Liber quadragesimus quartus
IV.
De doli mali et metus exceptione
(Von der Einrede der Arglist und der Furcht.)
1Paulus libro septuagensimo primo ad edictum. Quo lucidius intellegi possit haec exceptio, prius de causa videamus, quare proposita sit, deinde, quemadmodum dolo fiat, per quae intellegemus, quando obstet exceptio: deinde adversus quas personas locum habeat. novissime inspiciemus, intra quae tempora competit exceptio. 1Ideo autem hanc exceptionem praetor proposuit, ne cui dolus suus per occasionem iuris civilis contra naturalem aequitatem prosit. 2Sed an dolo quid factum sit, ex facto intellegitur. 3Et quidem dolo fit tam in contractibus quam in testamentis quam in legibus.
1Paul. lib. LXXI. ad Ed. Zur bessern Einsicht dieser Einrede, wollen wir zuvörderst die Ursache betrachten, weshalb sie begründet worden, sodann, auf welche Weise Etwas mit Arglist geschieht; hieraus werden wir dann abnehmen, wann die Einrede entgegenstehe, und nachher wider welche Personen sie statthabe; endlich wollen wir untersuchen, binnen welcher Zeit sie zuständig ist. 1Der Prätor hat nun diese Einrede zu dem Ende begründet, damit nicht Jemandem seine Arglist bei Gelegenheit der strengen Beobachtung des bürgerlichen Rechts wider die natürliche Billigkeit von Vortheil sei. 2Ob aber Etwas mit Arglist geschehen sei, erhellt aus der Thatsache selbst. 3Mit Arglist kann Etwas sowohl in Ansehung von Contracten, als von Testamenten, als der Gesetze geschehen.
2Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum. Palam est autem hanc exceptionem ex eadem causa propositam, ex qua causa proposita est de dolo malo actio. 1Sequitur, ut videamus, in quibus causis locum habeat exceptio et quibus personis obiciatur. et quidem illud adnotandum est, quod specialiter exprimendum est, de cuius dolo quis queratur, non in rem ‘si in ea re nihil dolo malo factum est’, sed sic ‘si in ea re nihil dolo malo actoris factum est’. docere igitur debet is, qui obicit exceptionem, dolo malo actoris factum, nec sufficiet ei ostendere in re esse dolum: aut si alterius dicat dolo factum, eorum personas specialiter debebit enumerare, dummodo hae sint, quarum dolus noceat. 2Plane ex persona eius, qui exceptionem obicit, in rem opponitur exceptio: neque enim quaeritur, adversus quem commissus sit dolus, sed an in ea re dolo malo factum sit a parte actoris. 3Circa primam speciem, quibus ex causis exceptio haec locum habeat, haec sunt, quae tractari possunt. si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit: licet enim eo tempore, quo stipulabatur, nihil dolo malo admiserit, tamen dicendum est eum, cum litem contestatur, dolo facere, qui perseveret ex ea stipulatione petere: et si cum interponeretur, iustam causam habuit, tamen nunc nullam idoneam causam habere videtur. proinde et si crediturus pecuniam stipulatus est nec credidit et si certa fuit causa stipulationis, quae tamen aut non est secuta aut finita est, dicendum erit nocere exceptionem. 4Item quaeritur, si quis pure stipulatus sit certam quantitatem, quia hoc actum sit, sed post stipulationem interpositam pactus sit, ne interim pecunia usque ad certum diem petatur, an noceat exceptio doli. et quidem et de pacto convento excipi posse nequaquam ambigendum est: sed et si hac quis exceptione uti velit, nihilo minus poterit: dolo enim facere eum, qui contra pactum petat, negari non potest. 5Et generaliter sciendum est ex omnibus in factum exceptionibus doli oriri exceptionem, quia dolo facit, quicumque id, quod quaqua exceptione elidi potest, petit: nam et si inter initia nihil dolo malo facit, attamen nunc petendo facit dolose, nisi si talis sit ignorantia in eo, ut dolo careat. 6Non male dictum est, si creditor usuras in futurum acceperit, deinde pecuniam nihilo minus petat, antequam id tempus praetereat, cuius temporis usuras accepit, an doli exceptione repellatur. et potest dici dolo eum facere: accipiendo enim usuras distulisse videtur petitionem in id tempus, quod est post diem usurarum praestitarum, et tacite convenisse interim se non petiturum. 7Item quaeritur: si statuliberum mercatus quis fuerit iussum decem dare, cum hoc ignoraret, et duplam stipulatus fuerit, deinde decem acceperit evicto eo in libertatem agere ex duplae stipulatione potest, sed nisi decem, quae implendae condicionis causa acceperit, deduxerit, exceptione summovendus erit: et haec ita Iulianus quoque scribsit. si tamen ex re emptoris vel ex peculio, quod ad emptorem pertinebat, pecuniam dederit statuliber, potest dici exceptionem non nocere, quia dolo non faceret.
2Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Es ist aber klar, dass diese Einrede aus demselben Grunde entsprungen ist, wie die Klagen wegen Arglist. 1Es folgt nun die Untersuchung, in welchen Fällen diese Einrede statthat, und welchen Personen sie entgegengesetzt wird. Es ist hierbei zu bemerken, dass ausdrücklich gesagt sein müsse, über wessen Arglist Jemand Klage führt, nicht dinglich: wenn in der Sache nichts mit Arglist geschehen ist, sondern so, wenn in der Sache nichts mit Arglist des Klägers geschehen ist. Wer also die Einrede vorschützt, der muss beweisen, dass Etwas mit Arglist des Klägers geschehen sei, und es wird für ihn nicht hinreichend sein, zu zeigen, dass in der Sache selbst eine Arglist liege; oder wenn er behauptet, es sei durch die Arglist eines Andern Etwas geschehen, so wird er die Personen derselben namentlich aufzählen müssen, sobald sie nur von der Art sind, dass ihre Arglist [dem Beklagten]11Nach den Basil. ἐναγόμενον βλάπτει. von Nachtheil ist. 2Rücksichtlich der Person Dessen, der die Einrede vorschützt, nimmt die Einrede freilich einen dinglichen Charakter an, denn hier kommt es nicht darauf an, wider wen die Arglist begangen worden ist, sondern ob in Bezug auf eine bestimmte Sache von Seiten des Klägers Etwas mit Arglist geschehen sei. 3In Ansehung des ersten Punktes, aus welchen Gründen diese Einrede statthabe, ist Folgendes noch weiter zu erörtern. Wenn Jemand von dem Andern ohne Grund stipulirt hat, und nachher aus der Stipulation Klage erhebt, so wird ihm jeden Falls die Einrede der Arglist entgegenstehen, denn wenn er auch zu der Zeit, wo er stipulirte, nichts mit Arglist begangen hat, so ist dennoch nicht zu leugnen, dass er arglistig handele, sobald er es zur Einleitung des Verfahrens kommen lässt, weil er dadurch bei der Foderung aus der Stipulation beharrt. Ja selbst wenn er zur Zeit des Eingebens der Stipulation eine rechtmässige Ursache dazu hatte, so scheint er dennoch gegenwärtig eine solche nicht weiter zu haben. Wenn er sich mithin, in der Absicht, ein Darlehn vorzustrecken, eine Summe Geldes stipulirt hat, und das Darlehn nicht hergegeben hat, so schadet ihm die Einrede, wenn auch der Grund der Stipulation ein bestimmter war, der jedoch entweder nicht wirklich eingetreten, oder erledigt ist. 4So ist auch ferner die Frage erhoben worden, ob, wenn Jemand eine bestimmte Summe unbedingt stipulirt hat, weil dies wirklich Absicht gewesen, aber nachdem die Stipulation eingegangen worden, dahin einen Vertrag geschlossen hat, dass einstweilen das Geld bis zu einem bestimmten Tage nicht solle gefodert werden dürfen, die Einrede der Arglist von Nachtheil sei? — Es kann zwar hier auch ohne allen Zweifel die Einrede des vertragsmässigen Uebereinkommens vorgeschützt werden, will man sich aber dieser Einrede bedienen, so wird man es nichtsdestoweniger thun können; denn es ist nicht zu leugnen, dass Derjenige arglistig handele, wer einem Vertrage zuwider eine Foderung erhebt. 5Es ist im Allgemeinen zu bemerken, dass aus allen Einreden auf das Geschehene die Einrede der Arglist entspringe, weil Jeder arglistig handelt, wer Etwas fodert, was durch irgend eine Einrede abgewendet werden kann; denn wenn er auch ursprünglich nicht arglistig gehandelt hat, so handelt er doch dadurch arglistig, dass er jetzt eine Foderung erhebt, es müsste denn seine Unwissenheit so gross sein, dass ihn keine Arglist trifft. 6Es ist nicht übel die Frage erhoben worden, ob, wenn ein Gläubiger Zinsen für künftige Zeiten annehme, nachher aber demungeachtet das Kapitel fodere, bevor die Zeit verflossen, für welche er die Zinsen empfangen habe, derselbe mit der Einrede der Arglist zurückgewiesen werden könne? Und es lässt sich behaupten, dass er arglistig handle, denn durch die Annahme der Zinsen scheint er die Foderung bis nach Ablauf der Zeit, für welche die Zinsen berichtigt worden, verschoben und stillschweigend darin eingewilligt zu haben, inzwischen nicht Klage erheben zu wollen. 7Ingleichen ist diese Frage erhoben worden, wenn Jemand einen Bedingtfreien erhandelt habe, dem anbefohlen worden, zehn [tausend Sestertien] zu zahlen, und ohne dies zu wissen sich das Doppelte [auf den Fall der Entwährung] stipulirt und nachher die zehn [tausend] angenommen habe? — Wenn sich ihm derselbe durch Erlangung der Freiheit entwährt hat, so kann er aus der Stipulation des Doppelten Klage erheben, wenn er aber nicht die zehn [tausend], welche er der Erfüllung der Bedingung wegen angenommen, abgezogen hat, so kann er durch die Einrede abgewehrt werden; und dies hat Julianus auch gesagt. Hat aber der Bedingtfreie das Geld aus dem Vermögen des Käufers, oder aus dem dem Käufer zugehörigen Sondergute gegeben, so bringt ihm die Einrede keinen Nachtheil, weit er dann nicht arglistig gehandelt hat.
3Paulus libro septuagensimo primo ad edictum. Item si ob id, quod, antequam dominium ad me transferatur, venditori dederit decem, agam ex empto, ut decem recipiam, ita puto competere mihi actionem, si paratus sim ex duplae stipulatione eum liberare.
3Paul. lib. LXXI. ad Ed. Ingleichen steht mir, wenn er deswegen, weil er vor der Uebertragung des Eigenthums auf mich dem Verkäufer die zehn gegeben hat, und ich aus dem Kauf klagen will, um diese zehn zurückzuerhalten, meiner Ansicht nach die Klage zu, sobald ich bereit bin, ihn von der Stipulation des Doppelten zu befreien.
4Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum. Apud Celsum quaeritur, si, cum Titio mandassent creditores hereditarii, ut adiret hereditatem, unus non mandasset decipiendi eius causa, mandaturus alioquin, si non foret hic aditurus, deinde agat, an exceptione repellatur: et ait Celsus doli eum exceptione repellendum. 1Iulianus scribsit, si quis, cum aeger esset, centum aureos uxoris suae consobrino spopondisset, volens scilicet eam pecuniam ad mulierem pervenire, deinde convaluerit, an exceptione uti possit, si conveniatur. et refert Labeoni placuisse doli mali uti eum posse. 2Si in arbitrum compromisserimus, deinde cum non stetissem ob adversam valitudinem, poena commissa est, an uti possim doli exceptione? et ait Pomponius prodesse mihi doli exceptionem. 3Item quaeritur, si cum eo, a quo tibi sexaginta deberentur, compromisseris, deinde per imprudentiam poenam centum stipulatus fueris. Labeo putat convenire officio arbitri iubere tantum tibi dari, quantum re vera debeatur, et, si non fiat, non vetare, ne quid amplius petatur: sed etiamsi id omissum fuerit, peti posse quod debetur Labeo dicit, et si forte poena petatur, doli mali exceptionem profuturam. 4Si quis pupillo solverit sine tutoris auctoritate id quod debuit exque ea solutione locupletior factus sit pupillus, rectissime dicitur exceptionem petentibus nocere: nam et si mutuam acceperit pecuniam vel ex quo alio contractu locupletior factus sit, dandam esse exceptionem. idemque et in ceteris erit dicendum, quibus non recte solvitur: nam si facti sint locupletiores, exceptio locum habebit. 5Item Labeo scribit, si quis fugitivum esse sciens emerit servum et si stipulatus fuerit fugitivum non esse, deinde agat ex stipulatu, non esse eum exceptione repellendum, quoniam hoc convenit (quamvis ex empto actionem non haberet): sed, si non convenisset, exceptione repelletur. 6Quod si is, cui pecunia debeatur, cum debitore decidit et nomen eius vendidit Seio, cui debitor mandaverat, ut nomen emeret, deque ea re emptor stipulatus est, deinde creditor eam pecuniam retinet, quam per iudicem abstulit, an emptor ex stipulatu possit experiri? et Ofilius putat, si venditor nominis paratus non sit reddere, quantum ab emptore acceperit, non nocituram exceptionem doli mali: et puto sententiam Ofilii veram. 7Labeo ait, si de homine petitio secundum actorem fuerit iudicatum et iussu iudicis satisdatum sit hominem intra certum diem tradi, et, si traditus non fuisset, poenam stipulatus sit, petitorem, qui et hominem vindicat et poenam petit, exceptione esse repellendum: iniquum enim esse et hominem possidere et poenam exigere. 8Item quaeritur, si uniones tibi pignori dedero et convenerit, ut soluta pecunia redderentur, et hi uniones culpa tua perierint et pecuniam petas. exstat Nervae et Atilicini sententia dicentium ita esse excipiendum: ‘si inter me et te non convenit, ut soluta pecunia uniones mihi reddantur’: sed est verius exceptionem doli mali nocere debere. 9Si minor mihi infantem donaverit, deinde eum vindicet, exceptione doli mali repellendus est, nisi alimenta reddat et si quis alius sumptus probabilis in eum factus sit. 10Praeterea sciendum est, si quis quid ex testamento contra voluntatem petat, exceptione eum doli mali repelli solere: et ideo heres, qui non habet voluntatem, per exceptionem doli repellitur. 11Si quis ex uncia heres sit scriptus, ex qua ducenta consequi potuit, deinde propter hoc legatum, in quo centum erant, praetulit, ne molestiis hereditariis implicaretur: an, si legatum petat, exceptione doli mali summoveatur? et ait Iulianus non esse eum summovendum. quod si a substituto pretium accepit vel quod pretii loco haberi posset, ne adeat hereditatem, petens legatum dolo, inquit, facere intellegetur ac per hoc doli exceptione repelletur. 12Quaesitum est, si, cum fundi usum fructum haberem, eum fundum volente me vendideris, an vindicanti mihi usum fructum exceptio sit obicienda. et hoc iure utimur, ut exceptio doli noceat. 13Marcellus ait adversus doli exceptionem non dari replicationem doli. Labeo quoque in eadem opinione est: ait enim iniquum esse communem malitiam petitori quidem praemio esse, ei vero, cum quo ageretur, poenae esse, cum longe aequum sit ex eo, quod perfide gestum est, actorem nihil consequi. 14Contra senatus consulti quoque Macedoniani exceptionem de dolo dandam replicationem ambigendum non esse eamque nocere debere etiam constitutionibus et sententiis auctorum cavetur. 15Labeo et si ex stipulatu actio competat propter doli clausulam, tamen nocere doli exceptionem ait, si adversus ea inquit, factum erit: posse enim petitorem, antequam stipulatio committatur, nihil dolo malo fecisse et tunc facere cum petat: propter quod exceptionem esse necessariam. 16Adversus parentes patronosque neque doli exceptio neque alia quidem, quae patroni parentisve opinionem apud bonos mores suggillet, competere potest: in factum tamen erit excipiendum, ut, si forte pecunia non numerata dicatur, obiciatur exceptio pecuniae non numeratae. nihil autem interest, utrum patronus ex suo contractu an vero ex alieno conveniatur: semper enim reverentia ei exhibenda est tam vivo quam defuncto. si autem cum herede liberti patronus agat, puto excipere debere de dolo patroni heredem liberti. libertum autem de dolo patroni, etsi ab herede eius conveniatur, minime exceptionem obiecturum: namque convenit tam vivo quam mortuo patrono a liberto honorem exhiberi. in stipulatione plane doli clausula non erit detrahenda, quia ex doli clausula non de dolo actio intenditur, sed ex stipulatu. 17In hac exceptione et de dolo servi vel alterius personae iuri nostro subiectae excipere possumus et de eorum dolo, quibus adquiritur. sed de servorum et filiorum dolo, si quidem ex peculiari eorum negotio actio intendatur, in infinitum exceptio obicienda est: si autem non ex peculiari causa, tum de eo dumtaxat excipi oportet, qui admissus sit in ipso negotio quod geritur, non etiam si postea aliquis dolus intervenisset: neque enim esse aequum servi dolum amplius domino nocere, quam in quo opera eius esset usus. 18Quaesitum est, an de procuratoris dolo, qui ad agendum tantum datus est, excipi possit. et puto recte defendi, si quidem in rem suam procurator datus sit, etiam de praeterito eius dolo, hoc est si ante acceptum iudicium dolo quid fecerit, esse excipiendum, si vero non in rem suam, dolum praesentem in exceptionem conferendum. si autem is procurator sit, cui omnium rerum administratio concessa est, tunc de omni dolo eius excipi posse Neratius scribit. 19Mandavi Titio, ut a te stipularetur, deinde Titius Seio, et stipulatus a te Seius est et iudicium edidit: ait Labeo excipiendum esse tam de meo quam et Seii dolo. 20Item quaeritur, si debitor meus te circumveniebat teque mihi reum dederit egoque abs te stipulatus fuero, deinde petam, an doli mali exceptio obstet. et magis est, ut non tibi permittatur de dolo debitoris mei adversus me excipere, cum non ego te circumvenerim: adversus ipsum autem debitorem meum poteris experiri. 21Sed et si mulier post admissum dolum debitorem suum marito in dotem delegaverit, idem probandum erit de dolo mulieris non esse permittendum excipere, ne indotata fiat. 22Apud Iulianum quaesitum est, si heres soceri, a quo dos peteretur, exciperet de dolo mariti et mulieris, cui pecunia quaereretur, an obstatura esset exceptio ex persona mulieris. et ait Iulianus, si maritus ex promissione dotis ab herede soceri petat et heres excipiat de dolo filiae, cui ea pecunia adquireretur, exceptionem obstare: dos enim, quam maritus ab herede soceri petit, intellegitur, inquit, filiae adquiri, cum per hoc dotem sit habitura. illud non explicat Iulianus, an et de dolo mariti excipi possit: puto autem eum hoc sentire, ut etiam de dolo mariti noceat exceptio, licet videatur nulla dos filiae, ut ait, quaeri. 23Illa etiam quaestio ventilata est apud plerosque, an de dolo tutoris exceptio pupillo experienti nocere debeat. et ego puto utilius, etsi per eas personas pupillis favetur, tamen dicendum esse, sive quis emerit a tutore rem pupilli sive contractum sit cum eo in rem pupilli, sive dolo quid tutor fecerit et ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo nocere debere, nec illud esse distinguendum, cautum sit ei an non, solvendo sit an non tutor, dummodo rem administret: unde enim divinat is, qui cum tutore contrahit? plane si mihi proponas collusisse aliquem cum tutore, factum suum ei nocebit. 24Si quis non tutor, sed pro tutore negotia gerat, an dolus ipsius noceat pupillo, videamus. et putem non nocere: nam si is, qui pro tutore negotia gerebat, rem vendiderit et usucapta sit, exceptionem non nocere pupillo rem suam persequenti, etiamsi ei cautum sit, quia huic rerum pupilli administratio concessa non fuit. 24aSecundum haec magis opinor de dolo tutoris exceptionem pupillo esse obiciendam. 25Quae in tutore diximus, eadem in curatore quoque furiosi dicenda erunt, sed11Die Großausgabe fügt et ein. in prodigi vel minoris viginti quinque annis. 26De dolo autem ipsius minoris viginti quinque annis exceptio utique locum habebit: nam et de pupilli dolo interdum esse excipiendum nequaquam ambigendum, est ex ea aetate, quae dolo non careat. denique Iulianus quoque saepissime scribsit doli pupillos, qui prope pubertatem sunt, capaces esse. quid enim, si debitor ex delegatu pupilli pecuniam creditori eius solvit? fingendus est, inquit, pubes esse, ne propter malitiae ignorantiam bis eandem pecuniam consequatur. idem servandum in furioso ait, si, cum existimaretur compos mentis esse, iusserit debitorem creditori solvere, vel si quod exegit, domi habeat. 27De auctoris dolo exceptio emptori non obicitur. si autem accessione auctoris utitur, aequissimum visum est ei, qui ex persona auctoris utitur accessione, pati dolum auctoris: et peraeque traditur rei quidem cohaerentem exceptionem etiam emptori nocere, eam autem, quae ex delicto personae oriatur, nocere non oportere. 28Si, cum legitima hereditas Gaii Seii ad te perveniret et ego essem heres institutus, persuaseris mihi per dolum malum, ne adeam hereditatem, et posteaquam ego repudiavi hereditatem, tu eam Sempronio cesseris pretio accepto isque a me petat hereditatem: exceptionem doli mali eius, qui ei cessit, non potest pati. 29Si quis autem ex causa legati vindicet aut is, cui ex causa donationis res praestita est, vindicet, an de dolo exceptionem patiatur ex causa eius, in cuius locum successerit? et magis putat Pomponius summovendum: et ego puto exceptione eos esse repellendos, cum lucrativam causam sint nancti: aliud est enim emere, aliud ex his causis succedere. 30Idem tractat Pomponius et in eum, qui pigneri accepit, si Serviana vel hypothecaria actione experiatur: nam et hunc putat Pomponius summovendum, quia res ad eum qui dolo fecit reversura est. 31Auctoris autem dolus, sicut diximus, emptori non obicitur. sed hoc in emptore solo servabimus: item in eo, qui permutaverit vel in solutum accepit: item in similibus, qui vicem emptorum continent. ceterum si noxae deditus quis sit, Pomponius putat passurum exceptionem, quam ille pateretur, qui noxae dedit. proinde ex quacumque alia causa, quae prope lucrativam habet adquisitionem, quaesisse quis videatur, patietur exceptionem doli ex persona eius, in cuius locum successit: sufficit enim, si is, qui pretium dedit vel vice pretii, cum sit bona fide emptor, ut non patiatur doli exceptionem ex persona auctoris, utique si ipse dolo caret. ceterum si ipse dolo non careat, pervenietur ad doli exceptionem et patietur de dolo suo exceptionem. 32Si a Titio fundum emeris qui Sempronii erat isque tibi traditus fuerit pretio soluto, deinde Titius Sempronio heres extiterit et eundem fundum Maevio vendiderit et tradiderit: Iulianus ait aequius esse praetorem te tueri, quia et, si ipse Titius fundum a te peteret, exceptione in factum comparata vel doli mali summoveretur et, si ipse eum possideret et Publiciana peteres, adversus excipientem ‘si non suus esset’ replicatione utereris, ac per hoc intellegeretur eum fundum rursum vendidisse, quem in bonis non haberet. 33Metus causa exceptionem Cassius non proposuerat contentus doli exceptione, quae est generalis: sed utilius visum est etiam de metu opponere exceptionem. etenim distat aliquid doli exceptione, quod exceptio doli personam complectitur eius, qui dolo fecit: enimvero metus causa exceptio in rem scripta est ‘si in ea re nihil metus causa factum est’, ut non inspiciamus, an is qui agit metus causa fecit aliquid, sed an omnino metus causa factum est in hac re a quocumque, non tantum ab eo qui agit. et quamvis de dolo auctoris exceptio non obiciatur, verumtamen hoc iure utimur, ut de metu non tantum ab auctore, verum a quocumque adhibito exceptio obici possit. 34Illud sciendum est hanc exceptionem de metu eum obicere debere, qui metum non a parente passus est, in cuius fuit potestate: ceterum parenti licere deteriorem condicionem liberorum in rebus peculiariis facere. sed si se abstinuerit hereditate paterna, succurrendum ei erit, ut alioquin succurritur.
4Paul. lib. LXXI. ad Ed. Bei Celsus findet sich die Frage, ob, wenn die Erbschaftsgläubiger dem Titius aufgetragen hätten, die Erbschaft anzutreten, einer aber, um ihn zu betrügen, dies nicht gethan habe, ohne Zweifel aber Auftrag ertheilt haben würde, wenn jener dieselbe nicht angetreten hätte, nachher aber Klage erhebt, derselbe durch die Einrede abgewehrt werde? Und Celsus sagt, er könne durch die Einrede der Arglist zurückgewiesen werden. 1Julianus sagt: wenn Jemand, sich krank befindend, dem Vetter seiner Ehefrau hundert Goldstücke gelobt hat, in der Absicht, dass dieselben seiner Frau eingehändigt werden sollten, darauf aber wieder gesund geworden ist, kann derselbe sich mit einer Einrede decken, wenn er belangt werden sollte? und berichtet, Labeo sei der Meinung gewesen, er könne sich der Einrede der Arglist bedienen. 2Wenn wir auf einen Schiedsrichter compromittirt haben, und ich darauf, weil ich Krankheits halber mich nicht gestellt habe, in eine Strafe verfallen bin, kann ich mich da der Einrede der Arglist bedienen? — Und Pomponius sagt, es sei mir die Einrede der Arglist von Nutzen. 3Es wird ferner gefragt, ob, wenn du mit Dem, der dir sechshundert22Ich lese mit der Vulg. sexcenta; nach der Flor. sexaginta vermag ich keinen Sinn herauszubringen; das: poenam centum, ist nicht eine Strafe im Betrage zu 100, sondern wie übersetzt worden. So interpretirt schon die ältere Glosse. Dadurch wird auch der Nachsatz et si forte etc. mit Berücksichtigung von §. 7. d. Ges. erklärlich. Uebrigens ist nicht die in diesem Nachsatz erwähnte except. doli Hauptgegenstand dieses §., sondern vielmehr dass die Stipulation von 100, wenn die Schuld sich auf 600 beläuft, nicht Grund zu einer exceptio doli gegen die Foderung der letztern abgeben soll. [tausend Sestertien] schuldig ist, compromittirt, nachher aber aus Unklugheit dir eine Strafe für hundert [tausend] stipulirt habest? Labeo glaubt, es gezieme der Pflicht des Schiedsrichters, anzubefehlen, dir soviel zu geben, als in der That verschuldet werde, und wenn es nicht geschehe, nicht zu verbieten, dass mehr gefodert werde, sondern es könne auch, sagt Labeo, wenn dies unterlassen worden, Das gefodert werden, was verschuldet werde; sollte aber die Strafe gefodert werden, so werde die Einrede der Arglist von Nutzen sein. 4Wenn Jemand einem Unmündigen ohne seines Vormundes Ermächtigung Das gezahlt hat, was er ihm schuldig war, und der Unmündige dadurch bereichert worden ist, so wird richtig behauptet werden, dass demselben, wenn er Klage erhebe, die Einrede von Nachtheil sei, denn dieselbe muss auch dann ertheilt werden, wenn er ein Darlehn erhalten hat, oder aus einem andern Contracte bereichert worden ist. Dasselbe gilt von allen andern Personen, an die rechtlichermaassen keine Zahlung geleistet werden kann, denn wenn sie bereichert worden sind, so wird die Einrede statthaben. 5Ad Dig. 44,4,4,5ROHGE, Bd. 10 (1874), S. 355: Der Verkäufer ist nicht bloß zur Vertretung heimlicher, sondern schlechthin aller nicht angezeigten und nicht völlig unerheblichen Mängel verpflichtet, sofern er nicht beweisen kann, daß der Käufer sie gekannt hat oder kennen mußte.So schreibt Labeo auch, dass, wenn Jemand wissentlich einen flüchtigen Sclaven gekauft, auch dann, wenn er stipulirt habe, dass er ein solcher nicht sei, und Klage aus der Stipulation erhebe, er durch die Einrede nicht zurückgewiesen werden könne, weil man darin übereingekommen, obwohl er die Klage aus dem Kauf nicht habe; sei aber das Uebereinkommen nicht getroffen worden, so werde er durch die Einrede abgewehrt werden. 6Wenn Der, dem eine Summe Geldes geschuldet wird, sich mit dem Schuldner berechnet33Decidere, s. die Note des Gothofred., und die Foderung an den Sejus verkauft hat, dem der Schuldner den Ankauf derselben aufgetragen hatte, und der Käufer desfalls eine Stipulation eingegangen ist, der Gläubiger aber nachher die durch richterliche Hülfe erlangte Summe an sich behält, kann der Käufer da aus der Stipulation Klage erheben? — Ofilius glaubt, dass, wenn der Verkäufer der Foderung nicht zur Zurückgabe des vom Käufer Empfangenen bereit sei, Letzterm die Einrede der Arglist nicht von Nachtheil sein werde. Und ich halte des Ofilius Ansicht für begründet44Dieser Fall ist ziemlich dunkel und folgendermaassen zu verstehen. A. ist dem B. 10. schuldig und beauftragt den C. mit dem Ankauf dieser Foderung. Mittlerweile verklagt B. den A. und erhält Recht, verkauft aber schon vorher an C., der wegen des Mandats von A. stipulirt hat. Nun klagt C. ex stipulatu wider A; kann dieser except. doli entgegensetzen, weil er schon an B. gezahlt hat? und die Antwort lautet: ja! wenn nemlich B. Das an C. zu zahlen bereit ist, was er empfangen hat (oder nach den Worten d. G.: wenn B. nicht das Empfangene an C. zu zahlen bereit ist, nein!) Es ist klar, dass A., im Fall C. gegen A. mit der actio ex stipulatu (wegen der Kaufsumme) durchdringt, wieder den Regress an B. nehmen kann, denn dieser ist offenbar in dolo, da er dieselbe Foderung verkauft, und nachher einzieht. So verstehe ich die Stelle, die meines Wissens, ausser dem Wenigen bei Gothofred und der Glosse, Niemand erläutert. Statt ab emtore lesen Einige debitore, s. d. Glosse; bei Spätern finde ich diese Variante nicht. Die Basil. verstehn die Stelle ganz anders, nemlich: — καὶ ἐπερωτήσῃ τὴν πράτην ὁ ἀγοραστης, κινῶν τὴν περὶ μελλούσης ξημίας ἀγωγὴν, ἐκβαλλεται παραγραφῆ, ἑὰν ἐτοιμός ἐστιν ὁ πράτης ἀναδοῦναι τὸ τίμημα. Allein so kann die Stelle meines Bedünkens wohl nicht verstanden werden; denn es ist offenbar die actio ex stipulatu gemeint, und was soll der beauftragte Käufer vom Verkäufer stipuliren? Daher sagt auch dem Gul. Otto Reiz in s. Noten zu dieser Stelle die Uebersetzung der Basil. nicht zu; er wirft den Interpreten sogar vor, omnes praeterisse hunc locum interpretando, ne suam ignorantiam prodant. Hotomann’s Obs. VIII. 19. Erklärung ist so gut wie keine.. 7Labeo sagt, wenn in Betreff eines geklagten Sclaven für den Kläger rechtlich entschieden, und demselben auf Befehl des Richters Bürgschaft geleistet worden ist, dass derselbe binnen eines bestimmten Tages übergeben werden solle, und wenn er nicht übergeben worden, eine Strafe sich stipulirt hat, so müsse der Kläger, wenn er den Sclaven in Anspruch nimmt und die Strafe fodert, mit einer Einrede abgewehrt werden; denn es sei unbillig, sowohl den Sclaven zu besitzen, als auch die Strafe zu fodern. 8Es ist ferner zur Frage gekommen, wenn ich dir Solitärperlen zum Pfande gegeben, und dann das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass sie nach geschehener Zahlung des Geldes wiederherausgegeben werden sollten, diese Perlen aber durch deine Schuld verloren gegangen sind, und du das Geld foderst? Es ist eine Meinung des Nerva und des Atilicinus vorhanden, welche dahin geht, es müsse die Einrede vorgeschützt werden: wenn zwischen uns nicht das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass mir nach der Zahlung des Geldes die Perlen zurückgegeben werden sollen; richtiger jedoch ist es, dass auch die Einrede der Arglist hier [dem Kläger] schaden müsse. 9Wenn mir ein Minderjähriger ein Sclavenkind geschenkt hat, dasselbe aber nachher zurückfodert, so kann er mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden, wenn er die Alimente nicht zurückgiebt, und wenn irgend andere zu billigende Kosten auf dasselbe verwendet worden sind. 10Ad Dig. 44,4,4,10Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 564, Note 7.Ueberdies ist zu bemerken, dass, wenn Jemand Etwas aus dem Testamente wider [des Testators] Willen fodert, derselbe in der Regel durch die Einrede der Arglist abgewiesen werde, und darum wird der Erbe, der den Willen nicht für sich hat, durch die Einrede der Arglist abgewehrt. 11Wer zu einem Zwölftheil zum Erben eingesetzt worden ist, aus dem er zweihundert [tausend Sestertien] erlangen konnte, darauf aber ein Vermächtniss in dem Betrage zu hundert [tausend] aus dem Grunde vorgezogen hat, um nicht in die erbschaftlichen Schwierigkei ten verwickelt zu werden, kann derselbe, wenn er das Vermächtniss fodert, mit der Einrede der Arglist abgewiesen werden? — Julianus sagt nein; hat er hingegen von einem Substituirten dafür einen Lohn empfangen, oder Etwas, das dafür erachtet werden kann, damit er die Erbschaft nicht antrete, und fodert dann das Vermächtniss, so, sagt er, wird angenommen, dass er arglistig handele, und er deshalb mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden. 12Ad Dig. 44,4,4,12Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 215, Note 11.Es ist die Frage erhoben worden, ob, wenn ich den Niessbrauch an einem Landgute habe, und du dasselbe mit meinem Willen verkauft hast, mir, wenn ich den Niessbrauch fodere, eine Einrede entgegengesetzt werden dürfe? Und es ist Rechtens, dass diese Einrede der Arglist schadet. 13Marcellus bemerkt, wider die Einrede der Arglist werde keine Replik der Arglist ertheilt. Labeo ist auch derselben Meinung; denn er sagt, es sei unbillig, dass eine von beiden Seiten begangene Bosheit dem Kläger zwar von Nutzen, dem Beklagten aber zur Strafe gereichen solle, da es vielmehr billig sei, dass der Kläger aus einer Unredlichkeit nichts erlange. 14Dass wider die Einrede aus dem Macedonianischen Senatsbeschluss55Dass quoque hier eine disjunctive Bedeutung haben müsse, ist einleuchtend; Jens. p. 458. möchte gern vero oder tamen lesen. keine Replik der Arglist ertheilt werden dürfe, und dieselbe eine nachtheilige Wirkung haben müsse, unterliegt keinem Zweifel, wie sich in Constitutionen und den Aussprüchen der Rechtslehrer findet. 15Labeo sagt, dass, wenn auch die Klage aus der Stipulation wegen der Clausel der Arglist stattfinde, dennoch die Einrede der Arglist statthabe: Wenn dawider Etwas geschehen sein wird; denn es könne ja der Kläger, bevor die Stipulation in Wirkung trete, zwar nichts mit Arglist unternommen haben, es aber nachher thun, wenn er die Forderung erhebt, weshalb die Einrede nothwendig sei. 16Wider Eltern und Freilasser findet weder die Einrede der Arglist noch eine andere statt, die dem Ruf der Eltern oder des Freilassers bei allen moralischgesinnten Leuten66Apud bonos mores, s. Bynkersh. Obs. VI. 25. §. 11. weshalb man nicht mit Beck aut zu lesen braucht. schadet; auf das Geschehene kann eine Einrede entgegengesetzt werden, sodass also z. B. wenn die Zahlung von Geld nicht geschehen, die Einrede des nicht gezahlten Geldes vorgeschützt wird. Ob aber der Freilasser aus einem selbstgeschlossenen Contracte, oder aus einem fremden belangt wird, ist einerlei, denn es muss ihm unausgesetzt Ehrfurcht gezollt werden, sowohl bei seinen Lebzeiten als nach seinem Tode. Klagt der Freilasser aber wider den Erben des Freigelassenen, so kann meines Erachtens der Erbe desselben sich auf die Arglist des Freilassers Einredeweise berufen; dahingegen darf der Freigelassene keineswegs die Einrede der Arglist des Freilassers vorschützen, wenn er auch von dessen Erben angegriffen wird; denn er muss dem Freilasser im Leben und nach dem Tode Ehrerbietung zollen. Bei einer Stipulation darf freilich die Clausel der Arglist nicht weggelassen werden, weil aus letzterer nicht die Klage wegen Arglist, sondern die aus der Stipulation erhoben wird. 17Bei dieser Einrede wird sowohl auf die Arglist eines Sclaven oder einer andern unserm Rechte unterworfenen Person, als die Derjenigen Rücksicht genommen, für welche [durch jene] erworben wird. In Ansehung der Arglist der Sclaven und Söhne ist nun die Einrede, wenn aus einem ihr Sondergut angehenden Geschäfte Klage erhoben wird, gar keiner Einschränkung unterworfen; wenn aber aus einer andern Angelegenheit, so kann nur diejenige Arglist Einredeweise vorgeschützt werden, die bei dem geführten Geschäfte selbst vorgewaltet hat; nicht, wenn eine solche nachher ins Spiel gekommen ist, denn es ist unbillig, dass dem Herrn seines Sclaven Arglist weiter schaden soll, als er von seinen Diensten Gebrauch gemacht hat. 18Es ist die Frage erhoben worden, ob wegen der Arglist des Geschäftsbesorgers Einrede aufgestellt werden könne, der blos zur Leitung der Klage bestellt worden ist? — Und ich glaube, dass es sich vertheidigen lässt, wenn nemlich der Geschäftsbesorger zu seiner eigenen Angelegenheit bestellt worden ist, dass wegen seiner auch schon in der Vergangenheit liegenden Arglist, d. h. wenn er vor der Einlassung auf die Klage schon arglistig gehandelt, die Einrede entgegengesetzt werden könne; wenn aber nicht zu einer eigenen Angelegenheit, so komme bei der Einrede nur die gegenwärtig begangene Arglist in Betracht. Ist der Ge schäftsbesorger aber mit der Verwaltung aller Angelegenheiten beauftragt, dann, sagt Neratius, könne wegen jedweder Arglist desselben Einrede aufgestellt werden. 19Ich habe dem Titius aufgetragen, von dir zu stipuliren, und Titius dem Sejus, und Sejus hat von dir stipulirt und die Klage angezeigt; hier, sagt Labeo, könne sowohl wegen deiner als des Sejus Arglist Einrede aufgestellt werden. 20Es ist ferner die Frage erhoben worden, ob, wenn mein Schuldner dich betrogen und dich mir zum Schuldner gestellt hat, und ich von dir stipulirt habe, und darauf Klage erhebe, [mir] die Einrede der Arglist entgegenstehe? — Es spricht mehr dafür, dass dir nicht gestattet sei, wegen meines Schuldners Arglist wider mich eine Einrede aufzustellen, da nicht ich dich betrogen habe, du wirst aber wider meinen Schuldner selbst Klage erheben können. 21Auch wenn eine Frau nach begangener Arglist ihren Schuldner dem Ehemann statt der Mitgift unterstellt hat, gilt dasselbe, nemlich, dass er nicht wegen der Arglist der Ehefrau Einrede aufstellen dürfe, damit sie nicht unbegiftigt erscheine. 22Bei Julianus findet sich die Frage behandelt, ob, wenn der Erbe des Schwiegervaters, von dem die Mitgift gefodert wird, wegen der Arglist des Ehemanns und der Frau, der das Geld erworben wird, Einrede aufstellt, die Einrede [der Arglist] aus der Person der Frau entgegenstehe? Und Julianus sagt, wenn der Ehemann aus einem Versprechen der Mitgift wider des Schwiegervaters Erben Klage erhebe, und der Erbe die Einrede der Arglist der Tochter aufstelle, für welche dieses Geld erworben werden würde, so habe jene Einrede statt77Will man den Unterschied nicht darin finden, dass es sich im letztern Fall um die Bestellung der Dos handelt, so bleibt freilich, um Widerspruch mit dem vorhergehenden §. zu vermeiden, nichts übrig, als geschehene Trennung der Ehe anzunehmen, wie die ältere Glosse will.; denn von der Mitgift, sagt er, welche der Ehemann von des Schwiegervaters Erben fodert, wird angenommen, dass sie für die Tochter erworben werde, die dadurch eine Mitgift erhalten wird. Darüber lässt sich Julianus nicht aus, ob auch wegen des Ehemannes Arglist eine Einrede entgegengestellt werden könne; ich glaube aber, dass er dies auch im Sinne gehabt habe, sodass auch die Einrede der Arglist des Ehemannes schade, wenn auch, wie er sagt, alsdann für die Tochter keine Mitgift erworben werde. 23Es findet sich ferner bei den Meisten die Frage behandelt, ob dem klagenden Mündel die Einrede wegen Arglist seines Vormundes schaden dürfe. Ich halte es für nützlicher, wenn auch durch Personen der Art für das Beste der Unmündigen gesorgt wird, zu behaupten, dass sie dem Mündel schaden müsse, es möge nun Jemand von dem Vormunde eine dem Unmündigen gehörige Sache gekauft, oder mit ihm über eine dem Letztern gehörige Sache contrahirt, oder sonst88Ich behalte die Flor. sive — nam si. der Vormund Etwas arglistigerweise unternommen haben, wodurch der Unmündige bereichert worden ist. Auch macht es keinen Unterschied, ob ihm Sicherheit bestellt worden ist, oder nicht, ob der Vormund zahlungsfähig ist, oder nicht, sobald er nur das Vermögen verwaltet, denn wie soll denn Derjenige dies wissen können, der mit dem Vormunde contrahirt? Wenn du mir freilich sagst, es habe Jemand mit dem Vormunde durchgestochen, so wird ihm seine eigene Handlung schaden. 24Wenn Jemand nicht Vormund ist, sondern als Protutor Geschäfte führt, so fragt es sich, ob seine Arglist dem Unmündigen schade? — Ich glaube, nicht; denn wenn8 Derjenige, wer als Protutor Geschäfte führt, eine Sache verkauft hat und dieselbe ersessen worden ist, so schadet die Einrede [der Arglist] dem Unmündigen, wenn er seine Sache in rechtlichen Anspruch nimmt, nicht, wenn ihm auch Sicherheit bestellt worden ist, weil jenem die Verwaltung des Mündelvermögens gar nicht zugestanden war. 24aHiernach schliesse ich, dass die Einrede dem Unmündigen [nur] wegen des [wirklichen] Vormundes Arglist entgegengesetzt werden könne. 25Was wir vom Vormunde gesagt haben, das gilt auch vom Curator eines Wahnsinnigen, sowie von dem eines Verschwenders oder Minderjährigen. 26Wegen der Arglist eines Minderjährigen selbst findet aber auch die Einrede statt. Denn es ist auch keinem Zweifel unterworfen, dass sogar hin und wieder die Einrede wegen der Arglist eines Unmündigen zugelassen werden müsse, wenn er nemlich in einem Alter steht, wo ihm Arglist nicht fremd ist. So hat auch Julianus oft gesagt, dass Unmündige, die der Mündigkeit nahe stehen, der Arglist fähig seien. Denn wie, wenn ein Schuldner in Folge der Unterstellung von Seiten des Unmündigen an dessen Glaubiger Geld gezahlt hat? Hier wird angenommen, er sei mündig, damit er nicht durch [des Schuldners] Unkunde von seiner Bosheit zweimal dasselbe Geld erhalte. Dasselbe, sagt er, gilt von einem Wahnsinnigen, wenn er, während man ihn für verstandesmächtig hielt, seinem Schuldner Zahlung an seinen Gläubiger geheissen, oder wenn er Das, was er eingezogen, noch in Händen hat. 27Ad Dig. 44,4,4,27Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Rücksichtlich der Arglist seines Vorgängers kann dem Käufer keine Einrede entgegengesetzt werden. Beruft er sich aber auf seines Vorgängers Besitz, so ist es ganz billig, dass Dem, der sich der Anknüpfung an seines Vorgängers Besitz bedient, auch dessen Arglist wider sich gelten lassen müsse; und hiernach heisst es, dass eine der Sache anhängende Einrede auch dem Käufer schade, diejenige aber, die aus dem Verbrechen einer Person entsteht, ihm nicht schaden dürfe. 28Ad Dig. 44,4,4,28Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Wenn du mir, da dir des Cajus Sejus gesetzmässige Erbschaft gebühren würde99Perveniret nach Flor., daher Jens. p. 459. unnütze Bemerkung., und ich zum Erben eingesetzt war, arglistigerweise zugeredet hast, ich solle die Erbschaft nicht antreten, und nachdem ich sie ausgeschlagen, du dieselbe gegen Annahme eines Preises dem Sempronius abgetreten hast, und dieser Erbschaftsklage wider mich1010Der ich Erbschaftsschuldner bin. Glosse. erhebt, so kann ihn die Einrede der Arglist Dessen, der sie abgetreten, nicht treffen. 29Ad Dig. 44,4,4,29Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Wenn aber Jemand auf den Grund eines Vermächtnisses Anspruch erhebt, oder Derjenige, dem eine Sache auf den Grund einer Schenkung gewährt worden ist, wird Den die Einrede der Arglist Dessen treffen, an dessen Stelle er getreten ist? Pomponius glaubt, dass er dadurch abgewiesen werden müsse, und ich bin derselben Meinung, dass sie durch die Einrede abgewiesen werden können, da sie einen bereichernden Grund [des Besitzes] für sich haben. Denn etwas Anderes ist es, Kaufen, etwas Anderes, aus diesen Gründen an Jemandes Stelle treten. 30Ad Dig. 44,4,4,30Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Eben davon handelt Pomponius in Bezug auf Den, der eine Sache zum Unterpfande erhalten hat, wenn er die Servianische oder hypothecarische Klage anstellen will, auch dieser kann, nach des Pomponius Ansicht, abgewehrt werden, weil die Sache zu Dem1111Scil. debitorem, qui dolo inducendo suum auctorem habuit rem; Glosse., der arglistig gehandelt, zurückkehren würde. 31Ad Dig. 44,4,4,31Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 332, Note 5.Dem Käufer wird aber, wie gesagt, die Arglist seines Vorgängers nicht vorgeworfen. Dies wird jedoch nur beim Käufer allein so gehalten, sowie bei Dem, der Etwas eingetauscht oder an Zahlungsstatt angenommen hat, und bei alle Denen, die dem Käufer gleichstehen. Wenn aber ein Sclave an Schadensstatt ausgeliefert worden ist, so glaubt Pomponius, werde man von der Einrede betroffen werden, die sich Derjenige würde haben gefallen lassen müssen, der an Schadensstatt ausgeliefert hat. Aus jedem andern Grunde also, der einen bereichernden Erwerb darbietet, aus welchem Jemand Etwas erlangt zu haben scheint, wird er die Einrede der Arglist aus der Person Dessen sich gefallen lassen müssen, an dessen Stelle er nachgefolgt ist. Denn es genügt, wenn Derjenige, der einen Preis [bezahlt], oder statt dessen etwas Anderes gegeben hat, weil er Käufer im guten Glauben ist1212Sufficit, si is, qui — ut non patiatur. Dieses ut haben alle Ausgaben; es steht entweder ganz überflüssig, oder es ist hinter is hinzuzudenken: in ea conditione sit, ut etc., die Einrede der Arglist aus der Person seines Vorgängers sich nicht gefallen zu lassen braucht, vorausgesetzt, dass ihn selbst keine Arglist trifft. Ist er selbst nicht von Arglist frei, so kann zur Einrede der Arglist gegriffen werden, und er muss sich dieselbe gefallen lassen. 32Wenn du von Titius ein dem Sempronius gehöriges Landgut gekauft hast, und dir dasselbe nach Zahlung des Preises übergeben worden, nachher aber Titius des Sempronius Erbe geworden ist, und dasselbe Landgut an den Maevius verkauft und übergeben hat, so, sagt Julianus, sei es billiger, dass der Prätor dich schütze, weil, wenn Titius selbst das Landgut von dir foderte, er sowohl durch eine auf das Geschehene abgefasste Einrede, oder die der Arglist abgewehrt werden würde, als, wenn er selbst im Besitze sich befände, und du wider ihn die Publiciana erhebest, dich wider die Einrede von seiner Seite: wenn es nicht ihm gehörig sei, der Replik würdest bedienen können, und hiernach angenommen werden würde, dass er das Landgut wiederum als ihm nicht gehörig verkauft habe. 33Die Einrede des aus Furcht Geschehenen hatte Cassius, zufrieden mit der Einrede der Arglist, die eine allgemein umfassende ist, nicht in Betracht gezogen. Es hat aber nützlicher geschienen, auch eine Einrede wegen der Furcht zu begründen, denn sie ist von der der Arglist etwas verschieden, indem die Einrede der Arglist die Person Dessen betrifft, der arglistig gehandelt hat, die Einrede wegen Furcht aber eine dingliche Beziehung hat: wenn bei der Sache nichts aus Furcht geschehen ist, sodass man nicht darauf Rücksicht nimmt, ob Derjenige, welcher Klage erhebt, Etwas gethan hat, um in Furcht zu setzen, sondern ob überhaupt in Bezug auf einen Gegenstand Etwas zu diesem Endzweck geschehen ist, und zwar nicht blos von Seiten des Klägers. Obwohl nun wegen der Arglist des Vorgängers keine Einrede aufgestellt werden kann, so ist es doch Rechtens, dass nicht nur wegen der Furcht Einrede entgegengesetzt werden kann, die Jemandes Vorgänger verursacht hat, sondern auch wegen der von jedem Andern ausgegangenen. 34Das ist übrigens zu bemerken, dass nur Derjenige diese Einrede wegen der Furcht vorschützen könne, der von Jemand Anderem als seinem Vater, in dessen Gewalt er sich befindet, in Furcht gesetzt worden ist; denn1313Ceterum, s. Gilb. Regii Εναντιοφανῶν jur. civ. l. II. c. 20. (Τ. Ο. ΙΙ. 1507.) Wieling Lect. l. I. c. 29. einem Vater ist es wohl gestattet, den Kindern an ihren Sondergutsgegenständen einen Nachtheil zuzufügen; haben sie sich aber der väterlichen Erbschaft enthalten, so wird ihnen auch wie sonst geholfen werden müssen.
5Paulus libro septuagensimo primo ad edictum. Pure mihi debes decem: ea tibi sub condicione legavi. interim heres si petat, doli exceptione non est summovendus, cum possit etiam deficere condicio: itaque legatorum stipulationem interponere debebit. sed si non caveat heres, doli exceptione summovebitur: expedit enim legatario retinere summam, quam mitti in possessionem rerum hereditariarum. 1Si cui legata sit via et is lege Falcidia locum habente totam eam vindicet non oblata aestimatione quartae partis, summoveri eum doli exceptione Marcellus ait, quoniam suo commodo heres consulit. 2Si donavi alicui rem nec tradidero, et ille cui donavi non tradita possessione in eo loco aedificaverit me sciente, et cum aedificaverit, nanctus sim ego possessionem, et petat a me rem donatam, et ego excipiam, quod supra legitimum modum facta est: an de dolo replicandum est? dolo enim feci, qui passus sum eum aedificare et non reddo impensas. 3Actoris, qui exigendis pecuniis praepositus est, etiam posterior dolus domino nocet. 4Si servus veniit ab eo, cui hoc dominus permisit, et redhibitus sit domino: agenti venditori de pretio exceptio opponitur redhibitionis, licet iam is qui vendidit domino pretium solverit (etiam mercis non traditae exceptione summovetur et qui pecuniam domino iam solvit) et ideo is qui vendidit agit adversus dominum. eandem causam esse Pedius ait eius, qui negotium nostrum gerens vendidit. 5Si eum, qui volebat mihi donare supra legitimum modum, delegavero creditori meo, non poterit adversus petentem uti exceptione, quoniam creditor suum petit. in eadem causa est maritus: nec hic enim debet exceptione summoveri, qui suo nomine agit. numquid ergo nec de dolo mulieris excipiendum sit adversus maritum, qui dotem petit, non ducturus uxorem, nisi dotem accepisset? nisi iam divertit. itaque condictione tenetur debitor qui delegavit vel mulier, ut vel liberet debitorem vel, si solvit, ut pecunia ei reddatur. 6Non sicut de dolo actio certo tempore finitur, ita etiam exceptio eodem tempore danda est: nam haec perpetuo competit, cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo iure, is autem cum quo agitur non habeat potestatem, quando conveniatur.
5Paul. lib. LXXI. ad Ed. Du bist mir unbedingt zehn[tausend Sestertien] schuldig, und ich habe sie dir unter einer Bedingung vermacht; wenn der Erbe diese Summe inzwischen in Anspruch nimmt, so kann er nicht durch die Einrede der Arglist abgewehrt werden, indem ja auch die Bedingung ausbleiben kann; er muss daher die Stipulation der Vermächtnisse eingehen. Leistet der Erbe aber keine Sicherheit, so wird er durch die Einrede der Arglist abgewehrt werden, denn es ist dem Vermächtnissinhaber vortheilhafter, die Summe selbst zu behalten, als in den Besitz der Erbschaftssachen gesetzt zu werden. 1Wenn Jemandem ein Weg vermacht worden ist, und dieser, da das Falcidische Gesetz zur Anwendung kam, denselben dennoch ganz und ohne das Viertheil der Schätzung anzubieten, in Anspruch nimmt, so, sagt Marcellus, werde er durch die Einrede der Arglist abgewehrt, weil der Erbe dadurch für seinen Vortheil bedacht ist. 2Wenn ich Jemandem eine [unbewegliche] Sache geschenkt habe, ohne sie ihm zu übergeben, und Der, dem ich sie geschenkt, ohne den Besitz übergeben erhalten zu haben mit meinem Vorwissen darauf angefangen hat, zu bauen, und nachdem er gebauet, ich den Besitz erlangt habe, und er nun die geschenkte Sache von mir fodert, ich aber dagegen einwende, dass dieselbe die gesetzmässige Summe [einer Schenkung] übersteige, so darf die Replik der Arglist vorgeschützt werden; denn ich habe arglistig gehandelt, wenn ich ihn habe bauen lassen und ihm die Kosten nicht wiedergebe. 3Dem Herrn schadet auch die spätere Arglist seines zur Einziehung seiner Gelder bestellten Verwaltersclaven. 4Ad Dig. 44,4,5,4Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 421, Note 2.Wenn ein Sclave von Demjenigen verkauft worden ist, dem dessen Herr dazu Erlaubniss ertheilt hat, und der Herr ihn hat wieder zurücknehmen müssen, so wird dem den Kaufpreis einklagenden Verkäufer die Einrede der Wandelung entgegengesetzt, wenn der Verkäufer auch dem Herrn das Kaufgeld1414De suo, sagt die Glosse. gezahlt hat. Auch wird er mit der Einrede nicht geschehener Uebergabe der Waare1515Merx für servus. abgewehrt, wenn er dem Herrn bereits das Geld gezahlt hat, und darum mag Derjenige, welcher verkauft hat, wider den Herrn klagen. Ebenso, sagt Pedius, ist es mit Dem, der, unser Geschäft führend, Etwas verkauft hat. 5Wenn ich Den, der mir über den gesetzmässigen Betrag ein Geschenk machen will, meinem Gläubiger unterstellt habe, so wird er wider dessen Klage keine Einrede aufstellen können, weil der Gläubiger nur seine Foderung einklagt. In demselben Verhältniss steht der Ehemann [in diesem Fall]1616Dessen Frau Jemand hat ein Geschenkt machen wollen, das sie dem Mann als Mitgift bestellt., denn er kann ebensowenig durch eine Einrede abgewehrt werden, wenn er in seinem Namen Klage erhebt. Darf also nun auch wider den die Mitgift einklagenden Ehemann die Einrede der Arglist der Ehefrau nicht vorgeschützt werden, der die Frau nicht geehlicht haben würde, wenn er keine Mitgift [bestellt] erhalten hätte, ausser wenn1717Ich lese mit der Flor. nisi jam divertit. schon Ehescheidung erfolgt ist? [Allerdings]; daher haftet der unterstellende Schuldner durch eine Condiction, oder die Frau dahin, entweder den Schuldner zu befreien, oder wenn er schon gezahlt hat, auf Rückzahlung des Geldes1818D. h. des Ueberschusses über den legitimum modum.. 6Die Einrede der Arglist wird nicht blos, gleich der binnen einer bestimmten Frist erlöschenden Klage wegen Arglist, binnen derselben Zeit ertheilt werden müssen, denn sie ist immerwährend zuständig, indem der Kläger es zwar wohl in seiner Gewalt hat, wenn er von seinem Rechte Gebrauch machen will, der Beklagte es aber nicht in seiner Gewalt hat, sich verklagen zu lassen, wann er will.
6Gaius libro trigensimo ad edictum provinciale. Si opera creditoris acciderit, ut debitor pecuniam, quam soluturus erat, perderet, exceptione doli mali creditor removebitur. idem est et si creditori eius numeratam pecuniam ratam creditor non habeat.
6Ad Dig. 44,4,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 342, Note 12.Gaj. lib. XXX. ad Ed. prov. Wenn es durch Hinzuthun des Gläubigers geschehen ist, dass der Schuldner um das Geld kam, welches er zu zahlen im Begriff stand, so wird der Erstere durch die Einrede der Arglist abgewehrt werden. Derselbe Fall tritt ein, wenn der Gläubiger die an seinen Gläubiger geschehene Zahlung des Geldes nicht genehmigen will.
7Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum. Iulianus ait: si pecuniam, quam me tibi debere existimabam, iussu tuo spoponderim ei cui donare volebas, exceptione doli mali potero me tueri et praeterea condictio mihi adversus stipulatorem competit, ut me liberet. 1Idem Iulianus ait, si ei, quem creditorem tuum putabas, iussu tuo pecuniam, quam me tibi debere existimabam, promisero, petentem doli mali exceptione summoveri debere, et amplius agendo cum stipulatore consequar, ut mihi acceptam faciat stipulationem. et habet haec sententia Iuliani humanitatem, ut etiam adversus hunc utar exceptione et condictione, cui sum obligatus.
7Ulp. lib. LXXVI. ad Ed. Julianus sagt, wenn ich die Summe, welche ich dir schuldig zu sein glaubte, auf dein Geheiss Dem gelobt habe, dem du damit ein Geschenk machen wolltest, so werde ich mich mit der Einrede der Arglist schützen können; ausserdem steht mir auch eine Condiction wider den Stipulirenden auf Befreiung zu. 1Julianus sagt ferner, wenn ich Dem, den du für deinen Gläubiger hieltest, auf dein Geheiss die Summe versprochen habe, die ich dir schuldig zu sein glaubte, so dürfe der wider mich Klage Erhebende mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden, und durch Belangung des Stipulirenden werde ich es ausserdem erlangen, dass er mir die Stipulation als erfüllt annimmt; diese Meinung Julian’s hat die Billigkeit für sich, sodass ich mich der Einrede und Condiction auch wider Den bedienen kann, dem ich verpflichtet bin.
8Paulus libro sexto ad Plautium. Dolo facit, qui petit quod redditurus est. 1Sic, si heres damnatus sit non petere a debitore, potest uti exceptione doli mali debitor et agere ex testamento.
9Idem libro trigensimo secundo ad edictum. Si procurator rei pecunia accepta damnari se passus sit et cum domino iudicati agatur, tuebitur se doli mali exceptione. nec hoc, quod acceperit procurator, auferri ab eo potest: nam turpiter accepta pecunia iustius penes eum est qui deceptus sit quam qui decepit.
9Idem lib. XXXII. ad Ed. Wenn der Geschäftsbesorger des Beklagten sich gegen Empfang einer Summe Geldes hat verurtheilen lassen, und dann wider den Herrn die Klage aus dem Erkenntniss erhoben wird, so wird er sich mit der Einrede der Arglist schützen können; es kann aber auch dem Geschäftsbesorger Das, was er angefangen hat, nicht entzogen werden, denn das aus einem schändlichen Grunde empfangene Geld bleibt richtiger bei dem Betrogenen1919D. h. dem Besitzer. Glosse u. Gothofred. als dem Betrüger.
11Neratius libro quarto membranarum. Si procurator agit, de dolo eius excipi non debet, quia aliena lis est isque rei extraneus, neque alienus dolus nocere alteri debet. si post litem contestatam dolo quid fecerit, an exceptio eo nomine in iudicium obicienda sit, dubitari potest, quia litis contestatione res procuratoris fit eamque suo iam quodammodo nomine exequitur. et placet de procuratoris dolo excipiendum esse. idem de tutore, qui pupilli nomine aget, dicendum est. 1In universum autem haec in ea re regula sequenda est, ut dolus omnimodo puniatur, etsi non ali cui, sed ipsi, qui eum admisit, damnosus futurus erit.
11Neratius lib. IV. Membran. Wenn ein Geschäftsbesorger Klage erhebt, so darf wegen seiner eigenen Arglist keine Einrede aufgestellt werden, weil der gegenwärtige Rechtsstreit ihn nichts angeht, und er in Ansehung dieser Sache ein Fremder ist, und Arglist eines Andern darf einem Dritten nicht schaden. Wenn er nach der Einleitung des Verfahrens Etwas arglistigerweise gethan hat, so kann bezweifelt werden, ob deshalb eine Einrede für dasselbe begründet werde, weil die Angelegenheit durch die Einleitung des Verfahrens Sache des Geschäftsbesorgers wird, und er dieselbe gewissermaassen in seinem Namen betreibt. Man nimmt daher auch die Zulässigkeit der Einrede wegen des Geschäftsbesorgers Arglist an. Dasselbe gilt von dem in des Unmündigen Namen klagenden Vormunde. 1Ueberhaupt ist hiebei die Regel zu befolgen, dass Arglist jeden Falls gestraft werde, wenn sie auch keinem Andern, sondern blos Dem, der sie begangen, nachtheilig sein wird.
12Papinianus libro tertio quaestionum. Qui aequitate defensionis infringere actionem potest, doli exceptione tutus est.
13Paulus libro quarto decimo quaestionum. Liberis exheredatis, qui nihil ex patris iudicio meruerunt, rupto testamento ius suum conservandum est, nec opponetur doli mali exceptio. quod non solum in persona eorum, sed in heredibus in persona liberorum quoque eorum optinendum est.
13Paul. lib. XIV. Quaest. Den enterbten Kindern, die aus des Vaters Testament nichts erhalten haben, muss durch das Umwerfen des Testaments ihr Recht erhalten werden; auch wird ihnen die Einrede der Arglist nicht entgegengesetzt werden; dies gilt nicht nur von ihrer Person selbst, sondern auch von ihren Erben und Kindern.
14Idem libro tertio responsorum. Paulus respondit eum, qui in alieno solo aedificium extruxerit, non alias sumptus consequi posse, quam possideat et ab eo dominus soli rem vindicet, scilicet opposita doli mali exceptione.
14Idem lib. III. Respons. Paulus hat gesagt, Derjenige, wer auf fremdem Boden ein Gebäude aufgeführt hat, könne die Kosten dafür auf keine andere Weise erhalten, als wenn er sich im Besitz befinde, und der Eigenthümer des Bodens von ihm denselben in Anspruch nehme, und er dann die Einrede der Arglist vorschütze.
15Scaevola libro quinto responsorum. Fideiussor evictionis nomine condemnatus id praedium, quod evictum est, et omnia praestare paratus est, quae iure empti continentur: quaero, an agentem emptorem exceptione ex causa iudicati doli mali summovere potest. respondit exceptionem quidem opponi posse, iudicem autem aestimaturum, ut pro damnis emptori satisfiat.
15Scaevola lib. V. Respons. Ein für die Entwährung bestellter und verurtheilter Bürge ist bereit, das entwährte Grundstück und Alles zu gewähren, was im Kaufcontracte benannt ist; ich frage, ob er den auf den Grund des Erkenntnisses klagenden Käufer mit der Einrede der Arglist abwehren könne? Antwort: diese Einrede kann zwar vorgeschützt werden, der Richter wird aber dafür Sorge tragen, dass dem Käufer für die Schäden Genugthuung werde.
16Hermogenianus libro sexto iuris epitomarum. Si debitor a furioso delegatus creditori eius solvat, quem compotem mentis esse existimabat, et ita cum eo agatur: exceptione doli in id, quod in rem furiosi processit, defenditur.
16Hermogen. lib. VI. jur. Epit. Wenn ein von einem Wahnsinnigen unterstellter Schuldner an dessen Gläubiger Zahlung leistet, von dem er glaubte, er sei verstandesmächtig, und dann wider ihn Klage erhoben wird, so wird er durch die Einrede der Arglist insoweit entschuldigt, als ein Vortheil für den Wahnsinnigen daraus entsprungen ist.
17Scaevola libro vicensimo septimo digestorum. Pater pro filia dotem promiserat et pactus erat, ut ipse aleret filiam suam eiusque omnes: idem homo rusticanus genero scripsit quasi usuras praeteritas ex dotis promissione: quaesitum est, cum ipse filiam suam exhibuerit et maritus nullam impensam fecerit, an ex chirographo ex stipulatu agenti genero exceptio obstare debeat. respondit, si, ut proponatur, pater, cum exhiberet, per errorem promississet, locum fore doli mali exceptioni. 1Avus nepotibus ex filia legavit singulis centena et adiecit haec verba: ‘ignoscite, nam potueram vobis amplius relinquere, nisi me Fronto pater vester male accepisset, cui dederam mutua quindecim, quae ab eo recipere non potui: postremo hostes, qui mihi fere omnem substantiam abstulerunt’. quaesitum est, an, si avi heres ab his nepotibus patris sui heredibus petat quindecim, contra voluntatem defuncti facere videatur et doli mali exceptione summoveatur. respondit exceptionem obstaturam. 2Ex quadrante heres scriptus a coherede ex dodrante instituto emit portionem certa quantitate, ex qua aliquam summam in nominibus ex kalendario uti daret, stipulanti spopondit: defuncto venditore hereditatis falsum testamentum Septicius accusare coepit et hereditatem ab emptore petit et ne quid ex ea minueret, impetravit: quaesitum est, cognitione falsi pendente an heredes ex stipulatu petentes doli exceptione summoventur. respondit heredes venditoris, si ante eventum cognitionis pergant petere, exceptione doli mali posse summoveri. 3Marito et filio communi ex parte dimidia scriptis heredibus filiam suam ex priore matrimonio ita heredem instituit: ‘Maevia filia mea ex sex unciis heres mihi esto, si cum coheredibus tuis parem rationem feceris pro mea portione in diem mortis meae eius actus, qui pendet ex tutela tua, quam Titius pater meus, avus tuus administravit’. quaesitum est, an, quia sub condicione instituta filia esset, si omitteret hereditatem, uti salvam tutelae actionem haberet, legata sibi a matre data consequi possit. respondit secundum ea quae proponerentur eam, de qua quaereretur, contra voluntatem petere et ideo exceptionem doli obstaturam.
17Scaevola lib. XXVII. Dig. Ein Vater hatte für seine Tochter eine Mitgift versprochen und dabei vertragsweise sich anheischig gemacht, seine Tochter und alle die Ihrigen2121Ich behalte das omnes der Flor. ernähren zu wollen; derselbe, ein schlichter Landmann, verschrieb seinem Schwiegersohne wegen der versprochenen Mitgift Zinsen, die gleichsam schon in der Vergangenheit erwachsen wären. Da er nun seine Tochter selbst ernährte und ihr Ehemann keine Kosten aufwendete, so entstand die Frage, ob dem aus der Handschrift auf den Grund der Stipulation klagenden Schwiegersohn eine Einrede entgegenstehen dürfe? — Antwort: wenn, wie vorgetragen worden, da der Vater die Tochter ernährte, er das Versprechen aus einem Irrthum gethan habe, so werde die Einrede der Arglist statthaben. 1Ein Grossvater vermachte jedem Enkel von seiner Tochter hundert[tausend Sestertien], und setzte folgende Worte hinzu: Verzeihet, ich konnte Euch mehr hinterlassen, wenn nicht Euer Vater Fronto mich schlecht behandelt hätte, dem ich funfzehn[tausend Sestertien] geliehen hatte, die ich von ihm nicht habe wiedererhalten können; nachher aber die Feinde, die mir fast mein ganzes Vermögen geraubt haben. Hier entstand die Frage, ob, wenn des Grossvaters Erbe von diesen Enkeln, den Erben ihres Vaters, die funfzehn[tausend] fodere, derselbe dem Willen des Erblassers entgegenzuhandeln scheine und dadurch die Einrede der Arglist abgewehrt werden könne? Antwort: die Einrede werde ihm entgegenstehen. 2Ein zum Viertheil eingesetzter Erbe kaufte von dem zu drei Viertheilen eingesetzten Miterben dessen Portion um einen bestimmten Preis, von dem er gegen Stipulation versprach, eine Summe, laut seines Rechnungsbuches in aussenstehenden Foderungen bestehend zu zahlen. Nach dem Tode des Verkäufers der Erbschaft fing Septicius an, das Testament der Verfälschung anzuklagen, foderte die Erbschaft vom Käufer, und erlangte, dass jenem aufgegeben ward, nichts davon zu vermindern. Es entstand die Frage, ob die Erben [des Verkäufers], während des Obschwebens der Erörterung über die Verfälschung, aus der Stipulation klagend, mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden können? Antwort: wenn die Erben des Verkäufers vor dem Ausgang der Erörterung bei der Foderung beharren, so können sie durch die Einrede der Arglist abgewehrt werden. 3[Eine Frau, die] ihren Mann und ihren gemeinschaftlichen Sohn zur Hälfte zu Erben eingesetzt hatte, setzte ihre Tochter erster Ehe folgendergestalt zur Erbin ein: Maevia, meine Tochter, du sollst zu sechs Zwölftheilen meine Erbin sein, wenn du gegen deine Miterben [den] zu meinem Antheile aus der von deiner Vormundschaftsverwaltung, die mein Vater Titius, dein Grossvater, geführt hat, herrührenden noch anhängigen Angelegenheit [entstandenen Anfoderungen] bis zu meinem Todestage, Gegenrechnungsweise entsagst. Hier fragt es sich, ob die Tochter, weil sie bedingt eingesetzt worden, wenn dieselbe die Erbschaft unberücksichtigt lässt, um die Vormundschaftsklage unversehrt zu behalten, die [ausserdem] von der Mutter ihr ausgesetzten Vermächtnisse fodern könne? Antwort: den vorliegenden Umständen nach, fodere die in Rede stehende Person dies wider den Willen [der Erblasserin], und darum werde ihr die Einrede der Arglist entgegenstehen.