1Papin. lib. XXVI. Quaest. Derjenige Gläubiger, der an Grundstücken ein Unterpfandsrecht eingeräumt erhalten, und nach einem andern Gläubiger, der [bereits] übereinkunftsweise ein Pfandrecht an dem gesammten Vermögen des Schuldners erlangt, ebenfalls ein solches Uebereinkommen in Bezug auf dessen ganzes Vermögen, sei es wegen desselben oder eines andern Contracts getroffen hat, hat vor der Abfindung des zweiten Gläubigers kein Recht, das [ausser den ihm verpfändeten Grundstücken] noch übrige Vermögen auf den Grund des Pfandrechts zu verkaufen; allein wenn er es gethan, so steht [auf der andern Seite] dem [zweiten] Gläubiger, wenn er seine Pfänder wieder haben will, auch keine persönliche Klage wider ihn zu; ebenso wenig ist eine analoge zu verstatten, noch kann in Betreff von beweglichen Sachen etwa die Diebstahlsklage erhoben werden, weil angenommen wird, als habe jener daran sein eigenes Interesse, nur durch einen Irrthum über die Rangfolge geleitet, verfolgt, hauptsächlich da der zweite Gläubiger den Besitz, den er nicht innegehabt, nicht durch Diebstahl verloren haben kann; ebenso unbesorgt kann er sich auf die Klage wegen Auslieferung einlassen, weil er sich weder im Besitz befindet, noch sich arglistig desselben entledigt hat. Hieraus folgt, dass der zweite Gläubiger die Besitzer [der Pfänder] selbst angreifen muss.

2Idem lib. II. Resp. Ein in Anspruch genommener Bürge hatte es durch die richterliche Amtspflicht erlangt, ein dem Gläubiger zum Unterpfand eingeräumtes Grundstück kaufweise annehmen zu dürfen; hier hat ein [etwaniger] zweiter Gläubiger, der nachher gegen Verpfändung desselben Grundstücks ein Darlehn vorgeschossen hat, die Befugniss, den Bürgen mittelst Zahlung des von ihm verausgabten Capitals sammt Zinsen der in der Mitte liegenden Zeit abzufinden, denn ein Verkauf dieser Art geschieht in der Regel in Folge einer rechtlichen Nothwendigkeit zur Uebertragung des Pfandrechts.

3Idem lib. III. Resp. Wenn der erste Gläubiger in Folge geschehener Uebereinkunft das Pfand verkauft hat, so bleibt dem zweiten Gläubiger das Recht, Zahlung anzubieten, nicht vorbehalten. 1Wenn jedoch der Schuldner ohne Zuthun des [ersten] Gläubigers zum Verkauf des Pfandes geschritten ist, und den Erlös davon dem ersten Gläubiger gezahlt hat, so steht [dem zweiten Gläubiger] das Recht zu, dem Käufer dasjenige sammt den Zinsen von der dazwischenliegenden Zeit anzubieten, was der erste von dem von diesem gezahlten Kaufgelde erhalten hat; denn es ist einerlei, ob der Schuldner einen verpfändeten Gegenstand verkauft, oder ihn anderweit verpfändet.

4Idem lib. XI. Resp. Wenn der Zahlungstag durch einen Vertrag hinausgeschoben wird, so wird das Uebereinkommen als getroffen angenommen, dass die Befugniss zum Verkaufe des Pfandes nicht eher ausgeübt werden soll.

5Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn der zweite Gläubiger mittelst Abfindung des ersten an dessen Stelle getreten ist, so kann er sowohl wegen dieser Zahlung als seines eigenen Darlehns zum Verkaufe [des Pfandes] mit vollem Rechte schreiten. 1Ad Dig. 20,5,5,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 248, Note 27.Wenn aber der zweite Gläubiger oder ein Bürge nach geleisteter Zahlung die Pfänder angenommen haben, so kann auch ihnen Abfindung, und selbst dann geboten werden, wenn sie auf den Grund des Kaufs in deren Besitz gekommen sind.

6Ad Dig. 20,5,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 248, Note 27.Modestin. lib. VIII. Regul. Wenn der zweite Gläubiger das Pfand vom ersten gekauft hat, so wird angenommen, als habe er dies nicht sowohl um das Eigenthum zu erwerben gethan, als vielmehr zur Erhaltung seines Pfandrechts, und darum kann der Schuldner auch ihm Abfindung anbieten.

7Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn der Gläubiger ein Pfand oder eine Hypothek unter dem Nebenvertrag verkauft hat, dass ihm die Rückzahlung des Geldes und Wiedererlangung des Pfandes freistehen solle, wird der Schuldner da, wenn er sich zur Zurückzahlung des Geldes bereit erklärt, dies auch verlangen können? Julianus beantwortet dies im elften Buche seiner Digesten dahin, dass zwar das Pfand ganz rechtmässig verkauft worden sei, im übrigen aber könne nur wider den Gläubiger auf Abtretung seiner etwanigen Klagen an den Schuldner Klage erhoben werden; was Julianus vom Pfande sagt, gilt jedoch auch von der Hypothek. 1Ad Dig. 20,5,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 117, Note 6.Es ist zu untersuchen, ob der Schuldner eine verkaufte Hypothek vermittelst geleisteter Zahlung wiederverlangen dürfe. Ist der Verkauf unter der Bedingung geschlossen worden, dass, wenn das Geld binnen einer bestimmten Zeit vom Schuldner zurückgezahlt werde, der Kauf wieder aufgehoben sein solle, so empfängt er, wenn Zahlung binnen derselben erfolgt ist, die Hypothek zurück; ist aber die Zeit verstrichen, oder kein Nebenvertrag der Art eingegangen, so kann der Kauf auch nicht rückgängig gemacht werden, es müsste denn der Schuldner minderjährig oder unmündig, oder in Staatsgeschäften abwesend sein, oder sonst in irgend einem Verhältniss stehen, wo ihm durch das Edict zu Hülfe gekommen wird. 2Ad Dig. 20,5,7,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 172a, Note 8.Es ist die Frage, was Rechtens sei, wenn von dem Gläubiger ausgemacht worden ist, dass der Schuldner das Pfand oder die Hypothek nicht solle verkaufen dürfen, und ob ein solcher Vertrag, als den Rechten zuwider, ungültig sei, und daher dennoch der Verkauf Statt finden könne? Es ist keinem Zweifel unterworfen, dass es bei dem Vertrage, der Verkauf solle nichtig sein, sein Bewender behalte.

8Modestin. lib. IV. Regul. Es ist dem Ermessen des Gläubigers anheimgegeben, von den ihm verpfändeten Gegenständen, um seiner Befriedigung zu gelangen, zu verkaufen, was er will.

9Paul. lib. III. Quaest. Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob der Schuldner von Verbindlichkeit frei werde, wenn der Gläubiger vom Käufer des Pfandes den Kaufpreis nicht erlangen könne? Meine Ansicht ist die, dass, wenn dem Gläubiger keine Schuld aufgebürdet werden könne, der Schuldner verpflichtet bleibe, weil der nothwendiger Weise geschehene Verkauf den Schuldner nur dann befreiet, wenn das Geld dafür vereinnahmt worden ist. 1Pomponius schreibt im zweiten Buche seiner Lectionen folgendes: der gewöhnliche Zusatz bei geschehender Pfandübergabe, dass der Schuldner dem Gläubiger den Rest, um wieviel das Pfand unter dem Betrag der Forderung verkauft werde, nachzahlen solle, ist ganz überflüssig, weil dies dem Rechte selbst zufolge auch ohne diesen Zusatz Statt findet.

10Idem lib. VI. Resp. Obwohl derjenige, der in Folge eines Statt findenden Pfandrechts [das Pfand] gekauft hat, wegen geschehender Entwährung desselben sich nicht an den Verkäufer halten kann, so ist doch auch auf der andern Seite der Gläubiger, der [z. B.] ein Landgut verkauft hat, nicht zu hören, wenn er darüber aus einem andern Grunde Streit erheben will.

11Scaevola lib. I. Resp. Ein zur Theilung einer Erbschaft bestellter Schiedsrichter hatte die körperlichen Gegenstände der Erbschaft getheilt, und wies darauf den einzelnen Erben die Forderungen an gemeinschaftliche Schuldner im Ganzen an; nun fragte es sich, ob, wenn die letztern mit der Zahlung nicht innehielten, jeder das Pfand im Ganzen zum Verkauf bringen dürfe? Ich habe bejahend geantwortet.

12Tryphonin. lib. VIII. Disp. Es ist ein kaiserliches von Papinianus abgefasstes Rescript vorhanden, wonach der Gläubiger vom Schuldner das Pfand kaufen darf, weil es in dessen Eigenthum verbleibt. 1Ad Dig. 20,5,12,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 422, Note 4.Wenn eine fremde Sache verpfändet und vom Gläubiger verkauft worden ist, so fragt es sich, ob der von demselben vereinnahmte Kaufpreis den Schuldner von der persönlichen Darlehnsklage befreiet? Dies würde in dem Fall zu bejahen sein, wenn der Verkauf unter der Bedingung geschehen ist, dass in Ansehung etwa geschehener Entwährung keine Verbindlichkeit übernommen werde, weil, sobald eine Verbindlichkeit des Schuldners, gleichviel ob aus einem Contract, oder aus irgend einem andern Grunde, vorhanden ist, der bei dieser Gelegenheit vereinnahmte Kaufpreis dem Schuldner mehr zum Nutzen gereicht, als dem Gläubiger zum Gewinn; der Schuldner wird also zwar in Ansehung des Gläubigers befreiet, allein rücksichtlich des Eigenthümers der Sache, wenn noch keine Entwährung des Pfandes geschehen ist, oder des Käufers, wenn eine solche Statt gefunden, haftet derselbe mittelst einer analogen Klage, um nicht aus dem Verlust eines Andern einen Gewinn zu ziehen. Denn so muss auch der Gläubiger, der etwa [die Zinsen seines Capitals] übersteigende Nutzungen [eines Pfandes] vom Besitzer erlangt hat, dieselben ganz auf den zu fordern habenden Hauptstamm abrechnen; und wenn der Gläubiger dem Eigenthümer die Sache, welche dem Schuldner nicht gehörte, in Folge einer Ungerechtigkeit des Richters, als wäre sie ihm verpfändet, entrissen hat, und Frage entsteht, ob dieselbe nach Bezahlung der Schuld an den Schuldner zurückgegeben werden müsse, so muss, wie unser Scävola lehrt, deren Rückgabe erfolgen. Hat er sie aber nicht dergestalt verkauft, dass ihm bestimmt und jeden Falls der Kaufpreis verbleibt, sondern er zur Herausgabe desselben verpflichtet ist, so kann er, meiner Ansicht nach, zwar einstweilen noch keine Anforderung an den Schuldner erheben, allein es bleibt dann die Befreiung obschwebend; wenn aber der Gläubiger dann, mit der Klage aus dem Kaufe belangt, dem Käufer Gewähr geleistet hat, so kann er wider den Schuldner seine Forderung geltend machen, weil sich dann ergibt, dass letzterer nicht befreiet worden sei.

13Paul. lib. I. Decret. Der Gläubiger, der in Folge seines Rechts ein Pfand verkauft, muss sein Recht abtreten, und wenn er das Pfand besitzt, muss er den Besitz jeden Falls übergeben.

14Scaevola lib. VI. Dig. Schiedsrichter, welche zur Theilung einer Erbschaft zwischen mehreren Erben bestellt worden waren, hatten die erbschaftlichen körperlichen Sachen getheilt, und die verschiedenen ausstehenden Forderungen an gemeinschaftliche Schuldner den einzelnen Erben im Ganzen angewiesen; es entstand die Frage, ob jeder derselben gegen den ihm angewiesenen mit der Bezahlung säumigen Schuldner das für die betreffende Forderung im Ganzen gestellte Pfand verkaufen könne? Die Antwort lautete: ja, er könne es.