Liber vicesimus
VI.
Quibus modis pignus vel hypotheca solvitur
(Von der Art und Weise, wie das Pfandrecht oder die Hypothek erlischt.)
1Papinianus libro undecimo responsorum. Debitoris absentis amicus negotia gessit et pignora citra emptionem pecunia sua liberavit: ius pristinum domino restitutum videtur. igitur qui negotium gessit, utilem Servianam dari sibi non recte desiderabit: si tamen possideat, exceptione doli defenditur. 1Cum venditor numerata sibi parte pretii praedium quod venierat pignori accepisset ac postea residuum pretium emptori litteris ad eum missis donasset, eoque defuncto donationem quibusdam modis inutilem esse constabat. iure pignoris fiscum frustra petere praedium, qui successerat in locum venditoris, apparuit, cuius pignoris solutum esse pactum prima voluntate donationis constabat, quoniam inutilem pecuniae donationem lex facit, cui non est locus in pignore liberando. 2Defensor absentis cautionem iudicatum solvi praestitit: in dominum iudicio postea translato fideiussores ob rem iudicatam quos defensor dedit non tenebuntur nec pignora quae dederunt.
1Papinian. lib. XI. Resp. Der Freund eines abwesenden Schuldners führte dessen Geschäfte und löste Pfänder, ohne zum Verkauf zu schreiten, mit seinem Gelde wieder ein; hier wird das ursprüngliche Recht des Eigenthümers für wiederhergestellt betrachtet. Mithin kann der Geschäftsführer die Ertheilung der analogen Servianischen Klage nicht für sich verlangen; wenn er sich aber im Besitz befindet, so kann er sich mit der Einrede der Arglist schützen. 1Als ein Verkäufer, nachdem ein Theil des Kaufgeldes für ein verkauftes Grundstück an ihn abgetragen worden war, dasselbe selbst [für den Ueberrest] zum Unterpfande eingesetzt erhalten, und darauf dem Käufer mittelst an ihn erlassener Briefe den Ueberrest vom Preise geschenkt hatte, nach dessen Tode aber die Schenkung auf gewisse Weise als ungültig befunden ward, so forderte der Fiscus, der an des Verkäufers Stelle getreten war, das Grundstück vermöge seines Pfandrechts vergebens; denn man nahm an, dass der Vertrag über dieses Pfand durch den ersten Willen der Schenkung aufgehoben worden sei, weil ein Gesetz die Schenkung des Geldes ungültig macht, was aber auf die Befreiung des Pfandes keinen Bezug hat. 2Der Vertreter eines Abwesenden stellte Sicherheit für die Zahlung einer Summe, wozu eine Verurtheilung erfolgt war; wenn nachher diese Sache wider den Hauptinteressenten fortgesetzt worden ist, so haften die vom Vertreter desselben gestellten Bürgen ebensowenig wegen der Verurtheilung, als die von ihnen gegebenen Unterpfänder.
2Gaius libro nono ad edictum provinciale. Si creditor Serviana actione pignus a possessore petierit et possessor litis aestimationem obtulerit et ab eo debitor rem vindicet, non aliter hoc facere concedetur, nisi prius ei debitum offerat.
2Gaj. lib. IX. ad Ed. prov. Wenn der Gläubiger ein Pfand mittelst der Servianischen Klage wider den Besitzer in Anspruch genommen, und der Besitzer sich zur Erlegung der Streitwürderung erboten hat, und der Schuldner wider denselben die Eigenthumsklage wegen der Sache erheben will, so wird er hierzu nur dann gelassen, wenn er ihm zuvor seine Schuld angeboten hat.
3Ulpianus libro octavo disputationum. Si res distracta fuerit sic, nisi intra certum diem meliorem condicionem invenisset, fueritque tradita et forte emptor, antequam melior condicio offeretur, hanc rem pignori dedisset, Marcellus libro quinto digestorum ait finiri pignus, si melior condicio fuerit allata, quamquam, ubi sic res distracta est, nisi emptori displicuisset, pignus finiri non putet.
3Ad Dig. 20,6,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 89, Note 15.Ulp. lib. VIII. Disp. Wenn eine Sache unter der Bedingung verkauft worden ist, dass es dabei sein Bewenden behalten solle, wenn nicht bis zu einem bestimmten Tage annehmlichere Bedingungen geboten worden wären, und deren Uebergabe erfolgt ist, und etwa der Käufer, bevor eine solche geboten worden, die Sache verpfändet hat, so, sagt Marcellus im fünften Buche seiner Digesten, erlischt das Pfandrecht, sobald eine bessere Bedingung angetragen worden ist, obwohl er, wenn die Sache unter der Bedingung verkauft worden ist, dafern sie dem Käufer nicht missfallen sollte, der Ansicht ist, dass das Pfandrecht bestehend bleibe.
4Idem libro septuagesimo tertio ad edictum. Si debitor, cuius res pignori obligatae erant, servum quem emerat redhibuerit, an desinat Servianae locus esse? et magis est, ne desinat, nisi ex voluntate creditoris hoc factum est. 1Si in venditione pignoris consenserit creditor vel ut debitor hanc rem permutet vel donet vel in dotem det, dicendum erit pignus liberari, nisi salva causa pignoris sui consensit vel venditioni vel ceteris: nam solent multi salva causa pignoris sui consentire. sed si ipse vendiderit creditor, sic tamen venditionem fecit, ne discederet a pignore, nisi ei satisfiat, dicendum erit exceptionem ei non nocere. sed et si non concesserat pignus venumdari, sed ratam habuit venditionem, idem erit probandum. 2Belle quaeritur, si forte venditio rei specialiter obligatae non valeat, an nocere haec res creditori debeat quod consensit, ut puta si qua ratio iuris venditionem impediat? dicendum est pignus valere.
4Idem lib. LXXIII. ad Ed. Wenn der Schuldner, dessen Vermögen verpfändet war, einen Sclaven, den er gekauft, dem Verkäufer wegen eines Mangels, womit er behaftet, zurückgegeben hat, fällt da die Serviane weg? Es spricht mehr für die verneinende Meinung, ausser wenn es mit Einwilligung des Gläubigers geschehen ist. 1Ad Dig. 20,6,4,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 249, Note 10.Wenn der Gläubiger in den Verkauf eines Pfandes eingewilligt [oder zugegeben] hat, dass der Schuldner den Gegenstand hat vertauschen, verschenken, oder zur Mitgift geben dürfen, so wird das Pfand befreiet, ausser wenn er in den Verkauf u. s. w. unbeschadet seines Pfandrechts gewilligt hat; denn es wird oft eine Einwilligung der Art mit Vorbehalt des Pfandrechts ertheilt. Wenn der Gläubiger aber selbst verkauft, jedoch dergestalt abgeschlossen hat, dass er sein Pfandrecht unter keiner andern Bedingung aufgebe, als dass ihm dagegen vollständige Befriedigung geworden, so steht ihm keine Einrede entgegen; wenn er hingegen zum Verkauf des Pfandes seine Einstimmung nicht ertheilt, aber den Verkauf genehmigt hat, wird dasselbe [wie oben gedacht] Statt finden. 2Sehr scharfsinnig ist die Frage erhoben worden, ob, wenn der Verkauf einer ausdrücklich verpfändeten Sache nicht von Gültigkeit befunden werde, dieser Umstand dem Gläubiger insofern Schaden bereiten dürfe, als er seine Einwilligung dazu ertheilt hat, z. B. wenn ein Rechtsgrund den Verkauf verhindert? Allein das Pfandrecht bleibt doch bestehend.
5Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Solvitur hypotheca et si ab ea discedatur aut paciscatur creditor, ne pecuniam petat: nisi si quis dicat pactum interpositum esse, ut a persona non petatur. et quid si hoc actum sit, cum forte alius hypothecam possidebit? sed cum pactum conventum exceptionem perpetuam pariat, eadem et in hoc casu possunt dici, ut et ab hypotheca discedatur. 1Si paciscatur creditor, ne intra annum pecuniam petat, intellegitur de hypotheca quoque idem pactus esse. 2Si convenerit, ut pro hypotheca fideiussor daretur, et datus sit, satisfactum videbitur, ut hypotheca liberetur. aliud est, si ius obligationis vendiderit creditor et pecuniam acceperit: tunc enim manent omnes obligationes integrae, quia pretii loco id accipitur, non solutionis nomine. 3Satisfactum esse creditori intellegitur et si iusiurandum delatum datum est hypothecae non esse rem obligatam.
5Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Eine Hypothek erlischt auch dann, wenn auf dieselbe Verzicht geleistet wird, oder der Gläubiger sich vertragsweise dazu versteht, sein Geld nicht fordern zu wollen, es müsste denn derselbe behaupten, es sei dieser Vertrag blos in Ansehung der Person eingegangen worden; und wie dann, wenn, während dies ausgemacht worden, ein Anderer die Hypothek besessen hat? Wenn man aber erwägt, dass ein vertragsmässiges Uebereinkommen eine immerdauernde Einrede begründet, so lässt sich auch in diesem Fall der Schluss ziehen, dass auf die Hypothek Verzicht geleistet worden sei. 1Wenn der Gläubiger sich vertragsweise dazu versteht, sein Geld binnen einem Jahre nicht fordern zu wollen, so wird dieses Uebereinkommen auch auf die Hypothek ausgedehnt verstanden. 2Wenn [der Gläubiger und Schuldner] mit einander ausgemacht haben, das Statt der Hypothek ein Bürge bestellt werden soll, und bestellt worden ist, so wird insofern Befriedigung als geschehen betrachtet, dass Befreiung von der Hypothek angenommen wird. Etwas Anderes ist es, wenn der Gläubiger seine Forderung verkauft und sein Geld dafür erhalten hat; dann bleiben alle Verbindlichkeiten unversehrt, weil dasselbe als Kaufpreis und nicht als Zahlung betrachtet wird. 3Befriedigung des Gläubigers wird auch dann angenommen, wenn [dem Schuldner] der Eid angetragen und geleistet worden ist, dass der [betreffende] Gegenstand pfandweise nicht verpflichtet worden sei.
6Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum. Item liberatur pignus, sive solutum est debitum sive eo nomine satisfactum est. sed et si tempore finitum pignus est, idem dicere debemus, vel si qua ratione obligatio eius finita est. 1Qui paratus est solvere, merito pignus videtur liberasse: qui vero non solvere, sed satisfacere paratus est, in diversa causa est. ergo satisfecisse prodest, quia sibi imputare debet creditor, qui satisfactionem admisit vice solutionis: at qui non admittit satisfactionem, sed solutionem desiderat, culpandus non est. 2In satisdatione autem non utimur Atilicini sententia, qui putabat, si satisdetur alicui certae pecuniae, recedere eum a pignoribus debere.
6Ulp. lib. LXXIII. ad Ed. Es erlischt ferner das Pfandrecht, wenn die Schuld bezahlt, oder dafür Sicherheit bestellt worden ist. Dasselbe findet auch dann Statt, wenn das Pfandrecht durch Zeitablauf beendet, oder die [darauf bezügliche] Verbindlichkeit auf irgend eine Weise erledigt worden ist. 1Wer zur Zahlung bereit ist, von dessen Seiten wird Einlösung des Pfandes als geschehen angenommen; wer sich aber nicht zur Zahlung, sondern zur Sicherheitsbestellung bereit erklärt, ist nicht in demselben Fall. Mithin ist zwar die Bürgschaftbestellung insofern von Nutzen, als es sich der Gläubiger lediglich selbst zurechnen muss, wenn er dieselbe Statt der Zahlung angenommen hat; allein wenn derselbe keine Bürgschaftsbestellung angenommen hat, sondern auf Zahlung besteht, so kann ihm nichts zur Last gelegt werden. 2Bei der Bürgschaftsbestellung nehmen wir übrigens nicht die Ansicht des Atilicinus an, welcher glaubt, dass, wenn Jemandem für eine bestimmte Summe Bürgschaft bestellt werde, er sein Pfandrecht aufgeben müsse.
7Gaius libro singulari ad formulam hypothecariam. Si consensit venditioni creditor, liberatur hypotheca: sed in his pupilli consensus non debet aliter ratus haberi, quam si praesente tutore auctore consenserit aut etiam ipse tutor, scilicet si commodum aliquid vel satis ei fieri ex eo iudex aestimaverit. 1Videbimus, si procurator omnium bonorum consensit vel servus actor, cui et solvi potest et in id praepositus est, an teneat consensus eorum. et dicendum est non posse, nisi specialiter hoc eis mandatum est. 2Sed si cum debitoris procuratore convenit, ne sit res obligata, dicendum est id debitori per doli exceptionem prodesse: cum autem cum servo eius convenerit, per ipsam pacti exceptionem conventi debet. 3Si convenit de parte pro indiviso alienanda, si certa res est quae venit, potest dici de reliqua parte ab initio agi oportere nec obstat exceptio. 4Illud tenendum est, si quis communis rei partem pro indiviso dederit hypothecae, divisione facta cum socio non utique eam partem creditori obligatam esse, quae ei obtingit qui pignori dedit, sed utriusque pars pro indiviso pro parte dimidia manebit obligata.
7Gaj. lib. sing. ad form. hyp. Wenn der Gläubiger in den Verkauf gewilligt hat, so erlischt die Hypothek; der Einwilligung eines Unmündigen wird jedoch in diesen Fällen nur dann Statt gegeben, wenn er dieselbe in Gegenwart seines Vormundes, oder dieser sie an seiner Statt selbst ertheilt hat, vorausgesetzt, dass der Richter daraus für ihn einen Vortheil oder Befriedigung wahrgenommen hat. 1Wird, wenn der Geschäftsbesorger für eines Andern gesammtes Vermögen, oder ein Verwaltersclav, dem auch [gültiger Weise] Zahlung geleistet werden kann, und der dazu bestellt ist, die Einwilligung ertheilt hat, dieselbe [für den Gläubiger] von Verbindlichkeit sein? Nein, nur wenn ein ausdrücklicher Auftrag dazu erfolgt ist. 2Wenn aber mit dem Geschäftsbesorger des Schuldners das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass ein Gegenstand ferner nicht verpfändet sein solle, so wird dies dem Schuldner selbst [, nöthigen Falls] vermöge der Einrede der Arglist, von Nutzen sein. Wenn aber das Uebereinkommen mit dessen Sclaven getroffen worden ist, so muss dasselbe durch die Einrede des vertragsmässigen Uebereinkommens selbst Statt finden. 3Wenn man sich dahin geeinigt, dass die Hälfte [des Pfandes] als ungetheilt veräussert werden solle, so kann man, wenn der verkaufte Gegenstand eine bestimmte Sache war, behaupten, dass sodann nur in Betreff der andern Hälfte Klage erhoben werden könne, ohne dass eine Einrede entgegensteht. 4Das ist aber zu bemerken, dass, wenn Jemand die Hälfte an einer [ihm mit einem Andern] gemeinschaftlich gehörigen Sache zum Unterpfande bestellt hat, und Theilung zwischen ihm und seinem Mitgenossen erfolgt ist, nicht gerade die Hälfte, welche dem zugefallen, der das Pfand bestellt hat, dem Gläubiger verpflichtet ist, sondern es bleibt die Hälfte an beiden Antheilen ungetheilt verpflichtet.
8Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Sicut de re corporali extincta, ita et usu fructu exstincto pignus hypothecave perit. 1Creditor, ne pignori hypothecaeve sit res, pacisci potest: et ideo si heredi pactus fuerit, ei quoque proderit pactum, cui restituit hereditatem ex senatus consulto Trebelliano. 2Si procurator debitoris in rem suam sit, non puto dubitari debere, quin pactum noceat creditori. itemque si a parte creditoris procurator in rem suam exstiterit, paciscendo inutilem sibi faciet hypothecariam actionem, in tantum, ut putem recte dici et dominis litis hoc casu nocere hanc exceptionem. 3Si convenerit, ne pars dimidia pro indiviso pignori sit, quaecumque fundi eius pars a quolibet possessore petatur, dimidia non recte petetur. 4Si plures dederint pro indiviso et cum uno creditor paciscatur, ne hypothecae sit, deinde ab eo petat, etiamsi hic cum quo pactus est solidum fundum possideat, pro indiviso quia de parte convenisset, non repellit eum a toto. 5An pacisci possint filius familias et servus, ne res pignori sit, quam peculiariter hypothecam acceperint et habent liberam administrationem, videamus, an quemadmodum donare non possunt, ita nec pacisci ne pignori sit possint. sed dicendum est, ut concedere possint, scilicet si pretium pro pactione accipiant, quasi vendant. 6Si voluntate creditoris fundus alienatus est, inverecunde applicari sibi eum creditor desiderat, si tamen effectus sit secutus venditionis: nam si non venierit, non est satis ad repellendum creditorem, quod voluit venire. 7Supervacuum est quaerere agrum specialiter hypothecae datum permissu creditoris venisse, si ipse debitor rem possideat: nisi quod potest fieri, ut debitor permissu creditoris vendiderit, deinde postea bona fide redemerit ab eodem vel ab alio, ad quem per successionem ea res pertinere coepisset, aut si ipse debitor emptori heres exstiterit: verumtamen cum pecunia soluta non sit, doli mali suspicio inerit translata ad praesens tempus, ut possit creditor replicationem doli mali obicere. 8Illud videamus, si Titius debitor voluntate creditoris sui vendiderit Maevio vel ei, a quo Maevius emerit, et postea Maevius Titio heres exstiterit et creditor ab eo petat, quid iuris sit. sed iniquum est auferri ei rem a creditore, qui non successionis iure, sed alio modo rem nactus est. potest tamen dici, cum Titii dolus in re versaretur, ne creditor a possessore pecuniam recipiat, iniquissimum esse ludificari eum. 9Quod si is fundus a Maevio alicui obligatus possideatur, cui nondum satisfactum erit, tunc rursus aequum erit excipi ‘si non voluntate creditoris veniit’: licet enim dolus malus debitoris interveniat qui non solvit, tamen secundus creditor qui pignori accepit potior est. 10Tutius tamen est, si debitor a creditore petat, ut ei permittat pignus vendere, quo magis satisfaciat, ante cautionem accipere ab eo, qui rem empturus erit, ut pretium rei venditae usque ad summam debiti creditori solvatur. 11Venditionis autem appellationem generaliter accipere debemus, ut et si legare permisit, valeat quod concessit: quod ita intellegemus, ut, si legatum repudiatum fuerit, convalescat pignus. 12Si debitor vendiderit rem nec tradiderit, an non repellatur creditor, quasi adhuc res in bonis sit debitoris, an vero, cum teneatur ex empto, pignus exstinguatur? quod et magis est. sed quid si pretium venditor consecutus non sit nec paratus sit emptor dare? tantundem potest dici. 13Sed si permiserit creditor vendere, debitor vero donaverit, an exceptione illum summoveat? an facti sit magis quaestio, numquid ideo veniri voluit, ut pretio accepto ipsi quoque res expediat? quo casu non nocebit consensus. quodsi in dotem dederit, vendidisse in hoc casu recte videtur propter onera matrimonii. in contrarium, si concessit donare et vendiderit debitor, repelletur creditor, nisi si quis dicat ideo concessisse donari, quod amicus erat creditori is cui donabatur. 14Quod si concesserit decem vendere, ille quinque vendiderit, dicendum est non esse repellendum creditorem: in contrarium non erit quaerendum, quin recte vendit, si pluris vendiderit, quam concessit creditor. 15Non videtur autem consensisse creditor, si sciente eo debitor rem vendiderit, cum ideo passus est veniri, quod sciebat ubique pignus sibi durare. sed si subscripserit forte in tabulis emptionis, consensisse videtur, nisi manifeste appareat deceptum esse. quod observari oportet et si sine scriptis consenserit. 16Si debitori concessum sit et heres eius vendiderit, potest facti quaestio esse, quid intellexit creditor. sed recte venisse dicendum est: hae enim suptilitates ab iudicibus non admittuntur. 17Si debitor forte concessa venditione desierit possidere et novus possessor vendiderit, an duret pignus, quasi personae permiserit creditor? quod et magis est: nam si novo possessori, non debitori a quo hypothecam accepit, concessit creditor vendere, dicendum est nocere ei exceptionem. 18Sed si intra annum aut biennium consenserit creditor vendere, post hoc tempus vendendo non aufert pignus creditori. 19Si creditor hypothecaria usus a possessore litis aestimationem consecutus fuerit et a debitore petat debitum, puto doli mali exceptionem ei obstaturam.
8Marcian. lib. sing. ad form hyp. Sowie Pfand und Hypothek an einer körperlichen Sache mit deren Untergang erlöschen, so ist es auch beim [Erlöschen des] Niessbrauchs der Fall. 1Der Gläubiger kann darüber einen Vertrag eingehen, dass [an einer Sache] kein Pfandrecht oder Hypothek Statt finden solle; und wenn er daher mit einem Erben dahin übereingekommen ist, so ist dieser Vertrag auch dem von Nutzen, dem derselbe in Gemässheit des Trebellianischen Senatsbeschlusses die Erbschaft herausgegeben hat. 2Wenn der Geschäftsbesorger des Schuldners dies zu seinem eigenen Interesse ist, so ist ein der Art eingegangener Vertrag dem Gläubiger ohne Zweifel zum Nachtheil [von Gültigkeit]; ebenso wird auch der mit einem von Seiten des Gläubigers auftretenden Geschäftsbesorger für sein eignes Interesse abgeschlossene Vertrag die hypothecarische Klage meiner Ansicht nach insofern ihrer Wirksamkeit berauben, dass eine darauf gegründete Einrede dem Eigenthümer des Streites selbst von Nachtheil ist. 3Wenn man dahin übereingekommen ist, dass die Hälfte [eines Landgutes] ungetheilt nicht verpfändet sein solle, so wird die Hälfte desselben niemals in Anspruch genommen werden können, gleichviel welche und von welchem Besitzer sie gefordert werde. 4Wenn mehrere [Schuldner ein Unterpfand] ungetheilt bestellt haben, und der Gläubiger mit einem dahin übereinkommt, dass die Hypothek erlassen sein solle, nachher demselben aber doch darauf in Anspruch nimmt, so kann ihn dieser, wenn gleich er das ganze Landgut ungetheilt besitzt, dennoch nicht abhalten, sich an das ganze Landgut zu halten, weil er ihm das Zugeständniss nur in Betreff seines Theils gemacht hat. 5Es ist die Frage, ob ein Familiensohn und ein Sclav, denen11Unser Text hat durch einen druckfehler te statt et. die freie Verwaltung [ihres Sondergutes] überlassen worden ist, einen Vertrag der Art eingehen können, dass eine Sache, welche sie in Betreff ihres Sondergutes zum Unterpfande empfangen haben, davon frei sein solle; dürfen sie ebensowenig als sie etwas verschenken können, auch nicht dahin abschliessen, dass eine Hypothek wegfallen solle? Allein es ist ihnen dieses nachgelassen, vorausgesetzt, dass sie einen Preis für dieses Uebereinkommen erhalten, also gleichsam verkaufen. 6Wenn ein Landgut mit Einwilligung des Gläubigers veräussert worden ist, so würde das Verlangen des Gläubigers, sich daran halten zu wollen, unverschämt sein, vorausgesetzt, dass die Wirkung des Verkaufes erfolgt ist; denn ist der Verkauf nicht zu Stande gekommen, so ist der Wille, es zu verkaufen, nicht hinreichend, um den Gläubiger abzuweisen. 7Wenn der Schuldner selbst im Besitz des [verpfändeten] Gegenstandes ist, so ist die Frage überflüssig, ob der [z. B.] ausdrücklich verpfändete Acker mit Erlaubniss des Gläubigers verkauft worden sei, es müsste denn der Fall eintreten, dass der Schuldner mit Erlaubniss des Gläubigers verkauft, und nachher den Gegenstand von dem Käufer selbst, oder einem Andern, an den derselbe durch Erbgang gekommen, zurückgekauft habe, oder dass der Schuldner selbst des Käufers Erbe geworden sei. Wenn aber die Schuld nicht bezahlt worden ist, so entsteht daraus der Verdacht der Arglist, der auf die Gegenwart bezogen wird, so dass der Gläubiger [dem Schuldner, wenn er sich einredeweise auf die ertheilte Erlaubniss zum Verkaufe bezieht] die Replik der Arglist entgegensetzen kann. 8Es ist die Frage, was Rechtens sei, wenn der Schuldner Titius [ein Pfand] mit Einwilligung seines Gläubigers an den Mävius oder denjenigen verkauft hat, von dem es Mävius wieder erkauft hat, und Mävius Erbe des Titius geworden, und darauf vom Gläubiger in Anspruch genommen worden ist? Es ist aber unbillig, wenn der Gläubiger den Gegenstand von demjenigen sollte in Anspruch nehmen können, der nicht auf den Rechtsgrund des Erbgangs, sondern auf andere Weise denselben erworben hat; auf der andern Seite lässt sich jedoch, wenn eine Arglist des Titius dabei im Spiele gewesen ist, damit der Gläubiger vom Besitzer sein Geld nicht bekommen solle, behaupten, dass es die grösste Unbilligkeit sei, wenn jener ihm auf diese Weise mitspielen dürfe. 9Wenn aber Mävius Jemandem ein Landgut verpfändet hat, dem noch keine Befriedigung zu Theil geworden, und dieser sich im Besitz befindet, so ist es wiederum billig, dass die Einrede Platz ergreife: wenn dasselbe nicht mit Einwilligung des Gläubigers verkauft worden ist; denn wenn auch dann eine Arglist des Schuldners insofern im Spiele ist, dass er nicht Zahlung geleistet hat, so hat doch der zweite Gläubiger, dem dasselbe verpfändet worden ist, einen Vorzug. 10Sicherer ist es jedoch, wenn der Schuldner den Gläubiger um Erlaubniss bittet, das Pfand verkaufen zu dürfen, um ihm Befriedigung gewähren zu können, sich zuvor von dem, der den [verpfändeten] Gegenstand kaufen will, dafür Sicherheit bestellen zu lassen, dass er die dem Gläubiger geschuldet werdende Summe vom Kaufpreise [abschlägig an diesen selbst] zahlen wolle. 11Der Ausdruck Verkauf muss aber in grösster Ausdehnung verstanden werden, so dass, auch wenn er die Erlaubniss zu einem Vermächtniss ertheilt hat, sein Zugeständniss von Gültigkeit ist; dies ist jedoch so zu nehmen, dass wenn das Vermächtniss ausgeschlagen worden, das Pfandrecht wieder in Gültigkeit tritt. 12Wenn der Schuldner [mit Bewilligung des Gläubigers] eine [verpfändete] Sache verkauft, aber noch nicht übergeben hat, wird der Gläubiger da nicht abgewiesen werden, [wenn er auf das Pfand Anspruch erhebt,] als gehöre es noch zum Vermögen des Schuldners, oder wird das Pfandrecht als erloschen betrachtet, weil [der Schuldner als Verkäufer] mittelst der Klage aus dem Kaufe haftet? Das letztere ist zu bejahen; wie aber wenn der Verkäufer den Kaufpreis nicht erlangt hat, und der Käufer sich nicht dazu verstehen will? Auch hier kann nur dasselbe gesagt werden. 13Wenn aber der Gläubiger seine Einwilligung zum Verkauf gegeben, und der Schuldner den Gegenstand verschenkt hat, wird letzterer dem erstern da mit einer Einrede begegnen können, oder betrifft die Frage mehr eine Thatsache, als habe er in den Verkauf darum gewilligt, damit aus der Vereinnahmung des Preises für ihn selbst ein Vortheil entspringe? In einem solchen Fall wird ihm die Ertheilung der Einwilligung keinen Eintrag thun. Hat ihn derselbe aber zur Mitgift bestellt, so wird, in Betracht der Lasten der Ehe, dies als ein Verkauf angesehen. Im umgekehrten Fall, wenn der Gläubiger Erlaubniss ertheilt hat, [die verpfändete Sache] zu verschenken, und der Schuldner sie verkauft hat, wird der erstere abgewiesen werden; er müsste denn behaupten, dass er das Verschenken darum gestattet habe, weil der Beschenkte ein Freund seiner, des Gläubigers, sei. 14Hat der Gläubiger den Verkauf [des Pfandes] für zehn[tausend Sestertien] erlaubt, jener aber dasselbe für fünf[tausend] verkauft, so wird der erstere nicht abgewiesen. Im umgekehrten Fall, wenn er dasselbe theurer verkauft, als der Gläubiger ausbedungen hat, kommt die Frage von der Gültigkeit des Verkaufs gar nicht in Betracht. 15Wenn der Schuldner aber das Pfand [blos] mit Vorwissen des Gläubigers verkauft hat, so wird keine Einwilligung des letztern angenommen, indem er den Verkauf darum hat geschehen lassen, weil er wusste, dass ihm sein Pfandrecht überall vorbehalten bleibe; hat er hingegen den Kaufcontract etwa mit unterschrieben, so wird seine Einwilligung daraus gefolgert, es müsste denn klar am Tage liegen, dass er betrogen worden sei; dies gilt auch, wenn er seine Einwilligung nicht schriftlich ertheilt hat. 16Wenn dem Schuldner der Verkauf zugestanden worden ist, und sein Erbe erst dazu geschritten ist, so kann Frage über die Thatsache entstehen, was der Gläubiger gemeint habe? Allein man wird mit Recht behaupten, dass diesem der Verkauf auch freigestanden habe, denn dergleichen Spitzfündigkeiten werden von den Richtern verworfen. 17Wenn der Schuldner, nachdem ihm der Verkauf zugestanden worden, den Besitz verloren, und der neue Besitzer verkauft hat, wird das Pfandrecht da fortdauern, als habe der Gläubiger die Erlaubniss blos auf die Person eingeschränkt? Allerdings; wenn aber22Nam für sed; Glück XIX. p. 425. n. 11. der Gläubiger die Erlaubniss zum Verkauf dem neuen Besitzer selbst, und nicht dem Schuldner, der ihm die Hypothek eingeräumt, ertheilt hat, so findet auch eine Einrede wider ihn Statt. 18Wenn aber der Gläubiger die Erlaubniss zum Verkauf binnen Zeit eines oder zweier Jahre ertheilt hat, so wird ihm [der Schuldner] durch einen später Statt gefundenen Verkauf das Pfand nicht entziehen. 19Wenn der Gläubiger die hypothecarische Klage angestellt, und vom Besitzer [des Pfandes] die Streitwürderung erlangt hat, und vom Schuldner [dann nochmals] seine Anforderung verlangt, so wird ihm, meiner Ansicht nach, die Einrede der Arglist entgegenstehen.
9Modestinus libro quarto responsorum. Titius Sempronio fundum pignori dedit et eundem fundum postea Gaio Seio pignori dedit, atque ita idem Titius Sempronio et Gaio Seio fundum eundem in assem vendidit, quibus pignori ante dederat in solidum singulis. quaero, an venditione interposita ius pignoris exstinctum sit ac per hoc ius solum emptionis apud ambos permanserit. Modestinus respondit dominium ad eos de quibus quaeritur emptionis iure pertinere: cum consensum mutuo venditioni dedisse proponantur, invicem pigneraticiam actionem eos non habere. 1Titius Seio pecuniam sub pignore fundi dederat: qui fundus cum esset rei publicae ante obligatus, secundus creditor pecuniam rei publicae eam solvit: sed Maevius exstitit, qui dicebat ante rem publicam sibi fundum obligatum fuisse: inveniebatur autem Maevius instrumento cautionis cum re publica facto a Seio interfuisse et subscripsisse, quo caverat Seius fundum nulli alii esse obligatum: quaero, an actio aliqua in rem Maevio competere potest. Modestinus respondit pignus, cui is de quo quaeritur consensit, minime eum retinere posse.
9Modestin. lib. IV. Resp. Titius verpfändete dem Sempronius ein Landgut, und dasselbe nachher an den Cajus Sejus; hierauf verkaufte es Titius dem Sempronius und Cajus Sejus für die gesammte Summe, wofür er es vorher jedem einzeln im Ganzen verpfändet hatte; wird, frage ich, durch diesen Verkauf das Pfandrecht erlöschen, und in Folge dessen zwischen ihnen beiden nur das Rechtsverhältniss aus dem Kauf vorwalten? Modestinus antwortet: das Eigenthum gebührt den in Rede stehenden Personen auf den Grund des Kaufs, und da sie gegenseitig ihre Einwilligung zum Verkauf gegeben haben, so könne keiner wider den Andern die Pfandklage erheben. 1Titius hatte dem Sejus Geld auf ein Landgut vorgeschossen; da dieses Landgut schon vorher einer Stadtgemeinde verpfändet worden war, so bezahlte der zweite Gläubiger der Stadtgemeinde ihre Forderung; nun trat Mävius auf, und behauptete, das Landgut sei ihm schon früher als der Stadtgemeinde verpfändet gewesen; es ergab sich aber, dass Mävius bei Abfassung der Urkunde zwischen der Stadtgemeinde und dem Sejus zugegen gewesen sei, und dieselbe mit unterschrieben habe, worin Sejus versichert hatte, dass das Landgut Niemandem weiter verpfändet sei; ich frage nun, kann dem Mävius die dingliche Klage zustehen? Modestinus antwortet: wenn er in Betreff des Pfandes seine Einwilligung ertheilt hat, so kann er sich an dasselbe nicht halten.
10Paulus libro tertio quaestionum. Voluntate creditoris pignus debitor vendidit et postea placuit inter eum et emptorem, ut a venditione discederent. ius pignorum salvum erit creditori: nam sicut debitori, ita et creditori pristinum ius restituitur, neque omni modo creditor pignus remittit, sed ita demum, si emptor rem retineat nec reddat venditori. et ideo si iudicio quoque accepto venditor absolutus sit vel quia non tradebat in id quod interest condemnatus, salvum fore pignus creditori dicendum est: haec enim accidere potuissent, etiamsi non voluntate creditoris vendidisset. 1Creditor quoque si pignus distraxit et ex venditione recessum fuerit vel homo redhibitus, dominium ad debitorem revertitur. idemque est in omnibus, quibus concessum est rem alienam vendere: non enim quia dominium transferunt, ideo ab emptore ius recipiunt: sed in pristinam causam res redit resoluta venditione.
10Paul. lib. III. Quaest. Der Schuldner hat das Pfand mit Einwilligung des Gläubigers verkauft, und darauf ist er mit dem Käufer dahin übereingekommen, den Kauf wieder aufzuheben; hier verbleibt dem Gläubiger sein Pfandrecht unverkürzt, denn ebensowohl als dem Schuldner wird auch dem Gläubiger sein voriges Recht wieder hergestellt; auch erlässt der Gläubiger das Pfand nicht ganz und gar, sondern blos auf den Fall, dass der Käufer die Sache behält, und sie dem Verkäufer nicht zurückgibt. Wenn auch mithin der Verkäufer [vom Käufer] belangt und freigesprochen, oder weil er die Uebergabe nicht geleistet, zum Interesse verurtheilt worden ist, so wird dem Gläubiger sein Pfandrecht dennoch aufrecht erhalten bleiben; denn dies hätte sich doch zutragen können, wenn er auch nicht mit Einwilligung des Gläubigers verkauft hätte. 1Auch wenn der Gläubiger das Pfand verkauft hat, und der Verkauf wieder rückgängig gemacht worden ist, oder ein Sclav wieder hat zurückgenommen werden müssen, kehrt das Eigenthum zum Schuldner zurück. Dasselbe findet in Ansehung aller derer Statt, denen der Verkauf einer ihnen nicht gehörigen Sache zusteht; denn sie erhalten das Recht des Käufers nicht darum von demselben zurück, weil sie das Eigenthum auf ihn übertragen, sondern die Sache tritt, wenn der Kauf aufgehoben worden ist, überhaupt in den vorigen Stand wieder ein.
11Idem libro quarto responsorum. Lucius Titius cum esset uxori suae Gaiae Seiae debitor sub pignore sive hypotheca praediorum, eadem praedia cum uxore sua Seiae Septiciae communis filiae nomine Sempronio marito eius futuro in dotem dedit: 1postea defuncto Lucio Titio Septicia filia abstinuit se hereditate paterna: quaero, an mater eius hypothecam persequi possit. Paulus respondit pignoris quidem obligationem praediorum Gaiam Seiam, quae viro pro filia communi in dotem eadem danti consensit, cum communis filiae nomine darentur, remississe videri, obligationem autem personalem perseverasse: sed adversus eam, quae patris hereditate se abstinuit, actionem non esse dandam.
11Idem lib. IV. Resp. Lucius Titius, der seiner Frau, der Caja Seja, gegen Pfand oder Hypothek an Grundstücken etwas verschuldete, gab dieselben Grundstücke zusammen mit seiner Frau, der Seja, für ihre beiderseitige Tochter Septicia deren künftigen Ehemann, dem Sempronius, zur Mitgift; 1nachdem hierauf Lucius Titius mit Tode abgegangen war, entsagte sich seine Tochter Septicia der väterlichen Erbschaft; kann die Mutter derselben nun ihre Hypothek ausklagen? Paulus sprach sich dahin aus: es sei zwar anzunehmen, als habe Caja Seja sich ihres Unterpfandsrechtes an denjenigen Grundstücken, zu deren Bestellung von Seiten ihres Ehemannes zur Mitgift ihrer gemeinschaftlichen Tochter sie ihre Einwilligung ertheilt, begeben, allein die persönliche Verbindlichkeit habe fortgedauert; die Klage wider die Tochter, die sich der väterlichen Erbschaft entsagt habe, sei jedoch nicht zu verstatten.
12Idem libro quinto responsorum. Paulus respondit Sempronium antiquiorem creditorem consentientem, cum debitor eandem rem tertio creditori obligaret, ius suum pignoris remississe videri, non etiam tertium in locum eius successisse, et ideo medii creditoris meliorem causam effectam. idem observandum est et si res publica tertio loco crediderit. 1Qui pignoris iure rem persequuntur, a vindicatione rei eos removeri solere, si qualiscumque possessor offerre vellet: neque enim debet quaeri de iure possessoris, cum ius petitoris removeatur soluto pignore.
12Idem lib. V. Resp. Paulus sagt in einem Gutachten: dadurch, dass Sempronius, der ältere Gläubiger, wenn der Schuldner dieselbe Sache einem dritten Gläubiger verpfänden will, seine Einwilligung dazu ertheilt, wird angenommen, als habe er sich seines Pfandrechtes begeben, allein an seine Stelle trete der dritte nicht, und mithin verbessere sich dadurch die Lage des mittlern Gläubigers. Derselbe Fall ist auch dann vorhanden, wenn eine Stadtgemeinde ein Darlehn als dritter Gläubiger vorgeschossen hat. 1Wer eine Sache auf den Grund eines Pfandrechts verfolgt, den kann der Beklagte von dem Angriff der Hypothek in der Regel dadurch abhalten, wenn ihm der Besitzer, es sei dies, wer da wolle, Zahlung anbietet; denn sobald das Recht des Klägers durch Auflösung des Pfandes abgewendet wird, braucht das Recht des Besitzers gar nicht in Betracht gezogen zu werden.
13Tryphoninus libro octavo disputationum. Si deferente creditore iuravit debitor se dare non oportere, pignus liberatur, quia perinde habetur, atque si iudicio absolutus esset: nam et si a iudice quamvis per iniuriam absolutus sit debitor, tamen pignus liberatur.
13Ad Dig. 20,6,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 129, Note 7.Tryphonin. lib. VIII. Disp. Wenn der Gläubiger dem Schuldner den Eid angetragen, und dieser ihn dahin geleistet hat, dass er zu nichts verpflichtet sei, so wird das Pfand gelöst, weil in Folge dessen die Sache so betrachtet wird, wie wenn er durch Erkenntniss freigesprochen worden wäre; denn es wird ja das Pfand auch dann befreiet, wenn der Schuldner vom Richter, wiewohl ungerechter Weise, freigesprochen worden ist.
14Labeo libro quinto posteriorum a Iavoleno epitomatorum. Cum colono tibi convenit, ut invecta importata pignori essent, donec merces tibi soluta aut satisfactum esset: deinde mercedis nomine fideiussorem a colono accepisti. satisfactum tibi videri existimo et ideo illata pignori esse desisse.
14Labeo lib. V. Poster. a Javol. epit. Du bist mit deinem Pächter dahin übereingekommen, dass dasjenige was er [in das erpachtete Gehöfte] gebracht und geschafft habe, bis zur Zahlung des Pachtzinses oder sonstiger Befriedigung verpfändet sein solle, und darauf hast du dir für den Pachtzins von dem Pächter einen Bürgen stellen lassen; hier ist dir, meiner Ansicht nach, Befriedigung zu Theil geworden, und darum hört dasjenige, was hineingeschafft worden ist, auf, verpfändet zu sein.
15Scaevola libro sexto digestorum. Primi creditoris, qui pignori praedia acceperat, et posterioris, cui quidam ex isdem fundis dati erant, ad eandem personam hereditas devenerat: debitor offerebat, quantum a posteriore creditore mutuatus fuerat. respondit cogendum accipere salvo iure pignoris prioris contractus.
15Scaevola lib. VI. Dig. Es war der Nachlass des ersten Gläubigers, der an Grundstücken eine Hypothek eingeräumt erhalten hatte, und der eines zweiten, dem einige derselben Ländereien pfandweise eingeräumt worden waren, an eine Person gefallen; der Schuldner erbot sich derselben diejenige Summe zu zahlen, welche er vom zweiten Gläubiger erborgt hatte; [auf geschehenes Befragen] erging das Gutachten: der [nunmehrige Gläubiger] müsse zur Annahme genöthigt werden, jedoch vorbehältlich seines Pfandrechts aus dem frühern Contract.
