagt Cassius, weil etwas Anderes das Holz, etwas Anderes das Schiff sei; und darum, sagt er, sei bei dem Geben des Pfandes namentlich beizufügen: und was etwa aus dem Wald gemacht oder hervorgebracht ist. 4Wenn ein Sclav eine zum Sondergut gehörige Sache zum Pfand gegeben haben sollte, so ist es zu schützen, wenn er freie Verwaltung des Sonderguts gehabt hat; denn er kann diese Sachen auch veräussern.

19Marcian. lib. sing. ad formul. hypth. Dasselbe werden wir als auch vom Haussohn gesagt verstehen.

20Paul. lib. XXIX. ad Ed. Eine fremde Sache kann mit dem Willen des Eigenthümers zum Pfande gegeben werden; aber auch wenn sie ohne sein Wissen gegeben sein und er es genehmigt haben sollte, so wird das Pfand gelten. 1Wenn Mehreren eine Sache zugleich zum Pfand gegeben werden sollte, so ist das Verhältniss Aller gleich. 2Ad Dig. 13,7,20,2ROHGE, Bd. 20 (1877), Nr. 3, S. 7: Verzug des Pfandnehmers in Rückgabe des Pfandes als Folge der Weigerung der Annahme der Pfandschuld.Wenn es an dem Gläubiger gelegen hat, dass ihm nicht gezahlt wird, so wird mit Recht mit der Pfand[klage] geklagt. 3Zuweilen ist, auch wenn das [schuldige] Geld gezahlt sein sollte, gleichwohl die Pfandklage einzustellen; wie wenn der Gläubiger sein Pfand vom Schuldner gekauft haben sollte.

21Idem lib. VI. Brev. Wenn ein Haus zum Pfand gegeben worden ist, so wird auch die Fläche, auf welcher es steht (area ejus) gehalten sein; denn sie ist ein Theil desselben; und umgekehrt wird das Gebäude sich nach dem Rechte des Bodens richten.

22Ulp. lib. XXX. ad Ed. Wenn der Gläubiger, da das Pfand entwendet war, mit der Diebstahls[klage] geklagt haben sollte, so äussert Papinianus, dass er das Ganze, was er nur immer [dadurch] erhalten hat, in die Schuld einrechne; und es ist wahr, wenn auch durch ein Verschulden des Gläubigers der Diebstahl begangen sein sollte¹⁰¹⁰Z. B. der Gläubiger hatte eine Forderung von 10, der Werth der verpfändeten Sache betrug 6, diese wurde von einem fur nec manifestus entwendet, der Gläubiger erlangte also durch die furti actio den doppelten Ersatz: 16; indem er nun seine Forderung von 10 davon abzog, befreite er den Schuldner und gewann 6. Oder die Forderung betrug 5, der Werth des Pfandes 10, diese erhielt er auf eben die Weise doppelt, also 20, hiervon zieht er seine Forderung von 5 ab, und gibt überdies in diesem Fall, wo das Pfand mehr werth war, als die Forderung, den Ueberschuss, also 5, heraus; auf diese Art gewinnt er 10. Er muss also allemal von dem Gewonnenen das dem Schuldner Gebührende abziehen. S. Hasse a. a. O. S. 420 f.. Vielmehr noch wird dies bei dem zu sagen sein, was er vermöge der Condiction erlangt hat. Aber ob das, was der Schuldner selbst auf die Diebstahlsklage oder die Condiction dem Gläubiger geleistet hat, in die Schuld einzurechnen sei, wollen wir sehen. Und dass ihm das nicht zurückerstattet werden müsse, was er selbst in Folge der Diebstahlsklage geleistet hat, ist auf völlig gleiche Weise berichtet und überliefert worden, und so sagt Papinianus im neunten Buche der Quästionen. 1Dasselbe sagt Papinianus, auch wenn er aus Furcht den verpfändeten Sclaven dem Schuldner übergeben haben sollte, welchen er im guten Glauben zum Pfand erhalten hatte; denn wenn er geklagt, weil es aus Furcht geschehen ist, und das Vierfache erlangt haben sollte, so wird er von dem, was er erlangt hat, weder Etwas zurückerstatten, noch in die Schuld einrechnen. 2Wenn ein widerrechtlicher Besitzer eine Sache zum Pfand gegeben haben sollte, so steht ihm auch wegen der Früchte die Pfandklage zu, obwohl er selbst die Früchte nicht zu den seinigen machen wird; man kann nämlich von einem widerrechtlichen Besitzer sowohl die vorhandenen Früchte vindiciren, als auch die aufgezehrten condiciren; es wird ihm also nützen, dass der Gläubiger im guten Glauben Besitzer gewesen ist. 3Wenn, nachdem das Pfand verkauft ist, der Schuldner, welcher um das Pfand bis auf Widerruf gebeten, oder es gepachtet hat, den Besitz nicht zurückerstatten sollte, so ist er auf die Gegenklage gehalten. 4Wenn der Gläubiger, da er das Pfand verkaufte, das Doppelte [auf den Fall der Entwährung] versprochen hat, (denn das war nach dem Gebrauch geschehen,) und wegen der Entwährung belangt und verurtheilt war, ob er [dann] wohl den Regress mit der Gegenpfandklage hat? Und man kann sagen, es finde der Regress Statt, wenn er nur ohne böse Absicht und Verschulden so verkauft und wie ein fleissiger Hausvater dies [Geschäft] geführt hat; wenn aber ein solcher Verkauf keinen Vortheil gebracht hat, sondern er um soviel verkaufte, um wieviel er hätte verkaufen können, auch wenner dies (das Doppelte) nicht versprochen hätte, so habe er den Regress nicht.

23Tryphon. lib. VIII. Disputat. Denn er wird nicht mehr vom Schuldner erlangen können, als die Schuldsumme [beträgt]. Aber wenn eine Stipulation wegen der Zinsen [eingegangen] worden war, und er etwa nach fünf Jahren, seitdem er den Preis für die [ihm als Pfand] verbindliche Sache erlangt hat, als Besiegter jenes [Geld] dem Käufer zurückerstattet hat, so kann er auch die Zinsen für die Zwischenzeit vom Schuldner fordern, weil es offenbar geworden ist, dass ihm Nichts gezahlt worden sei, damit [die Sache] ihm durch Entwährung nicht entzogen werden könne¹¹¹¹Der in dieser Stelle enthaltene Fall ist folgender: der Gläubiger hatte die ihm verpfändete Sache verkauft, und dem Käufer auf den Fall, dass die Sache entwährt werden sollte, die Rückgabe des Kaufpreises mit Zinsen (s. v. Glück a. a. O. Th. 14. S. 141. Anm. 86.) versprochen. Die Sache wurde nun wirklich entwährt. Der Gläubiger ist befugt, auch die dem Käufer dem Versprechen gemäss geleisteten Zinsen von der Zeit des Verkaufs an bis zur Zeit der Entwährung vom Schuldner zurückzufordern, weil ihm nichts auf den Fall der Entwährung geleistet worden ist, und er doch in Folge derselben den für die verpfändete Sache erhaltenen Preis mit Zinsen hat herausgeben müssen, er also nur Nachtheil davon gehabt hat. Bei den Worten victus eam emtori restituit supplirt v. Glück a. a. O. S. 140. zu eam: duplam; da aber in dieser Stelle dupla nicht vorkommt, und eam nicht, wie es nach der grammatischen Construction geschehen müsste, auf das kurz vorhergehende res bezogen werden kann (man müsste denn rem restituere in einer ungewöhnlichen Bedeutung für: die Sache, d. h. den Werth derselben, ersetzen, nehmen), so ist wohl eam als ein ungenauer Ausdruck für id anzusehen und dazu etwa pecuniam pretii cum usuris zu suppliren. Jeden Falls ist dies der Sinn der Stelle.; aber wenn er das Einfache geleistet hat, so wird er mit der Einrede der bösen Absicht von der Forderung der Zinsen zurückzuweisen sein, weil er den Gebrauch des Geldes, in welchem der Preis bestand, welchen er vom Käufer erhalten hatte, gehabt hat.

24Ulp. lib. XXX. ad Ed. Es ist passend (eleganter) bei mir gefragt worden, ob der Gläubiger, wenn er es vom Kaiser erlangt hätte, dass er das Pfand besitze und es entwährt worden wäre, die Gegenpfand[klage] habe? Und es scheint, als sei die Pfandverbindlichkeit beendigt und man vom Vertrag abgegangen; nein, im Gegentheil, es ist eine analoge Klage aus dem Kauf gewährt worden, auf dieselbe Weise, wie wenn ihm eine Sache an Zahlungs Statt gegeben sein sollte, damit ihm auf den Betrag der Schuld Genüge geschehe, oder auf soviel, als sein Interesse beträgt; auch kann der Gläubiger [das Recht der] Gegenrechnung haben, wenn etwa mit der Pfand[klage] oder aus einem andern Grunde gegen ihn geklagt werden wird. 1Es fragt sich, ob [derjenige], welcher dem Gläubiger schlechte Geldstücke gezahlt hat, die Pfandklage hat, gleich als sei das [schuldige] Geld gezahlt worden. Und es ist bekannt, dass er weder mit der Pfand[klage] klagen, noch befreit werden könne, weil schlechtes Geld den Zahlenden nicht befreit, indem nämlich die schlechten Geldstücke zurückzugeben sind. 2Wenn der Gläubiger das Pfand für mehr, als geschuldet worden war, zwar verkauft, den Preis aber noch nicht vom Käufer eingefordert haben sollte, ob er [dann] wohl mit der Pfandklage auf Zurückgabe des Ueberschusses [vom Schuldner] belangt werden kann, oder aber [dieser] entweder warten, bis der Käufer zahle, oder die Klagen gegen den Käufer übernehmen muss? Und ich glaube, der Gläubiger sei nicht zur Zahlung zu drängen, sondern der Schuldner müsse entweder warten, oder es seien ihm, wenn er nicht wartet, die Klagen gegen den Käufer zu übertragen, jedoch auf Gefahr des Verkäufers. Wenn [der Gläubiger] aber das Geld schon erhalten hat, so gibt er den Ueberschuss [an den Schuldner] zurück. 3In [dem Bereich der] Pfandklage kommt es auch, wenn der Gläubiger die zum Pfand gegebenen Sachen schlecht behandelt, oder die Sclaven, geschwächt hat; (freilich, wenn er sie für ihre Uebelthaten bestraft, oder gebunden, oder vor die Präfectur oder den Präses gestellt hat, so muss man sagen, dass der Gläubiger auf die Pfand[klage] nicht gehalten sei.) Darum wenn er eine Sclavin preisgegeben oder etwas anderes Verworfenes zu thun gezwungen hat, so wird von selbst das in der Sclavin bestehende Pfand (pignus ancillae) aufgelöst.

25Idem lib. XXXI. ad Ed. Wenn der Gläubiger die verpfändeten Sclaven in Künsten unterwiesen hat, so wird, insofern sie schon einige Kenntniss hatten (imbutos), oder es mit dem Willen des Schuldners [geschah], die Gegenklage Statt finden; wenn aber nichts dieser Art vorhanden gewesen ist, so wird, insofern [er sie] in nothwendigen Künsten [unterwiesen hat], die Gegenklage Statt finden, jedoch nicht so, dass der Schuldner wegen des Betrags der Kosten die Sclaven zu enthehren gezwungen wird. Sowie nämlich die böse Absicht und das Verschulden, wofür der Gläubiger steht, es nicht zulässt, dass er die verpfändete Sache vernachlässige, so auch nicht, dass er aus ihr eine solche mache, dass sie für den Schuldner schwer wiederzubekommen ist, — z. B. ein grosser Weideplatz ist von einem Menschen, der [ihn] kaum bezahlen, geschweige bearbeiten kann, zum Pfand gegeben, du hast ihn zum Pfand erhalten und so bearbeitet, dass du ihn [zu einer Sache von] grossem Werthe machtest; — sonst würde es nicht billig sein, dass ich entweder andere Gläubiger zu suchen, oder das [Pfand] zu verkaufen, was ich zurücknehmen möchte, oder von Mangel gezwungen es dir zu überlassen gezwungen würde. Nach einem Mittelweg wird dies also vom Richter zu entscheiden sein, so dass weder ein allzubedenklicher Schuldner, noch ein belästigender Gläubiger¹²¹²Neque delicatus debitor, neque onerosus creditor. Delicatus heisst hier ein solcher, welcher das, was er kann, zu leisten sich weigert, onerosus ein solcher, welcher unmässige Forderungen macht. S. v. Glück a. a. O. S. 67. Anm. 6. gehört wird.

26Idem lib. III. Disput. Es ist nicht wunderbar, dass, wenn die Obrigkeit Jemand aus irgend einer Ursache in den Besitz eingewiesen haben sollte, ein Pfand begründet wird, da unser Kaiser mit seinem Vater¹³¹³Ant. Caracalla mit seinem Vater Septimius Severus. S. d. A. zu L. 33. §. 3. D. de proc. 3. 3. sehr oft rescribirt hat, dass auch durch ein Testament ein Pfand begründet werden könne. 1Man muss wissen, dass, wo auf Befehl der Obrigkeit ein Pfand begründet wird, es nicht anders begründet wird, als wenn man in den Besitz gekommen sein wird.

27Idem lib. VI. Opinion. Einem Gläubiger, welcher geliehenes Geld forderte, hat der Schuldner, da er keins bei der Hand hatte, Stücken Gold gegeben, damit [der Gläubiger dieselben] bei einem andern Gläubiger zum Pfand setzte. Wenn nun der, welcher [sie von dem Schuldner] erhalten hatte, sie, nachdem sie [von ihm] durch Zahlung befreit und zurückgenommen sind, behält, so ist ihm zu befehlen, dass er sie ausliefere. Wenn sie aber auch jetzt noch bei dem Gläubiger des Gläubigers sich befinden, so scheinen sie mit dem Willen des Eigenthümers [zum Pfand] verbindlich gemacht zu sein; aber damit sie, nachdem sie befreit sind, übergeben werden, steht dem Eigenthümer derselben gegen seinen Gläubiger eine eigene Klage¹⁴¹⁴Nämlich eine actio praescriptis verbis. Denn da der Schuldner weder mit seinem Gläubiger, noch mit dem Gläubiger seines Gläubigers einen Pfandvertrag geschlossen hat, so kann die Pfandklage nicht Statt finden (s. v. Glück a. a. O. S. 157), sondern se tritt jene Ergänzungsklage (s. Anmerk. 38.) ein. zu.

28Julian. lib. XI. Digest. Wenn der Gläubiger, welcher eine Sache zum Pfande erhalten hatte, nachdem er den Besitz derselben verloren hat, sie mit der Servianischen Klage gefordert und den durch Schätzung bestimmten Werth des streitigen Gegenstandes erlangt haben sollte, so wird der Schuldner, welcher nachher dieselbe Sache fordert, mit einer Einrede abgewiesen werden, wenn nicht der Schuldner ihm (dem Besitzer) anbieten sollte, was für ihn (den Schuldner) bezahlt worden ist. 1Wenn ein Sclav für eine Sonderguts-Schuldforderung ein Pfand erhalten haben sollte, so steht dem Schuldner gegen den Herrn [des Sclaven] die Pfandklage zu.

29Idem lib. XLIV. Digestor. Wenn du eine fremde Sache in gutem Glauben gekauft und mir zum Pfand gegeben und um sie bis auf Widerruf gebeten¹⁵¹⁵Precario rogaveris, eigentlich: bittweise gebeten haben solltest. Da nun aber precarium da juristische Verhältniss bedeutet, welches daraus entsteht, dass Jemand einem Andern auf die Bitte desselben (daher der Name) den natürlichen Besitz seiner Sache oder die Ausübung einer Servitut bis auf beliebigen Widerruf gestattet, so schien die angenommene, nicht wörtliche Uebersetzung dem Sinn am besten zu entsprechen, sowie precarii rogatio im Folgenden auf ähnliche Weise wiedergegeben worden ist. haben solltest, nachher mich der Eigenthümer [derselben] zum Erben eingesetzt haben sollte, so hört das Pfand zu bestehen auf, und es wird allein [das Rechtsverhältniss aus der] Bitte [um die Sache] bis auf Widerruf übrig sein; deshalb wird deine Ersitzung unterbrochen werden.

30Paul. lib. V. Epitom. Derjenige, welcher einem Flossfahrer dargeliehen hatte, hat, da das [schuldige] Geld zu dem Termin nicht gezahlt wurde, ein Floss in dem Fluss nach eigener Ermächtigung inne behalten; nachher ist der Fluss angewachsen und hat das Floss fortgerisssen; er¹⁶¹⁶Alfenus, s. die Bem. zu L. 36. D. de cond. ind. 12. 6. hat zum Bescheid gegeben, dass, wenn er es wider Willen des Flossfahrers zurückgehalten hätte, das Floss auf seine Gefahr gestanden hätte; aber wenn es der Schuldner mit seinem Willen zugegeben hätte, dass er es zurückhalte, so sei demselben nur für das Verschulden zu stehen, nicht für den grösseren Zufall.

31African. lib. VIII. Quaest. Wenn ein zum Pfand gegebener Sclav bei dem Gläubiger einen Diebstahl begehen sollte, so steht es dem Schuldner frei, den Sclaven als zum Schadensersatz gegeben zu überlassen; wenn er aber wissentlich einen Dieb mir zum Pfande gegeben haben sollte, so würde ich, wenn er auch bereit sein sollte, ihn, als zum Schadensersatz gegeben, mir zu überlassen, nichts desto weniger die Pfandklage haben, damit er mich schadlos halte. Julianus sagt, dass dasselbe zu beobachten sei, auch wenn ein niedergelegter oder geliehener Sclav einen Diebstahl begehen sollte.

32Marcian. lib. IV. Regul. Gegen einen Schuldner, welcher eine fremde Sache zum Pfand gegeben hat, kann der Gläubiger mit der Gegenpfand[klage] klagen, auch wenn der Schuldner zahlungsfähig sein sollte.

33Idem lib. sing. ad formul. hypoth. Wenn der Schuldner das [schuldige] Geld gezahlt haben sollte, so kann er sich der Pfandklage bedienen, um die zur Gegennutzung gegebene Sache¹⁷¹⁷Ἀντίχρησιν. Dieses Wort bedeutet beim Pfand theils den Vertrag, wodurch dem Gläubiger das Recht, die verpfändete Sache zu gebrauchen und zu benutzen, so dass er die Früchte statt der ihm zukommenden Zinsen behalten soll, eingeräumt wird, theils dieses Gebrauchs- und Benutzungsrecht selbst, theils endlich, wie hier (s. v. Glück a. a. O. S. 107.), die in Folge eines solchen Vertrags verpfändete Sache. Im Folgenden ist verbum, weil es hier so viel als formula, actio (s. Brisson. s. h. v. no. 3. v. Glück a. a. O.) bedeutet, Klagformel übersetzt worden. wieder zu erlangen; denn da ein Pfandcontract vorhanden ist, so wird er sich dieser Klagformel bedienen können.

34Marcell. lib. sing. Respons. Da Titius dem Sempronius Geld dargeliehen und wegen desselben ein Pfand erhalten hatte, und es nun bevorstand, dass der Gläubiger [das Pfand] verkaufen wollte, weil das Geld nicht gezahlt wurde, so hat [Sempronius] den Gläubiger gebeten, dass er das [verpfändete] Grundstück zu einem bestimmten Preis als gekauft behalten sollte, und da er dies erlangt hatte, so hat er ein Schreiben, in welchem er erklärte, dass er das Grundstück [seinem] Gläubiger verkauft habe, ausgefertigt; ich frage, ob der Schuldner durch das Anbieten des Capitals und der Zinsen, welche geschuldet werden, diesen Verkauf widerrufen könne? Marcellus hat zum Bescheid gegeben, dem gemäss, was angeführt worden wäre, könne er nicht widerrufen.

35Florentin. lib. VIII. Institut. Wenn sowohl hinsichtlich des Capitals, als der Zinsen, Etwas von demjenigen geschuldet wird, welcher unter Pfändern Geld schuldet, so ist das, was nur immer aus dem Verkauf der Pfänder erlangt wird, zuerst auf die Zinsen, von welchen es gewiss ist, dass sie dann schon geschuldet werden, dann, wenn Etwas übrig ist, auf das Capital als empfangen anzusetzen. Auch ist der Schuldner nicht zu hören, wenn er, da er weiss, dass er nicht recht zahlungsfähig (idoneus) ist, wählt, in welcher Hinsicht er lieber will, dass sein Pfand erleichtert werde. 1Ein Pfand[recht] trägt blos den Besitz auf den Glaubiger über, indem das Eigenthum dem Schuldner bleibt; es kann jedoch der Schuldner seine Sache sowohl bittweise¹⁸¹⁸Precario, s. A. 55. Zu der ganzen Stelle vgl. L. 37. und die Bem. dazu., als auch als gepachtet gebrauchen.

36Ulp. lib. XI. ad Ed. Man hat gefragt, wenn Jemand beim Pfand dem Gläubiger für Gold Erz untergeschoben hätte, auf welche Weise er gehalten sei. Und in Bezug auf diesen Fall schreibt Sabinus ganz richtig, dass er, wenn er das Erz, nachdem das Gold [zum Pfand] gegeben war, untergeschoben hätte, wegen eines Diebstahls gehalten sei; wenn er aber beim Geben [des Goldes] das Erz untergeschoben hätte, so habe er schimpflich gehandelt, sei [aber] kein Dieb. Aber auch hier, glaube ich, habe die Pfandklage Statt, und so schreibt Pomponius; aber er wird auch ausserordentlich wegen des Stellionatus¹⁹¹⁹S. die Bem. zu L. 13. §. 8. D. de his, q. not. inf. 3. 2. bestraft werden, wie sehr oft rescribirt worden ist. 1Aber auch wenn Jemand eine fremde Sache wissentlich und mit Fleiss mir zum Pfand gegeben haben sollte, oder wenn Jemand eine [Sache], welche einem Andern [als Pfand] verbindlich gemacht war, mir [als solches] verbindlich gemacht hat, und mich davon nicht in Kenntniss gesetzt haben sollte, so wird er wegen desselben Verbrechens bestraft werden. Freilich wenn diese Sache von grossem Umfang ist und für wenig Geld verpfändet sein sollte, so wird man sagen müssen, dass nicht allein das Verbrechen des Stellionatus, sondern auch die Pfand[klage] und die Klage wegen der bösen Absicht wegfalle, gleich als wenn der in Nichts betrogen worden sei, welcher [die Sache] an zweiter Stelle zum Pfand erhalten hat.

37Paul. lib. V. ad Plaut. Wenn ich ein mir übergebenes Pfand dem Eigenthümer verpachtet hätte, so behalte ich bei der Verpachtung den Besitz zurück, weil, eher als der Schuldner pachtete, der Besitz ihm nicht gehört hat, da sowohl ich den Willen, [den Besitz] zurückzubehalten, habe, als auch der Pachtende den Willen, den Besitz zu erlangen, nicht hat²⁰²⁰Es ist hier an eine locatio possessionis, d. h. an eine Verpachtung, welche der blosse Besitzer vorgenommengenommen hat, zu denken. Der Pfandgläubiger besitzt nämlich die verpfändete Sache mit dem Recht der Interdicte, hat also possessio, im Gegensatz von poss. civilis. Diese oder den Besitz mit dem Recht der Usucapion hat er nicht, auch nicht der Schuldner, obgleich dieser die angefangene Ersitzung, auch ohne Besitz, fortsetzt. Indem nun der Pfandgläubiger die verpfändete Sache an ihren Eigenthümer, den Schuldner, verpachtet, so fängt dieser an, fremden Besitz an seiner eigenen Sache zu verwalten, er detinirt also die Sache, besitzt sie aber nicht juristisch, weil der Pacht nie die Uebertragung des juristischen Besitzes bezwecken, und der Schuldner das Verhältniss, in welchem er die Sache besitzt, nicht verändern kann. So verliert also der Pfandgläubiger durch die Verpachtung des Pfandes an den Schuldner seinen juristischen Besitz nicht. S. v. Savigny d. R. d. Besitzes. 5. Aufl. S. 29, 282 u. 300. Vergl. auch L. 35. §. 1..

38Modestin. lib. I. Different. Einem Mündel, welcher ein Pfand nimmt, ist wegen der zu befürchtenden Pfandklage die Ermächtigung des Vormunds nothwendig.

39Idem lib. IV. Respons. Cajus Sejus hat wegen eines Gelddarlehns sein Grundstück dem Lucius Titius zum Pfande gegeben; nachher ist ein Pactum unter ihnen geschlossen worden, dass der Gläubiger sein Pfand zur Aufrechnung seines Geldes eine gewisse Zeit hindurch besitzen sollte; aber vor erfüllter Zeit hat der Gläubiger, da er seinen letzten Willen anordnete, in dem Testament verordnet, dass der eine von seinen Söhnen jenes Grundstück haben sollte, und hinzugefügt: welches ich vom Lucius Titius gekauft habe, da er es doch nicht gekauft hatte; dieses Testament hat unter Andern auch Cajus Sejus, welcher der Schuldner gewesen ist, besiegelt; ich frage, ob er daraus, dass er besiegelt hat, irgend ein Vorurtheil gegen sich begründet habe, da keine Urkunde über den Verkauf vorgebracht wird, sondern blos das Pactum, dass der Gläubiger die Früchte einer gewissen Zeit ziehen sollte? Herennius Modestinus hat zum Bescheid gegeben, dass es dem Pfandcontract nicht entgegenstehe, dass der Schuldner das Testament des Gläubigers, in welchem [dieser] ausgesprochen hat, dass er [das Pfand] gekauft habe, wie angeführt wird, besiegelt habe.

40Papinian. lib. III. Respons. Ein Schuldner kauft vom Gläubiger das Pfand, welches er gegeben hat, ohne Wirkung, da es keinen Kauf seiner eigenen Sache gibt; auch wird, wenn er es unter dem Werth gekauft haben, und nun das Pfand fordern oder das Eigenthum vindiciren sollte, der Gläubiger nicht gezwungen werden, ihm, wenn er nicht die ganze Schuld anbietet, den Besitz zurückzuerstatten. 1Des Schuldners Sohn, welcher in der Gewalt des Vaters bleibt, erwirbt vergeblich ein Pfand vom Gläubiger des Vaters mit Sondergutsgeldern; und darum wird, wenn der Patron des Schuldners den Besitz [des Nachlasses] desselben gegen die Testamentsschrift augenommen haben sollte, [dieser] einen Theil des Eigenthums erlangen, denn durch das Geld, welches der Sohn aus dem Vermögen des Vaters als Preis [für das Pfand] gegeben hat, wird das Pfand befreit²¹²¹Diese Stelle ist aus dem durch Jusitinian aufgehobenen Recht der Lex Julia et Papia Poppaea zu erklären. Nach demselben hatte nämlich der Patron, wenn sein Freigelassener ein Vermögen von 100,000 Sestertien, und weniger als drei Kinder hinterlassen hatte, einen Anspruch auf eine Virilportion, und zwar allemal, mochte die testamentarische Erbfolge eintreten oder nicht. War er also im Testament des Freigelassenen übergangen, so konnte er durch die contra tabulas bonorum possessio sein Recht auf jenen Theil geltend machen. S. Gaj. III. 42. §. 2. I. de succ. libert. 3. 7. (8.) In dem vorliegenden Falle hatte der Sohn des Freigelassenen ein von diesem bestelltes Pfand mit Geldern aus seinem (von dem Vater herrührenden) Sondergut gelöst. Mit diesem kam es nach des Vaters Tode in die Erbschaftsmasse. Da der Vater, der nach dem Gesagten hier wohl ein Vermögen von der angegebenen Grösse und weniger als drei Kinder hatte, den Patron im Testament übergangen hatte, so erhielt dieser durch die c. tab. bon. possessio seine Virilportion und damit zugleich einen Theil des Eigenthums an dem eingelösten Pfande. Demnach hatte der Sohn durch die Einlösung des Pfandes für sich allein dasselbe nicht erworben.. 2Nachdem das Geld gezahlt worden ist, muss der Gläubiger den Besitz des Pfandes, welcher bei ihm als ein körperlicher gewesen ist²²²²Quae corporalis apud eum fuit. Eigentlich bezeichnet corporaliter possidere, ebenso wie tenere und ähnliche Ausdrücke, das blosse Innehaben einer Sache, detentio, also das nichtjuristische Verhältniss des Besitzes. Da aber im juristischen Besitz in der Regel auch der blos natürliche, die detentio, enthalten ist, so bezeichnen die Römischen Juristen mit den für den letztern gebräuchlichen Ausdrücken zuweilen den erstern, um anzudeuten, dass in diesem jener enthalten sei. So im vorliegenden Falle, wo dem Pfandgläubiger, der doch den juristischen Besitz mit dem Rechte der Interdicte bat (s. Anm. 60.), eine corporalis possessio zugeschrieben wird. S. v. Savigny a. a. O. S. 66. Im letzten Satz dieses Paragraphen wird gesagt, dass, nachdem der Eigenthümer sein Pfand eingelöst hat, der Dritte, welchem der Pfandgläubiger das Pfand wiederum als Pfand bestellt hatte, gegen den Eigenthümer kein Recht mehr auf das Pfand geltend machen könne., zurückerstatten, wird aber nicht gezwungen, irgend etwas weiter zu leisten. Daher, wenn der Gläubiger in der Zwischenzeit das Pfand [wiederum] zum Pfand gegeben haben sollte, wird, wenn der Eigenthümer das Geld, welches er geschuldet hat, zahlt, wegen des zweiten Pfandes weder eine Verfolgung gegeben, noch eine Zurückhaltung zugelassen werden.

41Ad Dig. 13,7,41Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 26, Note 3; Bd. I, § 230, Note 9.Paul. lib. III. Quaest. Du hast eine fremde Sache zum Pfand gegeben, hernach angefangen, Eigenthümer dieser Sache zu sein; es wird dem Gläubiger eine analoge Pfandklage gegeben. Dasselbe ist nicht zu sagen, wenn ich Erbe des Titius, welcher meine Sache ohne meinen Willen [als Pfand] verbindlich gemacht hatte, geworden sein werde; denn auf diese Art ist dem Gläubiger die Verfolgung des Pfandes nicht zu gestatten, auch genügt es durchaus nicht, damit die analoge Pfandklage zustehe, dass eben derselbe Eigenthümer sei, der auch das Geld schuldet. Aber wenn eine Uebereinkunft wegen des Pfandes getroffen worden wäre, so dass er nun wegen seiner Lüge für schuldig erklärt würde²³²³D. h. wenn ich als Erbe desjenigen, welcher meine Sache wider meinen Willen verpfändet hatte, mit dem Pfandgläubiger über das Pfand einen Vertrag geschlossen, und es also anerkannt habe, so kann ich mich nicht mehr darauf berufen, dass die Sache wider meinen Willen verpfändet sei; denn der Gegner wird mir erwiedern, dass ich das Pfand anerkannt habe und durch jene Einrede eine Lüge vorbringe., so widersetzt er sich unredlicher Weise, dass die analoge Klage angestellt werde.

42Ad Dig. 13,7,42ROHGE, Bd. 18 (1876), Nr. 40, S. 150: Kompensation des Pfandgläubigers bezüglich des an die Konkursmasse herauszuzahlenden Ueberschusses aus dem Erloese für das Pfand mit einer chirographischen Forderung an den Kridar.Papinian. lib. III. Respons. Der Gläubiger wird mit der Klage, welche wegen eines gegebenen Pfandes aufgestellt wird, mit Recht gezwungen, dass er den Ueberschuss des Preises mit Zinsen zurückerstatte; auch wird er nicht zu hören sein, wenn er den Käufer etwa überweisen will, da der Gläubiger, wenn ein Verkauf [des Pfandes] geschieht, wegen dessen, was geschehen ist, sein eigenes Geschäft führt.

43Scaevola lib. V. Digest. [Jemand] hat einen freien Platz [seinem] Gläubiger zum Pfand verbindlich gemacht, und demselben die Kaufurkunde übergeben, und da er jenen Platz bebauen wollte, so hat er, da ihm von dem Nachbar wegen der Breite Streitigkeit erregt wurde, den Gläubiger, weil er es nicht anders beweisen konnte, gebeten, dass er die von ihm übergebene Urkunde über den Erwerbungsgrund²⁴²⁴Instrumentum — auctoritatis. Auctoritas bedeutet hier den rechtlichen Erwerbsgrund, also den Kauf, und instr. auctoritatis ist daher soviel als Kaufurkunde. s. Unterholzner a. a. O. B. 1. S. 35. herausgeben möchte; und da dieser [sie] nicht herausgab, so hat er einen kleineren Platz bebaut und so Schaden gelitten; man hat gefragt, ob, wenn der Gläubiger das [schuldige] Geld fordern oder das Pfand vindiciren²⁵²⁵Mit der Pfandklage, welche zuweilen vindicatio pignoris heisst. S. 2. B. L. 16. §. 3. D. de pignor. 20. 1. sollte, der Richter, nachdem die Einrede der bösen Absicht entgegengestellt worden, Rücksicht auf diesen Schaden nehmen müsse? [Scävola] hat zum Bescheid gegeben, dass, wenn [der Gläubiger] nicht beabsichtigt hätte, dass der Schuldner dadurch, dass ihm die Möglichkeit, die Urkunde [zu benutzen,] entzogen worden, verkürzt würde, der Schuldner, nachdem das Geld gezahlt worden sei, mit der Pfand[klage] klagen könne; wenn [aber der Gläubiger] dies beabsichtigt hätte, dann werde, auch ehe das Geld gezahlt worden sei, auf das Interesse gegen den Gläubiger geklagt. 1Da Titius ein Gelddarlehn vom Cajus Sejus unter dem Pfande von ledernen Säcken erhalten hat, [und] da Sejus diese ledernen Säcke in [seinem] Speicher hatte, so hat ein von der Proviantbehörde abgeschickter Hauptmann die ledernen Säcke für den Proviant mit sich genommen, und nachher sind sie durch die anhaltende Mühe des Cajus Sejus, des Gläubigers, wiedererlangt worden; ich frage, ob Titius, der Schuldner, oder Sejus, der Gläubiger, den Schaden, welcher [den Säcken] durch die Arbeitsleute zugefügt worden ist, [als den seinigen] anerkennen müsse? [Scävola] hat zum Bescheid gegeben, dass dem gemäss, was angeführt würde, er²⁶²⁶Dies ist wohl ohne Bedenken auf den Gläubiger zu beziehen. wegen des Schadens, welcher sich in dieser Hinsicht ereignet hätte, nicht gehalten sei.