1Ulp. lib. IV. ad Ed. Dem Kläger gleichstehend wird auch Derjenige betrachtet, wer sich einer Einrede bedient; denn in der Einrede ist der Beklagte Kläger²²Dies ist von der Gleichheit der Parteien im Process zu verstehen, insofern sie einseitige Behauptungen aufstellen, und von den Befugnissen und Obliegenheiten, welche für sie daher entspringen, besonders der Beweis, s. meine Lehre von den Einreden in Zu-Rhein’s Jahrbüchern Bd. I. S. 242 ff..

2Idem lib. LXXIV. ad Ed. EXCEPTIO (Ausnahme) heisst eigentlich gewissermaassen eine Ausschliessung, die einer Klage auf irgend einen Gegenstand entgegengesetzt zu werden pflegt, um Dasjenige auszuschliessen, was Gegenstand der klägerischen Foderung und der Verurtheilung³³Condemnatio. Die neuere Glosse will, wohl unfehlbar ganz falsch, die Klagebitte hier verstehen — Mir scheinen die Einreden hier mitgemeint zu sein, welche post sententiam vorgeschützt werden können. ist. 1Repliken sind auch nichts Anderes als Einreden und kommen von Seiten des Klägers, und sind zu dem Ende nothwendig, um die Einreden auszuschliessen, denn die Replik wird stets zu dem Ende vorgeschützt, um die Einrede zu bekämpfen. 2Das ist jedoch festzuhalten, dass jede Einrede oder Replik ausschliessend ist; die Einrede schliesst den Kläger aus, die Replik den Beklagten. 3Es pflegt aber auch wider die Replik eine Duplik und wider letztere eine Triplik, und wiederum gegen diese eine Quadruplik ertheilt zu werden, und so werden ferner die Namen [der Zahl nach] vervielfacht, je nachdem sie der Beklagte oder Kläger vorschützt. 4Einige Einreden sind aufschiebende, andere zerstörliche; eine aufschiebende Einrede ist diejenige, welche die Klage aufschiebt, z. B. die den Geschäftsbesorger angehende, denn wer da behauptet, es sei Jemandem nicht gestattet, als Geschäftsbesorger zu handeln, der stellt nicht geradezu den ganzen Streit in Abrede, sondern er will sich nur mit einer gewissen Person nicht einlassen.

3Gaj. lib. I. ad Ed. prov. Die Einreden sind entweder immerwährende und zerstörliche, oder zeitliche und aufschiebende. Immerwährende und zerstörliche sind diejenigen, welche immer statthaben und nicht vermieden werden können, als z. B. die der Arglist und der rechtlich entschiedenen Sache, und wenn angegeben wird, es sei etwas wider die Gesetze und einen Senatsbeschluss geschehen, ingleichen die des immerwährenden vertragsmässigen Uebereinkommens, dass eine schuldige Summe gar nicht solle gefodert werden können. Zeitliche und aufschiebende sind diejenigen, welche nicht immer statthaben, sondern vermieden werden können, z. B. die des zeitlichen vertragsmässigen Uebereinkommens, d. h., dass etwa innerhalb fünf Jahren nicht solle Klage erhoben werden. Die den Geschäftsbesorger betreffenden Einreden sind auch verzögerliche, die vermieden werden können.

4Paul. lib. XX. ad Ed. Wenn in Betreff eines Unmündigen, dem ohne seines Vormundes Ermächtigung das ihm geschuldet werdende Geld gezahlt worden ist, die Frage erhoben wird, ob er mit der Einrede der Arglist abgewehrt werden dürfe, so wird in Ansehung des Umstandes, ob er das Geld noch habe oder Etwas davon, auf den Zeitpunkt gesehen, wo er Klage erhebt.

5Idem lib. XVIII. ad Ed. Derjenige, welcher geschworen zu haben behauptet, kann sich neben der Einrede des Schwurs auch anderer Einreden bedienen, oder anderer ohne diese; denn es ist erlaubt, mehrere zerstörliche Einreden vorzuschützen.

6Idem lib. LXXI. ad Ed. Wenn der Vermächtnissinhaber den vermachten Gegenstand⁴⁴ἐφ᾽ ᾧ δόλον ὁ διαθέμενος ἐποίησε, setzen die Basil. hinzu, s. l. 3. §. 29. de doli mali et met. except. fodert, so kann ihm die Einrede der Arglist des Testators entgegengesetzt werden; denn sowie der Erbe, der in das gesammte Rechtsverhältniss nachfolgt, durch diese Einrede abgewehrt werden kann, so muss auch der Vermächtnissinhaber abgewehrt werden dürfen, als⁵⁵Quasi. Rudolph Forner. Rer. quotid. lib. IV. c. 6. (T. O. II. 233) will mit Bezug auf l. 3. §. 29. de doli mali et met. except. quamvis lesen. Rechtsnachfolger eines einzelnen Gegenstandes.

7Idem lib. III. ad Plaut. Diejenigen Einreden, welche einer bestimmten Person anhängen, gehen nicht auf Andere über, z. B. die Einrede, welche der Gesellschafter hat, was er leisten kann, oder der Vater oder Freilasser, steht dem Bürgen nicht zu; so kann auch der Bürge des Ehemannes, welcher nach Auflösung der Ehe [für die Mitgift] bestellt worden ist, Namens der Mitgift auf das Ganze belangt werden. 1Ad Dig. 44,1,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 120, Note 2.Die mit dem Gegenstande zusammenhängenden Einreden sind auch den Bürgen zuständig, z. B. die der rechtlich entschiedenen Sache, der Arglist, des Schwurs, des aus Furcht Geschehenen. Mithin steht auch dem Bürgen allemal eine Einrede zu, wenn der Beklagte einen dinglichen Vertrag eingegangen ist. Auch die Einrede der Intercession⁶⁶S. Anmerk. 1) zu l. 1. pr. ad Sct. Vellej. — Es ist der Bürge für eine intercedirende Frau zu verstehen., sowie die, dass Etwas zur Belästigung der Freiheit gefodert werde, ist dem Bürgen zuständig. Ferner, wenn Jemand für einen Haussohn dem Senatsbeschluss zuwider gebürgt hat, oder für einen betrogenen Minderjährigen. Ist er aber nicht⁷⁷Sondern hat ohne Zuthun des Gegentheils durch eigenen Leichtsinn Schaden erlitten. betrogen worden, dann erhält er weder selbst ihre Hülfe, als bis er in den vorigen Stand eingesetzt worden, noch ist dem Bürgen eine Einrede zu ertheilen.

8Idem lib. XIV. ad Plaut. Es wird Niemandem verwehrt, sich mehrerer Einreden zu bedienen, wenn sie auch verschieden⁸⁸Diversae; die Basil. geben dies deutlicher: κ ἂν ἐναντίαι ὦσιν. sind.

9Marcell. lib. III. Dig. Es wird durchaus nicht angenommen, dass der Gegner, wider den geklagt wird, der Foderung geständig sei, wenn er sich einer Einrede bedient.

10Modestin. lib. XII. Respons. Modestinus hat gesagt: eine zwischen dritten Personen rechtlich entschiedene Sache stehe einem Andern nicht im Wege; auch könne, wenn Derjenige, wider den erkannt worden, Erbe Dessen geworden, wider den nichts entschieden worden ist, demselben, wenn er Erbschaftsklage erhebt, aus demjenigen Urtheil keine Einrede entgegengesetzt werden, welches er, im eigenen Namen streitend, bevor er Erbe geworden, erhalten hat.

11Idem lib. XIII. Resp. Wer nach vorheriger Anerkennung von Urkunden, als seien sie echte, und erfolgtem richterlichen Spruch Zahlung geleistet hat, und nachher, nachdem man sich von der Wahrheit der Sache überzeugt, und die Urkunden als falsche befunden worden sind, Anklage erheben und den Beweis übernehmen will, dass die Urkunden falsche seien, aus denen er belangt ward, indem er dieselben auf Geheiss oder ein Zwischenurtheil des Richters unterschrieben hatte, kann dem, frage ich, eine Einrede entgegengesetzt werden? da doch auch durch kaiserliche Constitutionen ausdrücklich vorgeschrieben worden, dass, wenn auch aus falschen Urkunden eine Sache rechtlich entschieden worden wäre, und dieselben nachher für falsche befunden würden, die Einrede der rechtlich entschiedenen Sache nicht entgegengestellt werden dürfe. Modestinus hat geantwortet: deswegen, dass eine Zahlung aus Irrthum geleistet worden, oder eine Sicherheitsbestellung wegen der Zahlung in Folge solcher Urkunden geschehen, die jetzt als falsche angefochten werden, hat keine Einrede statt.

12Ulp. lib. XXXVIII. ad Ed. Es ist allgemeine Regel, dass bei vor Entscheidung der Hauptsache zur Sprache kommenden Vorfragen⁹⁹Generaliter in praejudiciis actoris partis sustinet, qui habet intentionem secundum id quod intendit; Hieron. Eleni Diatrib. s. Exercit. lib. II. c. 13. (T. O. II. p. 1436.) sagt: Praejudicium dicitur aut res, quae cum statuta fuerit, affert judicaturis exemplum quod sequantur, aut quaestio, quae alterius causae cognitionem sistit, dum de ista judicatum sit, ideoque praejudicium vocatur, quod ante de ea judicari debet. — Eodem modo in isto, de quo agimus, responso praejudicium accipimus. — Agitur autem hic de eis modo quaestionibus, si quaeratur, liber quis sit an servus, ingenuus an libertus, filius sit necne. Istae quaestiones quidem in judicium venire possunt principaliter; interdum vero (ut hic) de illis cognoscitur propter aliam quaestionem ante motam. — Quando igitur praejudicio agitur contemplatione alterius litis, jam ut constituatur, quis actoris, quis rei partibus fungatur, non hoc consideramus, uter in praejudicio possidet, sed uter in praejudicio illud alleget, quod si probaverit, in priore judicio vincet. Die Worte qui habet intent. etc. heissen also: qui habet et obtinet intentionem suam in lite prius instituta, propter quam praejudicio disceptatur, secundum id, seu ex eo, quod intendit seu allegat in praejudicio. — Verbi gratia: petit Titius ab Erote, ut patronus a suo liberto, operas; Eros libertinam conditionem infitiatur, itaque praejudicio opus est. In isto Titius probare debet, Erotem libertum esse, et actoris partes sustinet, quia in praejudicio id allegat et intendat, jus nempe patroni in Erotem. Cujac. sagt Obs. V. 37. qua ambiguitate (s. Anm. 1. dieses Tit.) deceptus Tribonianus hanc legem (12.) sub Tit. de except. posunt. — Weshalb Duker l. l. p. 375. diese Stelle nicht verstehen kann, weiss ich nicht. Derjenige die Stelle des Klägers überkömmt, dessen Foderung in der erstern von seiner Behauptung in der letztern abhängig ist.

13Ad Dig. 44,1,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. III, § 616, Note 1.Julian. lib. L. Dig. Wenn nach Einleitung des Verfahrens in einer Erbschaftsklage einzelne Gegenstände gefodert werden, so hat man angenommen, dass die Einrede: dass in Betreff der Erbschaft kein Vorgreifen in der Entscheidung geschehen dürfe, nicht entgegenstehe; denn es sind diese Einreden wegen einer künftigen Klage, nicht wegen einer schon erhobenen¹⁰¹⁰Gothofred will von der zu Anfang des Gesetzes erhobenen Erbschaftsklage nach Accursius verstehen, dass sie auch schon definitiv entschieden sei; hierin unterstützt ihn Cujac. Obs. IX. 27. — quia verum est factum judicium dici de re judicata. Die nach ihm weniger zulässige Meinung, die Erbschaftsklage nur als obschwebend zu verstehen, unterstützt er mit den Worten: Nam actiones quidem ceteras post litem de hereditate contest. differri, eive istam exceptionem opponi non dicimus, sed non debere de iis judicem pronuntiare antequam de hereditate pronunciatum sit; dies würde nun freilich auf Eins hinauslaufen, was die Wirkung der Einrede betrifft, und daher diese Interpretation weniger zulässig sein, weil sie dem Sinn des Gesetzes widerspricht. Noodt Comm. ad Pand. l. 7. de hered pet. stimmt damit überein, will aber contestatam herauswerfen; hierzu ist keine Autorität vorhanden; die Basil. bestätigen sogar dieses Wort: μετὰ προκάταρξιν τῆς κληρονομίας κ. τ. λ. Dieselben geben factum judicium in dem Satz: αὕτη γὰρ περὶ τῆς μελιλούσης κινεῖσθαι, οὐ μὴν τῆς κινηθείσης ἀντιτίθεται, also soviel als motum. Die Sache ist zweifelhaft, indessen kann man wohl den Gründen des Cujac. beitreten. — Noch ist mir eine andere Meinung bekannt, die das judicium hered. als obschwebend annimmt, und dann die Vindication einzelner Sachen nicht nomine heredis, sondern jure proprio versteht. — Sie bedarf keiner Widerlegung. begründet.

14Ad Dig. 44,1,14Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 321, Note 2; Bd. II, § 355, Note 6.Alfen. Var. lib. II. Dig. Ein Haussohn verkaufte einen Sondergutssclaven, und stipulirte den Preis; dieser Sclave hatte zurückgenommen werden müssen, und war nachher gestorben, der Vater foderte aber vom Käufer die Summe, welche der Sohn stipulirt hatte; hier nahm man an, es sei billig, ihm die Einrede auf das Geschehene entgegenzusetzen, dass das Geld wegen eines Sclaven versprochen worden, der hat zurückgenommen werden müssen.

15Julian. lib. IV. ad Ursej. Ferocem. Wider die Einrede des Schwurs darf die Replik der Arglist nicht ertheilt werden, indem der Prätor darauf sehen muss, dass über den Schwur, den Jemand geleistet, keine Erörterung stattfinde.

16African. lib. IX. Quaest. Du besitzest das Titianische Landgut, über dessen Eigenheit zwischen mir und dir Streit ist; ich behaupte aber auch noch ferner, dass zu demselben ein Fahrweg über das Sempronianische Landgut führend gehörig sei, welches dir gehört. Wenn ich hier den Fahrweg klagend fodere, so habe ich geglaubt, dass dir die Einrede, dass in Betreff des Grundstücks kein Vorgreifen in der Entscheidung geschehe, von Nutzen sein werde, weil ich nemlich gar nicht anders beweisen kann, dass mir der Fahrweg zustehe, als bis ich vorher bewiesen habe, dass das Titianische Landgut mir gehöre.

17Paul. lib. LXX. ad Ed. Wenn ich aber zuerst Klage auf den Fahrweg erhebe, und nachher auf das Titianische Landgut, so wird die Einrede¹¹¹¹Hier ist die Einrede rei judicatae zu verstehen, s. Cujac. l. l. Das Gesetz ist an einem falschen Orte in unrichtiger Verbindung gestellt. Hiermit stimmt Francisc. Ram. del Manzano ad. Leg. Jul. et Pap. lib. II. c. 27. §. 7. überein. (T. M. V. p. 216.) keinen Eintrag thun, weil sowohl die körperlichen Gegenstände¹²¹²Corpora. Anton. Guibert. Costan. Quaest. jur. memorab. c. 18. §. 10. (T. O. V. 441.) sagt: Corpora inproprie eo loco respectu servitutis poni et proprie intuitu fundi. — Allein die Sache liesse sich wohl anders richtiger erklären. Nach Cujac. Obs. V. 37. sehen wir, dass hier eine ganz andere Einrede als in l. 16. gemeint ist, nemlich rei judicatae; nun muss aber auch der Fall anders gedacht werden; formirt man ihn daher so: Titius, Besitzer des Sempronianischen Landguts, klagt auf eine via gegen Maevius, den Besitzer des Mävianischen Landguts, und wird abgewiesen: nachher klagt er aber vindicirend auf das Mävianische Landgut; so ersieht man, warum corpora diversa sind, denn vorher kam ja das Sempronianische Landgut als dominans mit zur Sprache, ergo aliud corpus erat! — ganz verschiedene, als auch die Gründe der Herausgabe ungleiche sind.

18African. lib. IX. Quaest. Ich fodere die Hälfte eines Landgutes von dir, von dem du behauptest, dass es dir allein gehöre, und will zugleich vor demselben Richter auch die Gemeingutstheilungsklage erheben. Ferner ist, wenn ich die Nutzungen von dem Landgute, welches du besitzest, und ich für mir gehörig ausgebe, condiciren will, die Frage erhoben worden, ob die Einrede: dass in Ansehung des Land gutes oder dessen Hälfte kein Vorgreifen in der Entscheidung geschehe, entgegenstehe, oder verweigert werden müsse? und er glaubt, dass der Prätor in beiden Fällen zu Hülfe kommen müsse, und dem Kläger nicht eher erlauben dürfe, Klagen dieser Art rechtlich zu betreiben, als der Punkt wegen der Eigenheit festgestellt sei.

19Marcian. lib. XIII. Inst. Alle Einreden, die dem Beklagten zustehen, sind auch dem Bürgen, selbst wider des Beklagten Willen zuständig.

20Paul. lib. sing. de concept formul. Einreden werden entweder deshalb vorgeschützt, weil Das geschehen ist, was hat geschehen sollen, oder weil Etwas geschehen ist, was nicht hat geschehen sollen, oder weil Etwas nicht geschehen ist, was hätte geschehen müssen. Weil Das geschehen ist, was hat geschehen sollen, wird [z. B.] die Einrede des Verkaufs und der Uebergabe, und die der rechtlich entschiedenen Sache ertheilt; weil geschehen ist, was nicht hat geschehen dürfen, wird die Einrede der Arglist ertheilt; weil nicht geschehen ist, was hat geschehen sollen, z. B. die der Nichtertheilung des Nachlassbesitzes.

21Neratius lib. IV. Membran. Einer¹³¹³„Bereits rechtshängigen.“ Angelegenheit, die einen grössern Geldbetrag zum Gegenstande hat, wird in der Entscheidung dann vorgegriffen, wenn eine [andere] Frage rechtsanhängig gemacht wird, die entweder dem ganzen Betrage nach, oder zu einem Theile mit der ersten denselben Gegenstand betrifft.

22Paul. lib. sing. de var. Lection. Eine Einrede ist eine Bedingung, die den Beklagten bald ganz von der Verurtheilung entbindet, bald die Verurtheilung dem Betrage nach vermindert. 1Eine Replik ist eine Gegeneinrede, gleichsam eine Einrede wider eine Einrede.

23Labeo lib. VI. Pith. a Paulo epit. Paulus: wer eine Statue in einer Municipalstadt in der Absicht aufgestellt hat, dass sie derselben gehören solle, und dieselbe wiederfodern will, der muss mit einer auf das Geschehene ertheilten Einrede ausgeschlossen werden.

24Hermogen. lib. VI. jur Epit. Ein Haussohn erwirbt für den Hausvater die Einrede des Schwurs, wenn er geschworen hat, dass er zu geben nicht nöthig habe.