Liber vicesimus septimus
VIII.
De magistratibus conveniendis
(Von der Belangung der Obrigkeiten1.)
1Nämlich der Municipalobrigkeiten, (d. h. obrigkeitlichen Personen.) S. die Anm. 27. zu L. 5. D. de confir. tut. 26. 3. u. v. Glück a. a. O. S. 413. ff.
1Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum. In ordinem subsidiaria actio non dabitur, sed in magistratus, nec in fideiussores eorum: hi enim rem publicam salvam fore promittunt, non pupilli. proinde nec nominatores magistratuum ex hac causa tenebuntur, sed soli magistratus. sed si ordo receperit in se periculum, dici debet teneri eos, qui praesentes fuerunt: parvi enim refert, nominaverint vel fideiusserint an in se periculum receperint: utilis ergo in eos actio competit. sed si a magistratibus municipalibus tutor datus sit, non videtur per ordinem electus. 1Neque praetor neque quis alius, cui tutoris dandi ius est, hac actione tenebitur. 2Si praeses provinciae denuntiare magistratus tantum de facultatibus tutorum voluit, ut ipse daret, videamus, an et quatenus teneantur. et extat divi Marci rescriptum, quo voluit eos, qui praesidi renuntiant, non perinde teneri atque si ipsi dedissent, sed si deceperunt, gratia forte aut pecunia falsa renuntiantes. plane si praeses provinciae satis eos exigere iussit, non dubitabimus teneri eos, etiamsi praeses dederit. 3Si praeses provinciae nominibus ab alio acceptis ad magistratus municipales remiserit, ut se de nominibus instruant, et perinde instructus dederit tutores: an exemplo eorum qui praetorem instruunt debeant magistratus teneri, quaeritur: utique enim interest, utrum ipsi magistratus nomina electa dederint praesidi an ea, quae ab alio praeses accepit, inquisierint. et puto utroque casu sic teneri, quasi dolo vel lata culpa versati sunt. 4Non tantum pupilli, sed etiam successores eorum subsidiaria agere possunt. 5Si curatores fuerunt minus idonei dati, dicendum est teneri magistratus oportere, si ex suggestu eorum vel nominibus ab eis acceptis praeses dederit. sed et si ad eos remiserit, ut ipsi dent vel post dationem ut exigerent satisdationem, periculum ad eos pertinebit. 6Magistratibus imputatur etiam, si omnino tutor vel curator datus non sit: sed ita demum tenentur, si moniti non dederint. ideo damnum, quod impuberes vel adulescentes medio tempore passi sunt, ad eos magistratus pertinere non ambigitur, qui munere mandato non paruerunt. 7Sciendum autem est, si magistratus municipales data opera tutelam distulerint in successores suos vel si satisdationem data opera traxerint quoad successores accipiant, nihil eis prodesse. 8Divus Hadrianus rescripsit etiam in eum, qui electus est ad aestimandas tutorum satisdationes, actionem dandam. 9Si inter magistratus hoc convenerit, ut alterius tantum periculo tutores darentur, conventiones pupillo non praeiudicare divus Hadrianus rescripsit: conventione enim duumvirorum ius publicum mutari non potest. prius tamen arbitror conveniendum eum, qui hoc suscepit, deinde excussis facultatibus eius tunc veniendum ad collegam, quemadmodum, si solus dedisset, diceremus prius eum, deinde collegam adgrediendum. 10Si quando desint in civitate, ex qua pupilli oriundi sunt, qui idonei videantur, officium est magistratuum exquirere ex vicinis civitatibus honestissimum quemque et nomina praesidibus provinciae mittere, non ipsos arbitrium dandi sibi vindicare. 11Si magistratus ab initio tutorem idoneum dedit et satis non exegit, non sufficit: quod si satis exegit et idoneum exegit, quamvis postea facultatibus lapsi sint tutores vel fideiussores, nihil est, quod ei qui dedit imputetur: non enim debent magistratus futuros casus et fortunam pupillo praestare. 12Sed et si satis non exegit, idoneus tamen tutor eo tempore fuit, quo tutelae agi potest, sufficit. 13Probatio autem non pupillo incumbit, ut doceat fideiussores solvendo non fuisse cum acciperentur, sed magistratibus, ut doceant eos solvendo fuisse. 14Privilegium in bonis magistratus pupillus non habet, sed cum ceteris creditoribus partem habiturus est. 15Exigere autem cautionem magistratus sic oportet, ut pupilli servus aut ipse pupillus, si fari potest et in praesentiarum est, stipuletur a tutoribus, item fideiussoribus eorum rem salvam fore: aut, si nemo est qui stipuletur, servus publicus stipulari debet rem salvam fore pupillo, aut certe ipse magistratus. 16Plane ubi servus publicus vel ipse magistratus stipulatur, dicendum est utilem actionem pupillo dandam. 17Si filius familias fuit magistratus et caveri pupillo non curaverit aut non idonee cautum sit culpa eius, an et quatenus in patrem eius actio danda sit, quaeritur. et ait Iulianus in patrem de peculio dandam, sive voluntate eius filius decurio factus sit sive non: nam et si voluntate patris magistratum administravit, attamen non oportere patrem ultra quam de peculio conveniri, quasi rem publicam salvam solam fore promittat, qui dat voluntatem, ut filius decurio creetur.
1Ulp. lib. XXXVI. ad Ed. Gegen das Collegium wird die Hülfsklage nicht gegeben werden, sondern gegen die Obrigkeiten, auch nicht gegen die Bürgen derselben; denn diese versprechen, dass das öffentliche Vermögen, nicht das des Mündels, ungeschmälert sein werde; deshalb werden auch die, welche die Obrigkeiten in Vorschlag gebracht haben, aus diesem Grunde nicht gehalten sein, sondern blos die Obrigkeiten. Aber wenn das Collegium die Gefahr auf sich genommen haben sollte, so muss man sagen, dass diejenigen, welche gegenwärtig gewesen sind, gehalten seien; denn es macht wenig Unterschied, ob sie [die Vormünder] in Vorschlag gebracht, oder sich [für dieselben] verbürgt, oder die Gefahr [für dieselben] auf sich genommen haben; es steht also eine analoge Klage gegen dieselben zu. Aber wenn von den Municipalobrigkeiten ein Vormund bestellt sein sollte, so scheint er nicht durch das Collegium erwählt zu sein. 1Weder der Prätor, noch sonst Jemand, dem das Recht, einen Vormund zu bestellen, zusteht, wird auf diese Klage gehalten sein. 2Wenn der Präses einer Provinz gewollt hat, dass die Obrigkeiten nur über die Vermögensumstände der Vormünder Bericht erstatten sollten, damit er selbst sie bestellen könnte, so wollen wir sehen, ob und inwieweit sie gehalten seien; und es ist ein Rescript des höchstseligen Marcus vorhanden, in welchem er seinen Willen dahin ausgesprochen hat, dass die, welche dem Präses Bericht erstatten, nicht eben so gehalten sein sollen, als wenn sie selbst [die Vormünder] bestellt hätten, sondern nur wenn sie betrogen haben, indem sie etwa aus Gunst oder für Geld falsch berichtet haben. Freilich wenn der Präses der Provinz befohlen hat, dass sie Bürgschaft fordern sollten, so werden wir nicht zweifeln, dass sie gehalten seien, obgleich der Präses [die Vormünder] bestellt hat. 3Wenn der Präses der Provinz von einem Anderen die Namen von Vormündern erhalten, und die Municipalobrigkeiten angewiesen haben sollte, ihm22Ut se…. instruant. Se steht hier für eum. S. v. Glück a. a. O. S. 422. Anm. 52. u. L. 5. §. 11. im folg. Tit. über [diese] Namen Auskunft zu geben, und sodann, nachdem er Auskunft erhalten, die Vormünder bestellt haben sollte, so fragt es sich, ob die Obrigkeiten nach dem Muster derer, welche dem Prätor Auskunft geben, gehalten sein müssen; denn es ist allerdings ein Unterschied, ob die Obrigkeiten selbst die Namen ausgewählt und dem Präses gegeben, oder ob sie über die, welche der Präses von einem Anderen erhalten hat, Erkundigung eingezogen haben. Und ich glaube, dass sie in beiden Fällen insofern gehalten sind, inwiefern sie mit böser Absicht oder mit grobem Verschulden verfahren sind. 4Nicht nur die Mündel, sondern auch die Nachfolger derselben können mit der Hülfsklage klagen. 5Wenn weniger tüchtige Curatoren bestellt sein sollten, so muss man sagen, dass die Obrigkeiten gehalten sein müssen, wenn der Präses die Vormünder auf den Bericht derselben, oder nachdem er die Namen von ihnen erhalten hatte, die Curatoren bestellt haben sollte. Aber auch wenn er sie angewiesen haben sollte, dass sie selbst dieselben bestellen sollten, oder nach der Bestellung, dass sie Bürgschaft fordern sollten, so wird sie die Gefahr treffen. 6Es wird den Obrigkeiten zugerechnet, auch wenn überhaupt kein Vormund oder Curator bestellt sein sollte, aber sie sind nur gehalten, wenn sie dazu aufgefordert, keinen bestellt haben. Daher ist es nicht zweifelhaft, dass der Schaden, welchen die Unmündigen oder die Minderjährigen in der Zwischenzeit gelitten haben, diejenigen Obrigkeiten treffe, welche, da ihnen das Amt aufgetragen war, [demselben] nicht nachgekommen sind. 7Man muss aber wissen, dass, wenn die Municipalobrigkeiten mit Fleiss die Vormundschaft[sbestellung] bis auf ihre Nachfolger verschoben, oder wenn sie die Bürgschaftsbestellung mit Fleiss in die Länge gezogen haben, es ihnen nichts nütze. 8Der höchstselige Hadrianus hat rescribirt, dass auch gegen den, welcher gewählt worden ist, um die Bürgschaften der Vormünder zu schätzen, die Klage zu geben sei. 9Der höchstselige Hadrianus hat rescribirt, dass wenn unter den Obrigkeiten diese Uebereinkunft getroffen sei, dass nur auf die Gefahr der einen Vormünder bestellt werden sollten, diese Uebereinkunft dem Mündel keinen Nachtheil bringe; denn durch eine Uebereinkunft der Duumvirn33S. d. Bem. zu L. 6. §. 1. Quod cujuscunq. univ. 3. 4. kann das öffentliche Recht nicht geändert werden; ich glaube jedoch, dass zuvor derjenige, welcher diese [Gefahr] übernommen hat, zu belangen sei, und dass man, nachdem das Vermögen desselben ausgeklagt worden ist, zu seinem Collegen kommen müsse, ebenso wie wir [dann], wenn er allein den Vormund bestellt hätte, sagen würden, dass zuvor er, und dann sein College in Anspruch zu nehmen sei. 10Wenn es einmal in der Stadt, aus welcher die Mündel geboren sind, an solchen fehlen sollte, welche tüchtig zu sein scheinen, so ist es die Pflicht der Obrigkeiten, aus den benachbarten Städten die ehrbarsten zu erforschen und die Namen [derselben] den Präsides der Provinz zu schicken, nicht aber sich selbst die Macht, sie zu bestellen, anzumaassen. 11Wenn eine Obrigkeit einen Anfangs tüchtigen Vormund bestellt hat, und keine Bürgschaft gefordert hat, so ist es nicht hinreichend; wenn sie aber Bürgschaft gefordert, und einen tüchtigen erwählt hat, so ist, ob wohl die Vormünder oder ihre Bürgen nachher mit ihrem Vermögen in Abfall gekommen sein sollten, [doch] kein Grund vorhanden, um es dem, welcher sie bestellt hat, zuzurechnen; denn es brauchen ja die Obrigkeiten dem Mündel nicht für künftige Unglücksfälle und für sein Vermögen zu stehen. 12Aber auch wenn [die Obrigkeit] keine Bürgschaft gefordert hat, der Vormund jedoch zu der Zeit, wo mit der Vormundschaftsklage geklagt werden kann, tüchtig gewesen ist, so genügt es. 13Ad Dig. 27,8,1,13ROHGE, Bd. 6 (1872), S. 216: Beweislast bei einem Anspruche gegen den Mandatar wegen Verabsäumung der vertragsmäßigen Diligenz. Rechenschaftspflicht des Mandatars.Der Beweis liegt aber nicht dem Mündel ob, dass er darthue, die Bürgen seien [damals], als sie angenommen wurden, nicht zahlungsfähig gewesen, sondern den Obrigkeiten, dass sie darthun, dieselben seien zahlungsfähig gewesen. 14Ein Vorzugsrecht an dem Vermögen der Obrigkeiten hat der Mündel nicht, sondern er wird [zugleich] mit den übrigen Gläubigern seinen Theil haben. 15Die Obrigkeit muss aber die Sicherheit so fordern, dass ein Sclav des Mündels, oder der Mündel selbst, wenn er sprechen kann, und gegenwärtig ist von den Vormündern, desgleichen von den Bürgen derselben stipulire, dass das Vermögen [des Mündels] ungeschmälert sein werde, oder wenn Niemand da ist, welcher stipuliren könnte, so muss ein öffentlicher Sclav, oder doch die Obrigkeit selbst, stipuliren, dass das Vermögen dem Mündel ungeschmälert sein werde. 16Freilich wenn ein öffentlicher Sclav oder die Obrigkeit selbst stipulirt, so muss man sagen, dass dem Mündel eine analoge Klage zu geben sei. 17Wenn die Obrigkeit ein Haussohn gewesen ist, und nicht dafür gesorgt haben sollte, dass dem Mündel Sicherheit gegeben wurde, oder wenn durch die Schuld desselben nicht gehörig Sicherheit gegeben sein sollte, so fragt es sich, ob und inwieweit gegen den Vater desselben eine Klage zu geben sei; und Julianus sagt, dass gegen den Vater die Klage wegen des Sonderguts zu geben sei, möge nun der Sohn mit dem Willen desselben Decurio geworden sein, oder nicht; denn auch wenn er mit dem Willen des Vaters das Amt verwaltet hat, so müsse der Vater doch nicht auf mehr, als soweit das Sondergut reicht, belangt werden, gleichsam ob der, welcher seine Einwilligung gibt, dass sein Sohn zum Decurio gewählt werde, verspräche, dass blos das öffentliche Vermögen ungeschmälert sein werde.
2Idem libro tertio disputationum. Proponebatur duos tutores a magistratibus municipalibus datos cautione non exacta, quorum alterum inopem decessisse, alterum in solidum conventum satis pupillo fecisse, et quaerebatur, an tutor iste adversus magistratum municipalem habere possit aliquam actionem, cum sciret a contutore suo satis non esse exactum. dicebam, cum a tutore satis pupillo factum sit, neque pupillum ad magistratus redire posse neque tutorem, cum numquam tutor adversus magistratus habeat actionem: senatus enim consultum pupillo subvenit: praesertim cum sit, quod tutori imputetur, quod satis a contutore non exegit vel suspectum non fecit, si scit, ut proponitur, magistratibus eum non cavisse.
2Idem lib. III. Disp. Man legte den Fall vor, dass zwei Vormünder von Municipalobrigkeiten bestellt worden wären, ohne dass Sicherheit gefordert worden wäre, und von denselben wäre der eine dürftig gestorben, der andere aufs Ganze belangt worden, und habe dem Mündel Genüge gethan; und man fragte, ob jener Vormund gegen die Municipalobrigkeit irgend eine Klage haben könne, weil er wüsste, dass man von seinem Mitvormunde keine Bürgschaft gefördert habe. Ich sagte, da von dem Vormund dem Mündel Genüge geschehen ist, so könne weder der Mündel noch der Vormund die Obrigkeiten in Auspruch nehmen, da der Vormund niemals gegen die Obrigkeiten eine Klage habe, — denn der Senatsschluss kommt [blos] dem Mündel zu Hülfe —, vorzüglich da Grund vorhanden ist, dass es dem Vormund zugerechnet werden kann, dass er von dem Mitvormund keine Bürgschaft gefordert, oder ihn nicht verdächtig gemacht hat, wenn er, wie man anführt, weiss, dass derselbe den Obrigkeiten keine Sicherheit gegeben habe.
3Iulianus libro vicesimo primo digestorum. Quod si tutor ab hac parte culpa vacet, non erit iniquum adversus magistratus actionem ei dari.
4Ulpianus libro tertio disputationum. Non similiter tenentur heredes magistratuum, ut ipsi tenentur: nam nec heres tutoris neglegentiae nomine tenetur. nam magistratus quidem in omne periculum succedit, heres ipsius dolo proximae culpae succedaneus est.
4Ulp. lib. III. Disp. Die Erben der Obrigkeiten sind nicht auf gleiche Weise gehalten, wie sie selbst gehalten sind, denn auch der Erbe des Vormundes ist nicht wegen Nachlässigkeit gehalten; denn die Obrigkeit tritt zwar in die ganze Gefahr ein, der Erbe derselben [aber] tritt nur in das Verschulden ein, welches der bösen Absicht ganz nahe kommt.
5Iulianus libro vicesimo primo digestorum. Duo tutores partiti sunt inter se administrationem tutelae: alter sine herede decessit: quaesitum est, in magistratum, qui non curasset ut caveretur, an in alterum tutorem actio pupillo dari deberet. respondi aequius esse in alterum tutorem dari quam in magistratum: debuisse enim eum, cum sciret pupillo cautum non esse, universa negotia curare, et in ea parte, quam alteri tutori commisisset, similem esse ei, qui ad administrationem quorundam negotiorum pupilli non accessisset: nam etsi aliquam partem negotiorum pupilli administraverit, tenetur etiam ob rem, quam non gessit, cum gerere deberet.
5Julian. lib. XXI. Dig. Zwei Vormünder haben unter sich die Verwaltung der Vormundschaft getheilt, der eine ist ohne Erben verstorben; man hat gefragt, ob dem Mündel gegen die Obrigkeit, welche nicht dafür gesorgt hätte, dass Sicherheit gegeben wurde, oder gegen den anderen Vormund eine Klage gegeben werden müsste? Ich habe das Gutachten ertheilt, es sei billiger, dass sie gegen den anderen Vormund, als dass sie gegen die Obrigkeit gegeben werde; denn es hätte derselbe, da er wusste, dass dem Mündel keine Sicherheit gegeben sei, die gesammten Geschäfte besorgen sollen, und in Bezug auf den Theil derselben, welchen er dem anderen Vormunde anvertraut hätte, sei er dem gleich, welcher die Verwaltung einiger Geschäfte des Mündels gar nicht angetreten hätte; denn wenn er auch einen Theil der Geschäfte des Mündels verwaltet habe, so ist er [doch] auch wegen der Angelegenheiten gehalten, welche er nicht geführt hat, da er sie hätte führen sollen.
6Ulpianus libro primo ad edictum. Quod ad heredem magistratus pertinet, exstat divi Pii rescriptum causa cognita debere dari actionem: nam magistratus si tanta fuit neglegentia, ut omnem cautionem omitteret, aequum est haberi eum loco fideiussoris, ut et heres eius teneatur: si vero cavit et tunc idonei fuerunt et postea desierunt, sicut et ipse magistratus probe recusaret hanc actionem, ita et heres multo iustius. novissime non alias ait in heredem actionem dandam, quam si evidenter magistratus cum minus idoneis fideiussoribus contrahunt.
6Ulp. lib. I. ad Ed. Was den Erben der Obrigkeit betrifft, so ist ein Rescript des höchstseligen Pius vorhanden, dass nach Untersuchung der Sache eine Klage [gegen denselben] gegeben werden solle; denn wenn die Nachlässigkeit der Obrigkeit so gross gewesen ist, dass sie jede Sicherheitsbestellung [zu fordern] unterliess, so ist es billig, dass sie als Bürge angesehen werde, so dass auch ihr Erbe gehalten ist; wenn sie aber Sicherheit hat bestellen lassen, und [die Vormünder] damals tüchtig gewesen sind, und [erst] nachher aufgehört haben, [es zu sein,] so [wird], wie auch die Obrigkeit selbst [die Einlassung auf] diese Klage mit Recht verweigern würde, so auch ihr Erbe [dieselbe] noch mit viel mehr Recht [verweigern]. Zuletzt sagt er, dass die Klage nicht anders gegen den Erben zu geben sei, als wenn die Obrigkeiten augenscheinlich mit weniger tüchtigen Bürgen contrahiren.
7Celsus libro undecimo digestorum. In magistratus qui tutorem dederunt rogo rescribas utrum pro virili portione actio danda sit, an optio sit eius qui pupillus fuit, cum quo potissimum agat. respondit, si dolo fecerunt magistratus, ut minus pupillo caveretur, in quem vult actio ei danda in solidum est: sin culpa dumtaxat eorum neque dolo malo id factum est, aequius esse existimo pro portione in quemque eorum actionem dari, dum pupillo salva res sit.
7Cels. lib. XI. Dig. Ich bitte dich, antworte mir, ob gegen die Obrigkeiten, welche einen Vormund bestellt haben, die Klage [gegen jede einzelne] nach Verhältniss des Antheils einer jeden zu geben sei, oder ob der, welcher Mündel gewesen ist, die Wahl hat, gegen welche er am liebsten [aufs Ganze] klagen wolle. [Celsus] hat das Gutachten ertheilt. Wenn die Obrigkeiten es mit böser Absicht bewirkt haben, dass dem Mündel keine Sicherheit gegeben würde, so ist ihm gegen jede, gegen welche er will, die Klage aufs Ganze zu geben; wenn es aber nur durch Verschulden, nicht aber durch böse Absicht derselben geschehen ist, so glaube ich, dass es billiger sei, dass gegen jede von ihnen nach Verhältniss ihres Antheils die Klage gegeben werde, bis dem Mündel sein Vermögen ungeschmälert ist.
8Modestinus libro sexto responsorum. Magistratus a curatoribus adulti cautionem exegerunt rem salvam fore: ex his alter sine herede decessit: quaero, an indemnitatem in solidum collega eius praestare debeat. Modestinus respondit nihil proponi, cur non debeat.
8Modestin. lib. VI. Resp. Die Obrigkeiten haben von den Curatoren eines Minderjährigen die Sicherheit, dass das Vermögen [desselben] ungeschmälert sein werde, gefordert; von ihnen ist der Eine ohne einen Erben verstorben; ich frage, ob der College desselben die Schadloshaltung aufs Ganze leisten müsse; Modestinus hat das Gutachten ertheilt, dass kein Grund angeführt würde, warum er es nicht müsse.
9Idem libro quarto pandectarum. An in magistratus actione data cum usuris sors exigi debeat, an vero usurae peti non possint, quoniam constitutum est poenarum usuras peti non posse, quaesitum est. et rescriptum est a divis Severo et Antonino et usuras peti posse, quoniam eadem in magistratibus actio datur, quae competit in tutores.
9Idem lib. IV. Pandect. Man hat gefragt, ob, wenn die Klage gegen die Obrigkeiten gegeben sei, das Capital mit Zinsen eingeklagt werden dürfe, oder aber keine Zinsen gefordert werden können, weil verordnet worden ist, dass von Strafen keine Zinsen gefordert werden können; und es ist von den höchstseligen Severus und Antoninus rescribirt worden, dass auch die Zinsen gefordert werden können, weil gegen die Obrigkeiten dieselbe Klage gegeben wird, welche gegen die Vormünder zusteht.