Liber vicesimus
V.
De distractione pignorum et hypothecarum
(Vom Verkauf der Pfänder und Hypotheken.)
1Papinianus libro vicesimo sexto quaestionum. Creditor qui praedia pignori accepit et post alium creditorem, qui pignorum conventionem ad bona debitoris contulit, ipse quoque simile pactum bonorum ob alium aut eundem contractum interposuit, ante secundum creditorem dimissum nullo iure cetera bona titulo pignoris vendidit. sed ob eam rem in personam actio contra eum creditori, qui pignora sua requirit, non competit nec utilis danda est: nec furti rerum mobilium gratia recte convenietur, quia propriam causam ordinis errore ductus persecutus videtur, praesertim cum alter creditor furto possessionem, quae non fuit apud eum, non amisserit. ad exhibendum quoque frustra litem excipiet, quia neque possidet neque dolo fecit, ut desineret possidere. sequitur ut secundus creditor possessores interpellare debeat.
1Papin. lib. XXVI. Quaest. Derjenige Gläubiger, der an Grundstücken ein Unterpfandsrecht eingeräumt erhalten, und nach einem andern Gläubiger, der [bereits] übereinkunftsweise ein Pfandrecht an dem gesammten Vermögen des Schuldners erlangt, ebenfalls ein solches Uebereinkommen in Bezug auf dessen ganzes Vermögen, sei es wegen desselben oder eines andern Contracts getroffen hat, hat vor der Abfindung des zweiten Gläubigers kein Recht, das [ausser den ihm verpfändeten Grundstücken] noch übrige Vermögen auf den Grund des Pfandrechts zu verkaufen; allein wenn er es gethan, so steht [auf der andern Seite] dem [zweiten] Gläubiger, wenn er seine Pfänder wieder haben will, auch keine persönliche Klage wider ihn zu; ebenso wenig ist eine analoge zu verstatten, noch kann in Betreff von beweglichen Sachen etwa die Diebstahlsklage erhoben werden, weil angenommen wird, als habe jener daran sein eigenes Interesse, nur durch einen Irrthum über die Rangfolge geleitet, verfolgt, hauptsächlich da der zweite Gläubiger den Besitz, den er nicht innegehabt, nicht durch Diebstahl verloren haben kann; ebenso unbesorgt kann er sich auf die Klage wegen Auslieferung einlassen, weil er sich weder im Besitz befindet, noch sich arglistig desselben entledigt hat. Hieraus folgt, dass der zweite Gläubiger die Besitzer [der Pfänder] selbst angreifen muss.
2Idem libro secundo responsorum. Fideiussor conventus officio iudicis adsecutus est, ut emptionis titulo praedium creditori pignori datum susciperet: nihilo minus alteri creditori, qui postea sub eodem pignore contraxit, offerendae pecuniae, quam fideiussor dependit, cum usuris medii temporis facultas erit: nam huiusmodi venditio transferendi pignoris causa necessiatate iuris fieri solet.
2Idem lib. II. Resp. Ein in Anspruch genommener Bürge hatte es durch die richterliche Amtspflicht erlangt, ein dem Gläubiger zum Unterpfand eingeräumtes Grundstück kaufweise annehmen zu dürfen; hier hat ein [etwaniger] zweiter Gläubiger, der nachher gegen Verpfändung desselben Grundstücks ein Darlehn vorgeschossen hat, die Befugniss, den Bürgen mittelst Zahlung des von ihm verausgabten Capitals sammt Zinsen der in der Mitte liegenden Zeit abzufinden, denn ein Verkauf dieser Art geschieht in der Regel in Folge einer rechtlichen Nothwendigkeit zur Uebertragung des Pfandrechts.
3Idem libro tertio responsorum. Cum prior creditor pignus iure conventionis vendidit, secundo creditori non superesse ius offerendae pecuniae convenit. 1Si tamen debitor non interveniente creditore pignus vendiderit eiusque pretium priori creditori solverit, emptori poterit offerri quod ad alium creditorem de nummis eius pervenit et usurae medii temporis: nihil enim interest, debitor pignus datum vendidit an denuo pignori obliget.
3Idem lib. III. Resp. Wenn der erste Gläubiger in Folge geschehener Uebereinkunft das Pfand verkauft hat, so bleibt dem zweiten Gläubiger das Recht, Zahlung anzubieten, nicht vorbehalten. 1Wenn jedoch der Schuldner ohne Zuthun des [ersten] Gläubigers zum Verkauf des Pfandes geschritten ist, und den Erlös davon dem ersten Gläubiger gezahlt hat, so steht [dem zweiten Gläubiger] das Recht zu, dem Käufer dasjenige sammt den Zinsen von der dazwischenliegenden Zeit anzubieten, was der erste von dem von diesem gezahlten Kaufgelde erhalten hat; denn es ist einerlei, ob der Schuldner einen verpfändeten Gegenstand verkauft, oder ihn anderweit verpfändet.
4Idem libro undecimo responsorum. Cum solvendae pecuniae dies pacto profertur, convenisse videtur, ne prius vendendi pignoris potestas exerceatur.
5Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Cum secundus creditor oblata priori pecunia in locum eius successerit, venditionem ob pecuniam solutam et creditam recte facit. 1Si secundus creditor vel fideiussor soluta pecunia pignora susceperint, recte eis offertur, quamvis emptionis titulo ea tenuerunt.
5Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn der zweite Gläubiger mittelst Abfindung des ersten an dessen Stelle getreten ist, so kann er sowohl wegen dieser Zahlung als seines eigenen Darlehns zum Verkaufe [des Pfandes] mit vollem Rechte schreiten. 1Ad Dig. 20,5,5,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 248, Note 27.Wenn aber der zweite Gläubiger oder ein Bürge nach geleisteter Zahlung die Pfänder angenommen haben, so kann auch ihnen Abfindung, und selbst dann geboten werden, wenn sie auf den Grund des Kaufs in deren Besitz gekommen sind.
6Modestinus libro octavo regularum. Cum posterior creditor a priore pignus emit, non tam adquirendi dominii quam servandi pignoris sui causa intellegitur pecuniam dedisse et ideo offerri ei a debitore potest.
6Ad Dig. 20,5,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 248, Note 27.Modestin. lib. VIII. Regul. Wenn der zweite Gläubiger das Pfand vom ersten gekauft hat, so wird angenommen, als habe er dies nicht sowohl um das Eigenthum zu erwerben gethan, als vielmehr zur Erhaltung seines Pfandrechts, und darum kann der Schuldner auch ihm Abfindung anbieten.
7Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Si creditor pignus vel hypothecam vendiderit hoc pacto, ut liceat sibi reddere pecuniam et pignus reciperare: an, si paratus sit debitor reddere pecuniam, consequi id possit? et Iulianus libro undecimo digestorum scribit recte quidem distractum esse pignus, ceterum agi posse cum creditore, ut, si quas actiones habeat, eas cedat debitori. sed quod Iulianus scribit in pignore, idem et circa hypothecam est. 1Illud inspiciendum est, an liceat debitori, si hypotheca venierit, pecunia soluta eam reciperare. et si quidem ita venierit, ut, si intra certum tempus a debitore pecunia soluta fuerit, emptio rescindatur, intra illud tempus pecunia soluta recipit hypothecam: si vero tempus praeteriit aut si non eo pacto res venierit, non potest rescindi venditio, nisi minor sit annis viginti quinque debitor aut pupillus aut rei publicae causa absens vel in aliqua earum causarum erit, ex quibus edicto succurritur. 2Quaeritur, si pactum sit a creditore, ne liceat debitori hypothecam vendere vel pignus, quid iuris sit, et an pactio nulla sit talis, quasi contra ius sit posita, ideoque veniri possit. et certum est nullam esse venditionem, ut pactioni stetur.
7Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn der Gläubiger ein Pfand oder eine Hypothek unter dem Nebenvertrag verkauft hat, dass ihm die Rückzahlung des Geldes und Wiedererlangung des Pfandes freistehen solle, wird der Schuldner da, wenn er sich zur Zurückzahlung des Geldes bereit erklärt, dies auch verlangen können? Julianus beantwortet dies im elften Buche seiner Digesten dahin, dass zwar das Pfand ganz rechtmässig verkauft worden sei, im übrigen aber könne nur wider den Gläubiger auf Abtretung seiner etwanigen Klagen an den Schuldner Klage erhoben werden; was Julianus vom Pfande sagt, gilt jedoch auch von der Hypothek. 1Ad Dig. 20,5,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 117, Note 6.Es ist zu untersuchen, ob der Schuldner eine verkaufte Hypothek vermittelst geleisteter Zahlung wiederverlangen dürfe. Ist der Verkauf unter der Bedingung geschlossen worden, dass, wenn das Geld binnen einer bestimmten Zeit vom Schuldner zurückgezahlt werde, der Kauf wieder aufgehoben sein solle, so empfängt er, wenn Zahlung binnen derselben erfolgt ist, die Hypothek zurück; ist aber die Zeit verstrichen, oder kein Nebenvertrag der Art eingegangen, so kann der Kauf auch nicht rückgängig gemacht werden, es müsste denn der Schuldner minderjährig oder unmündig, oder in Staatsgeschäften abwesend sein, oder sonst in irgend einem Verhältniss stehen, wo ihm durch das Edict zu Hülfe gekommen wird. 2Ad Dig. 20,5,7,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 172a, Note 8.Es ist die Frage, was Rechtens sei, wenn von dem Gläubiger ausgemacht worden ist, dass der Schuldner das Pfand oder die Hypothek nicht solle verkaufen dürfen, und ob ein solcher Vertrag, als den Rechten zuwider, ungültig sei, und daher dennoch der Verkauf Statt finden könne? Es ist keinem Zweifel unterworfen, dass es bei dem Vertrage, der Verkauf solle nichtig sein, sein Bewender behalte.
8Modestinus libro quarto regularum. Creditoris arbitrio permittitur ex pignoribus sibi obligatis quibus velit distractis ad suum commodum pervenire.
9Paulus libro tertio quaestionum. Quaesitum est, si creditor ab emptore pignoris pretium servare non potuisset, an debitor liberatus esset. putavi, si nulla culpa imputari creditori possit, manere debitorem obligatum, quia ex necessitate facta venditio non liberat debitorem nisi pecunia percepta. 1Pomponius autem lectionum libro secundo ita scribsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut, quo minus pignus venisset, reliquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se res habet etiam non adiecto eo.
9Paul. lib. III. Quaest. Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob der Schuldner von Verbindlichkeit frei werde, wenn der Gläubiger vom Käufer des Pfandes den Kaufpreis nicht erlangen könne? Meine Ansicht ist die, dass, wenn dem Gläubiger keine Schuld aufgebürdet werden könne, der Schuldner verpflichtet bleibe, weil der nothwendiger Weise geschehene Verkauf den Schuldner nur dann befreiet, wenn das Geld dafür vereinnahmt worden ist. 1Pomponius schreibt im zweiten Buche seiner Lectionen folgendes: der gewöhnliche Zusatz bei geschehender Pfandübergabe, dass der Schuldner dem Gläubiger den Rest, um wieviel das Pfand unter dem Betrag der Forderung verkauft werde, nachzahlen solle, ist ganz überflüssig, weil dies dem Rechte selbst zufolge auch ohne diesen Zusatz Statt findet.
10Idem libro sexto responsorum. Etsi is, qui lege pignoris emit, ob evictionem rei redire ad venditorem non potest, tamen non esse audiendum creditorem qui fundum vendidit, si velit eiusdem rei ex alia causa quaestionem movere.
10Idem lib. VI. Resp. Obwohl derjenige, der in Folge eines Statt findenden Pfandrechts [das Pfand] gekauft hat, wegen geschehender Entwährung desselben sich nicht an den Verkäufer halten kann, so ist doch auch auf der andern Seite der Gläubiger, der [z. B.] ein Landgut verkauft hat, nicht zu hören, wenn er darüber aus einem andern Grunde Streit erheben will.
11Scaevola libro primo responsorum. Arbiter dividendae hereditatis cum corpora hereditaria divisisset, nomina quoque communium debitorum separatim singulis in solidum adsignavit: quaesitum est, an debitoris cessantibus pro solido pignus vendere quisque potest. respondi posse.
11Scaevola lib. I. Resp. Ein zur Theilung einer Erbschaft bestellter Schiedsrichter hatte die körperlichen Gegenstände der Erbschaft getheilt, und wies darauf den einzelnen Erben die Forderungen an gemeinschaftliche Schuldner im Ganzen an; nun fragte es sich, ob, wenn die letztern mit der Zahlung nicht innehielten, jeder das Pfand im Ganzen zum Verkauf bringen dürfe? Ich habe bejahend geantwortet.
12Tryphoninus libro octavo disputationum. Rescriptum est ab imperatore libellos agente Papiniano creditorem a debitore pignus emere posse, quia in dominio manet debitoris. 1Si aliena res pignori data fuerit et creditor eam vendiderit, videamus, an pretium quod percepit creditor liberet debitorem personali actione pecuniae creditae. quod vere responderetur, si ea lege vendidit, ne evictionis nomine obligaretur, quia ex contractu et qualiquali obligatione a debitore interposita certe ex occasione eius redactum id pretium aequius proficeret debitori, quam creditoris lucro cederet. sed quantum ad creditorem debitor liberatur: quantum vero ad dominum rei, si necdum pignus evictum est, vel ad emptorem post evictionem ipsi debitor utili actione tenetur, ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat. nam et si maiores fructus forte petens a possessore creditor abstulit, universos in quantitatem debitam accepto ferre debebit: et cum per iniuriam iudicis domino rem, quae debitoris non fuisset, abstulisset creditor quasi obligatam sibi, et quaereretur, an soluto debito restitui eam oporteret debitori, Scaevola noster restituendam probavit. quod si non ita vendidit, ut certum sit omnimodo apud eum pretium remansurum, verum obligatus est ad id restituendum, arbitror interim quidem nihil a debitore peti posse, sed in suspenso haberi liberationem: verum si actione ex empto conventus praestitisset creditor emptori, debitum persequi eum a debitore posse, quia apparuit non esse liberatum.
12Tryphonin. lib. VIII. Disp. Es ist ein kaiserliches von Papinianus abgefasstes Rescript vorhanden, wonach der Gläubiger vom Schuldner das Pfand kaufen darf, weil es in dessen Eigenthum verbleibt. 1Ad Dig. 20,5,12,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 422, Note 4.Wenn eine fremde Sache verpfändet und vom Gläubiger verkauft worden ist, so fragt es sich, ob der von demselben vereinnahmte Kaufpreis den Schuldner von der persönlichen Darlehnsklage befreiet? Dies würde in dem Fall zu bejahen sein, wenn der Verkauf unter der Bedingung geschehen ist, dass in Ansehung etwa geschehener Entwährung keine Verbindlichkeit übernommen werde, weil, sobald eine Verbindlichkeit des Schuldners, gleichviel ob aus einem Contract, oder aus irgend einem andern Grunde, vorhanden ist, der bei dieser Gelegenheit vereinnahmte Kaufpreis dem Schuldner mehr zum Nutzen gereicht, als dem Gläubiger zum Gewinn; der Schuldner wird also zwar in Ansehung des Gläubigers befreiet, allein rücksichtlich des Eigenthümers der Sache, wenn noch keine Entwährung des Pfandes geschehen ist, oder des Käufers, wenn eine solche Statt gefunden, haftet derselbe mittelst einer analogen Klage, um nicht aus dem Verlust eines Andern einen Gewinn zu ziehen. Denn so muss auch der Gläubiger, der etwa [die Zinsen seines Capitals] übersteigende Nutzungen [eines Pfandes] vom Besitzer erlangt hat, dieselben ganz auf den zu fordern habenden Hauptstamm abrechnen; und wenn der Gläubiger dem Eigenthümer die Sache, welche dem Schuldner nicht gehörte, in Folge einer Ungerechtigkeit des Richters, als wäre sie ihm verpfändet, entrissen hat, und Frage entsteht, ob dieselbe nach Bezahlung der Schuld an den Schuldner zurückgegeben werden müsse, so muss, wie unser Scävola lehrt, deren Rückgabe erfolgen. Hat er sie aber nicht dergestalt verkauft, dass ihm bestimmt und jeden Falls der Kaufpreis verbleibt, sondern er zur Herausgabe desselben verpflichtet ist, so kann er, meiner Ansicht nach, zwar einstweilen noch keine Anforderung an den Schuldner erheben, allein es bleibt dann die Befreiung obschwebend; wenn aber der Gläubiger dann, mit der Klage aus dem Kaufe belangt, dem Käufer Gewähr geleistet hat, so kann er wider den Schuldner seine Forderung geltend machen, weil sich dann ergibt, dass letzterer nicht befreiet worden sei.
13Paulus libro primo decretorum. Creditor, qui iure suo pignus distrahit, ius suum cedere debet et, si pignus possidet, tradere utique debet possessionem.
14Scaevola libro sexto digestorum. Arbitri dividundae hereditatis inter heredes cum corpora hereditaria divisissent, nomina quoque communium debitorum separatim diversa singulis in solidum adsignaverunt. quaesitum est an unusquisque eorum, debitore sibi addicto cessante in solutione, pro solido pignus sub eo nomine obligatum vendere possit. respondit potuisse.
14Scaevola lib. VI. Dig. Schiedsrichter, welche zur Theilung einer Erbschaft zwischen mehreren Erben bestellt worden waren, hatten die erbschaftlichen körperlichen Sachen getheilt, und die verschiedenen ausstehenden Forderungen an gemeinschaftliche Schuldner den einzelnen Erben im Ganzen angewiesen; es entstand die Frage, ob jeder derselben gegen den ihm angewiesenen mit der Bezahlung säumigen Schuldner das für die betreffende Forderung im Ganzen gestellte Pfand verkaufen könne? Die Antwort lautete: ja, er könne es.