Liber tertius decimus
I.
De condictione furtiva
(Von der Diebstahlscondiction.)
1Ad Dig. 13,1,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 453, Note 8.Ulp. lib. XVIII. ad Sabin. Bei einer gestohlenen Sache kommt blos dem Eigenthümer die Condiction zu.
2Pomponius libro sexto decimo ad Sabinum. Condictione ex causa furtiva et furiosi et infantes obligantur, cum heredes necessarii exstiterunt, quamvis cum eis agi non possit.
3Paulus libro nono ad Sabinum. Si condicatur servus ex causa furtiva, id venire in condictionem certum est quod intersit agentis, veluti si heres sit institutus et periculum subeat dominus hereditatis perdendae. quod et Iulianus scribit. item si mortuum hominem condicat, consecuturum ait pretium hereditatis.
3Paul. lib. IX. ad Sabin. Wenn ein Sclav aus dem Grunde des Diebstahls condicirt werden sollte, so ist gewiss, dass das in [den Bereich der] Condiction komme, was etwa das Interesse des Klagenden ausmacht11Quod intersit agentis. Das id quod interest hat hier nicht die Bedeutung, in welcher es bei Verbindlichkeiten guten Glaubens, als rein subjective Schätzung und Gegensatz des blossen Werths der Sache, vorkommt, sondern es bezeichnet hier die objective Schätzung der Sache, jedoch mit Inbegriff der Nebendinge, als des mittelbaren Schadens und der Zubehör, also das, was zwischen dem quod interest im gewöhnlichen Sinne und dem quanti ea res est in der Mitte liegt. S. Gans Röm. Obligat. R. S. 69 f., wie wenn [der Sclav] zum Erben eingesetzt sein und der Herr [desselben] der Gefahr, die Erbschaft zu verlieren, sich aussetzen sollte; und dies schreibt auch Julianus. Ingleichen, wenn [der Herr] den Menschen, nachdem derselbe gestorben ist, condiciren sollte, so, sagt er, würde er den Werth der Erbschaft erlangen.
4Ulpianus libro quadragensimo primo ad Sabinum. Si servus vel filius familias furtum commiserit, condicendum est domino id quod ad eum pervenit: in residuum noxae servum dominus dedere potest.
4Ad Dig. 13,1,4Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 359, Note 14.Ulp. lib. XLI. ad Sabin. Wenn ein Sclav oder Haussohn einen Diebstahl begangen haben sollte, so muss man von dem Herrn [desselben] das condiciren, was an ihn gekommen ist; für das Rückständige kann der Herr den Sclaven zum Schadensersatz ausliefern.
5Paulus libro nono ad Sabinum. Ex furtiva causa filio familias condici potest: numquam enim ea condictione alius quam qui fecit tenetur aut heres eius.
5Paul. lib. IX. ad Sabin. Aus dem Grunde des Diebstahls kann man gegen den Haussohn condiciren; denn niemals ist auf diese Condiction ein Anderer gehalten, als [der,] welcher [den Diebstahl] begangen hat, oder der Erbe desselben22Zwischen dieser und der vorhergehenden L. scheint ein Widerspruch zu sein, indem es in L. 4. heisst, wegen eines von einem Sclaven oder Haussohn begangenen Diebstahls sei gegen den Herrn (oder Vater) die Condiction anzustellen, in L. 5. aber, sie könne auch gegen den Haussohn angestellt werden. Dieser scheinbare Widerspruch löst sich aber dadurch, dass wegen eines Vergehens eines Sclaven nur der Herr desselben, wegen eines Vergehens des Haussohns aber nicht blos der Vater direct mit einer Schädenklage, nach vorjustinian. Recht (§. 7. I. de nox. act. 4. 8.), sondern auch der Haussohn selbst, wenn er nur mündig war, schon nach dem zur Zeit der classischen Juristen und seit Justinianus allein geltenden Recht, belangt werden konnte. S. L. 5. D. de judic. 5. 1. und Zimmern Rechtsgesch. R.I. §. 183. S. 673 f. und §. 192. g. d. E..
6Ulpianus libro trigensimo octavo ad edictum. Proinde etsi ope consilio alicuius furtum factum sit, condictione non tenebitur, etsi furti tenetur.
6Ad Dig. 13,1,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 453, Note 5.Ulp. lib. XXXVIII. ad Ed. Deshalb wird auch, wenn durch die Hülfe [oder] auf den Rath Jemands ein Diebstahl begangen sein sollte, [dieser] auf die Condiction nicht gehalten sein, wenn er gleich [auf die] Diebstahl[sklage] gehalten ist.
7Idem libro quadragensimo secundo ad Sabinum. Si pro fure damnum decisum sit, condictionem non impediri verissimum est: decisione enim furti quidem actio, non autem condictio tollitur. 1Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam. ea res facit, ut neque furti actio per condictionem neque condictio per furti actionem consumatur. is itaque, cui furtum factum est, habet actionem furti et condictionem et vindicationem, habet et ad exhibendum actionem. 2Condictio rei furtivae, quia rei habet persecutionem, heredem quoque furis obligat, nec tantum si vivat servus furtivus, sed etiam si decesserit: sed et si apud furis heredem diem suum obiit servus furtivus vel non apud ipsum, post mortem tamen furis, dicendum est condictionem adversus heredem durare. quae in herede diximus, eadem erunt et in ceteris successoribus.
7Idem lib. XLII. ad Sabin. Wenn man sich wegen des Schadens zum Besten des Diebes verglichen hat, so ist es sehr wahr, dass [dadurch] die Condiction nicht verhindert werde; denn durch einen Vergleich wird zwar die Diebstahlsklage, nicht aber die Condiction aufgehoben. 1Die Diebstahlsklage fordert die gesetzliche Strafe, die Condiction die Sache selbst; dieser Umstand macht, dass weder die Diebstahlsklage durch die Condiction, noch die Condiction durch die Diebstahlsklage vernichtet wird. Der also, bei dem ein Diebstahl begangen worden ist, hat die Diebstahlsklage, und die Condiction, und die Vindication; er hat auch die Klage auf Auslieferung. 2Die Condiction der gestohlenen Sache macht, weil sie die Verfolgung einer Sache enthält, auch den Erben des Diebes verbindlich, auch nicht nur, wenn der gestohlene Sclav leben, sondern auch, wenn er gestorben sein sollte; aber auch wenn der gestohlene Sclav seinen [letzten] Tag bei dem Erben des Diebes erlebt hat, oder nicht bei [diesem] selbst, jedoch nach dem Tode des Diebes, so muss man sagen, dass die Condiction gegen den Erben fortdauere. Was wir bei dem Erben gesagt haben, dasselbe wird auch bei den übrigen Nachfolgern Statt finden.
8Idem libro vicensimo septimo ad edictum. In re furtiva condictio ipsorum corporum competit: sed utrum tamdiu, quamdiu exstent, an vero et si desierint esse in rebus humanis? et si quidem optulit fur, sine dubio nulla erit condictio: si non optulit, durat condictio aestimationis eius: corpus enim ipsum praestari non potest. 1Si ex causa furtiva res condicatur, cuius temporis aestimatio fiat, quaeritur. placet tamen id tempus spectandum, quo res umquam plurimi fuit, maxime cum deteriorem rem factam fur dando non liberatur: semper enim moram fur facere videtur. 2Novissime dicendum est etiam fructus in hac actione venire.
8Idem lib. XXVII. ad Ed. Bei einer gestohlenen Sache steht die Condiction der [gestohlenen] Körper selbst zu; aber ob so lange, als sie vorhanden sein, oder aber auch wenn sie aufgehört haben sollten, sich unter den menschlichen Dingen zu befinden? Und wenn der Dieb [den Körper] angeboten hat, so wird ohne Zweifel keine Condiction Statt finden; wenn er [ihn] nicht angeboten hat, so dauert die Condiction des geschätzten Werthes [des Körpers] fort; denn der Körper selbst kann nicht geleistet werden. 1Ad Dig. 13,1,8,1ROHGE, Bd. 3 (1872), S. 96: Die allein für den Fall des furtum gegebene Vorschrift läßt keine analoge Ausdehnung auf nicht erfüllte Lieferungsverträge zu.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 280, Note 15.Wenn aus dem Grunde des Diebstahls eine Sache condicirt werden sollte, so ist es eine Streitfrage, nach welcher Zeit die Werthschätzung geschehen solle. Man nimmt jedoch an, dass auf die Zeit zu sehen sei, in welcher die Sache irgend einmal am meisten werth war, vorzüglich weil der Dieb dadurch, dass er eine schlechter gewordene Sache gibt, nicht befreit wird; denn der Dieb wird so angesehen, als befinde er sich immer in Verzug. 2Endlich muss man sagen, dass auch die Früchte in [den Bereich] dieser Klage kommen.
9Idem libro trigensimo ad edictum. In condictione ex causa furtiva non pro parte quae pervenit, sed in solidum tenemur, dum soli heredes sumus, pro parte autem heres pro ea parte, pro qua heres est, tenetur.
10Idem libro trigensimo octavo ad edictum. Sive manifestus fur sive nec manifestus sit, poterit ei condici. ita demum autem manifestus fur condictione tenebitur, si depraehensa non fuerit a domino possessio eius: ceterum nemo furum condictione tenetur, posteaquam dominus possessionem adpraehendit. et ideo Iulianus, ut procedat in fure manifesto tractare de condictione, ita proponit furem deprehensum aut occidisse aut fregisse aut effudisse id quod interceperat. 1Ei quoque, qui vi bonorum raptorum tenetur, condici posse Iulianus libro vicensimo secundo digestorum significat. 2Tamdiu autem condictioni locus erit, donec domini facto dominium eius rei ab eo recedat: et ideo si eam rem alienaverit, condicere non poterit. 3Unde Celsus libro duodecimo digestorum scribit, si rem furtivam dominus pure legaverit furi, heredem ei condicere non posse: sed et si non ipsi furi, sed alii, idem dicendum est cessare condictionem, quia dominium facto testatoris, id est domini, discessit.
10Idem lib. XXXVIII. ad Ed. Es mag ein offenbarer (manifestus) Dieb oder ein nicht offenbarer sein, man wird gegen ihn condiciren können. Dann aber nur wird ein offenbarer Dieb auf die Condiction gehalten sein, wenn der Besitz desselben vom Eigenthümer nicht ergriffen sein sollte. Sonst ist Niemand unter den Dieben auf die Condiction gehalten, nachdem der Eigenthümer den Besitz ergriffen hat; und darum stellt Julianus, damit es angehe, bei einem offenbaren Diebe wegen der Condiction zu verhandeln, [die Sache] so dar, der ertappte Dieb habe das, was er weggenommen hatte, entweder getödtet, oder zerbrochen, oder ausgegossen. 1Auch gegen den, welcher [auf die Klage] wegen gewaltsam geraubter Güter gehalten ist, bemerkt Julianus im zweiundzwanzigsten Buch der Digesten, könne condicirt werden. 2Ad Dig. 13,1,10,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 171, Note 2.Solange aber wird die Condiction Statt finden, bis durch eine Handlung des Eigenthümers das Eigenthum der Sache von ihm abkommt; und daher wird er, wenn er diese Sache veräussert haben sollte, nicht condiciren können. 3Daher schreibt Celsus im zwölften Buche der Digesten, wenn der Eigenthümer die gestohlene Sache dem Dieb ohne Nebenbestimmung legirt haben sollte, könne der Erbe sie nicht von ihm condiciren. Aber auch, wenn nicht dem Dieb selbst, sondern einem Andern, so ist dasselbe zu sagen, dass [nämlich] die Condiction wegfalle, weil das Eigenthum durch eine Handlung des Testators, das ist, des Eigenthümers, weggekommen ist.
11Paulus libro trigensimo nono ad edictum. Sed nec legatarius condicere potest: ei enim competit condictio, cui res subrepta est, vel heredi eius: sed vindicare rem legatam ab eo potest.
11Paul. lib. XXXIX. ad Ed. Aber auch nicht der Legatar kann condiciren33Hier ist nämlich an den Fall zu denken, wenn die legirte Sache noch nicht vom Legatar in Besitz genommen worden ist.; denn demjenigen steht die Condiction zu, welchem eine Sache entwendet worden ist, oder dem Erben desselben; aber vindiciren kann [der Legatar] die legirte Sache von demselben (dem Dieb).
12Ulpianus libro trigensimo octavo ad edictum. Et ideo eleganter Marcellus definit libro septimo: ait enim: si res mihi subrepta tua remaneat, condices. sed et si dominium non tuo facto amiseris, aeque condices. 1In communi igitur re eleganter ait interesse, utrum tu provocasti communi dividundo iudicio an provocatus es, ut, si provocasti communi dividundo iudicio, amiseris condictionem, si provocatus es, retineas. 2Neratius libris membranarum Aristonem existimasse, refert eum, cui pignori res data sit, incerti condictione acturum, si ea subrepta sit.
12Ulp. lib. XXXVIII. ad Ed. Und darum bestimmt [dies] Marcellus im siebenten Buch auf eine feine Weise; er sagt nämlich, wenn [deine] mir entwendete Sache die deinige bleiben sollte, so wirst du condiciren. Aber auch wenn du das Eigenthum nicht durch deine Handlung verloren haben solltest, wirst du gleichfalls condiciren. 1Bei einer gemeinschaftlichen Sache also, sagt er auf feine Weise, sei der Unterschied, ob du mit der Theilungsklage vorgefordert hast, oder vorgefordert worden bist; [so] dass du, wenn du mit der Theilungsklage vorgefordert hast, die Condiction verloren hast, wenn du vorgefordert worden bist, behältst. 2Neratius erzählt in den Büchern der Membranen, Aristo habe gemeint, dass derjenige, welchem eine Sache zum Pfand bestellt worden sei, mit der Condiction des Unbestimmten klagen werde, wenn sie entwendet worden ist.
13Paulus libro trigensimo nono ad edictum. Ex argento subrepto pocula facta condici posse Fulcinius ait: ergo in condictione poculorum etiam caelaturae aestimatio fiet, quae impensa furis facta est, quemadmodum si infans subreptus adoleverit, aestimatio fit adulescentis, quamvis cura et sumptibus furis creverit.
13Ad Dig. 13,1,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 187, Note 3.Paul. lib. XXXIX. ad Ed. Fulcinius sagt, dass die aus gestohlenem Silber gemachten Becher condicirt werden können. Also wird bei der Condiction der Becher auch eine Werthschätzung der Bildung von halberhobenen Figuren (caelaturae) geschehen, welche auf Kosten des Diebes gemacht worden ist; auf dieselbe Weise, auf welche, wenn ein entwendetes Kind zum Jüngling geworden sein sollte, eine Werthschätzung des Jünglings geschieht, obwohl er durch die Sorge und auf Kosten des Diebes gewachsen ist.
14Iulianus libro vicensimo secundo digestorum. Si servus furtivus sub condicione legatus fuerit, pendente ea heres condictionem habebit et, si lite contestata condicio exstiterit, absolutio sequi debebit, perinde ac si idem servus sub condicione liber esse iussus fuisset et lite contestata condicio exstitisset: nam nec petitoris iam interest hominem recipere et res sine dolo malo furis eius esse desiit. quod si pendente condicione iudicaretur, iudex aestimare debebit, quanti emptorem invenerit. 1Cavere autem ex hac actione petitor ei cum quo agitur non debebit. 2Bove subrepto et occiso condictio et bovis et corii et carnis domino competit, scilicet si et corium et caro contrectata fuerunt11Die Großausgabe liest fuerint statt fuerunt.: cornua quoque condicentur. sed si dominus condictione bovis pretium consecutus fuerit et postea aliquid eorum, de quibus supra dictum est, condicet, omnimodo exceptione summovetur. contra si corium condixerit et pretium eius consecutus bovem condicet, offerente fure pretium bovis detracto pretio corii doli mali exceptione summovebitur. 3Idem iuris est uvis subreptis: nam et mustum et vinacia iure condici possunt.
14Julian. lib. XXII. Digest. Ad Dig. 13,1,14 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 361, Note 3.Wenn ein gestohlener Sclav unter einer Bedingung sollte legirt gewesen sein, so wird der Erbe, während dieselbe schwebt, die Condiction haben, und wenn, nachdem der Streit eingeleitet worden, die Bedingung eingetreten sein sollte, so wird eine Freisprechung folgen müssen, ebenso als wenn verordnet wäre, dass derselbe Sclav unter einer Bedingung frei sein solle, und, nachdem der Streit eingeleitet worden, die Bedingung eingetreten wäre; denn sowohl dem Kläger liegt nun nichts daran, den Menschen wieder zu bekommen44Weil nämlich mit dem Eintritt der Bedingung das Eigenthum des legirten Sclaven vom Erben ab und auf den Legatar überging., als auch die Sache hat ohne böse Absicht des Diebes aufgehört, demselben zu gehören. Wenn aber, während die Bedingung schwebt, das Urtheil gefällt wurde, so wird der Richter [den Sclaven zu einem solchen Werthe] schätzen müssen, zu welchem er einen Käufer gefunden haben würde. 1Sicherheit wird aber der Kläger zu Folge dieser Klage demjenigen, gegen welchen geklagt wird, nicht geben müssen. 2Wenn ein Ochse entwendet und getödtet worden ist, so steht dem Eigenthümer eine Condiction sowohl des Ochsen, als der Haut und des Fleisches zu; nämlich wenn sowohl die Haut, als das Fleisch [vom Dieb] an sich genommen waren; auch die Hörner werden condicirt werden. Aber wenn der Eigenthümer durch die Condiction des Ochsen den Werth [desselben] erlangt haben sollte, und nachher etwas von dem, wovon oben gesprochen worden ist, condiciren wird, so wird er jeden Falls durch eine Einrede abgewiesen. Umgekehrt, wenn er die Haut condicirt haben sollte, und nachdem er den Werth derselben erlangt, den Ochsen condiciren wird, so wird er, wenn der Dieb den Werth des Ochsen anbietet, nachdem der Werth der Haut [davon] abgezogen ist, durch die Einrede der bösen Absicht abgewiesen werden. 3Ad Dig. 13,1,14,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 187, Note 3.Dasselbe ist Rechtens, wenn Weintrauben gestohlen worden sind; denn sowohl der Most, als die Weinbeerhülsen können mit Recht condicirt werden.
15Celsus libro duodecimo digestorum. Quod ab alio servus subripuit, eius nomine liber furti tenetur: condici autem ei non potest, nisi liber contrectavit.
16Pomponius libro trigensimo octavo ad Quintum Mucium. Qui furtum admittit vel re commodata vel deposita utendo, condictione quoque ex furtiva causa obstringitur: quae differt ab actione commodati hoc, quod, etiamsi sine dolo malo et culpa eius interierit res, condictione tamen tenetur, cum in commodati actione non facile ultra culpam et in depositi non ultra dolum malum teneatur is, cum quo depositi agetur.
16Pompon. lib. XXXVIII. ad Q. Muc. Wer einen Diebstahl dadurch begeht, dass er entweder eine geliehene oder eine niedergelegte Sache gebraucht, wird auch auf die Condiction aus dem Grunde des Diebstahls verbindlich. Und diese unterscheidet sich von der Leihklage dadurch, dass, auch wenn ohne böse Absicht oder Verschulden desselben die Sache untergegangen sein sollte, er doch auf die Condiction gehalten ist, da bei der Leihklage nicht leicht über das Verschulden, und bei der Niederlegung[sklage] nicht über die böse Absicht hinaus derjenige gehalten ist, gegen welchen mit der Niederlegung[sklage] geklagt werden wird.
17Papinianus libro decimo quaestionum. Parvi refert ad tollendam condictionem, offeratur servus furtivus an in aliud nomen aliumque statum obligationis transferatur: nec me movet, praesens homo fuerit nec ne, cum mora, quae eveniebat ex furto, veluti quadam delegatione finiatur.
17Papinian. lib. X. Quaest. Es verschlägt wenig, um die Condiction aufzuheben, ob der gestohlene Sclav angeboten oder in eine andere Schuldforderung und in einen andern Zustand der Verbindlichkeit übertragen werde. Auch kümmert es mich nicht, ob der Mensch gegenwärtig war oder nicht, da der Verzug, welcher aus dem Diebstahl entstand, wie durch eine Art von Ueberweisung (delegatio) beendigt wird.
18Scaevola libro quarto quaestionum. Quoniam furtum fit, cum quis indebitos nummos sciens acceperit, videndum, si procurator suos nummos solvat, an ipsi furtum fiat. et Pomponius epistularum libro octavo ipsum condicere ait ex causa furtiva: sed et me condicere, si ratum habeam quod indebitum datum sit. sed altera condictione altera tollitur.
18Scaevola lib. IV. Quaest. Weil ein Diebstahl verübt wird, wenn Jemand ungeschuldete Gelder wissentlich angenommen haben sollte, so ist zu sehen, ob, wenn der Geschäftsbesorger seine Gelder zahlen sollte, gegen ihn selbst ein Diebstahl verübt werde? Und Pomponius sagt im achten Buch der Episteln, dass er selbst aus dem Grunde des Diebstahls condicire; dass aber auch ich condicire, wenn ich billigen sollte, dass es ungeschuldet gegeben worden ist; aber durch [Anstellung] der einen Condiction wird die andere aufgehoben.
19Paulus libro tertio ad Neratium. Iulianus ex persona filiae, quae res amovit, dandam in patrem condictionem in peculium respondit.
20Tryphoninus libro quinto decimo disputationum. Licet fur paratus fuerit excipere condictionem et per me steterit, dum in rebus humanis res fuerat, condicere eam, postea autem perempta est, tamen durare condictionem veteres voluerunt, quia videtur, qui primo invito domino rem contrectaverit, semper in restituenda ea, quam nec debuit auferre, moram facere.
20Tryphon. lib. XV. Disputat. Obgleich der Dieb bereit sein, die Condiction aufzunehmen, und es an mir gelegen haben sollte, während die Sache noch unter den menschlichen Dingen sich befunden hatte, sie zu condiciren, nachher aber sie vernichtet ist, so haben gleichwohl die Alten55S. B. I. S. 351. Anm. 4. gewollt, dass die Condiction fortdauere, weil [der,] welcher zuerst wider Willen des Eigenthümers eine Sache an sich genommen haben sollte, immer in Zurückstellung derselben, die er nicht wegnehmen durfte, Verzug zu begehen scheint.