Liber vicesimus
IV.
Qui potiores in pignore vel hypotheca habeantur et de his qui in priorum creditorum locum succedunt
(Von den Bevorzugten im Pfande und der Hypothek, und denen, die an die Stelle früherer Gläubiger nachfolgen.)
1Papinianus libro octavo quaestionum. Qui dotem pro muliere promisit, pignus sive hypothecam de restituenda sibi dote accepit: subsecuta deinde pro parte numeratione maritus eandem rem pignori alii dedit: mox residuae quantitatis numeratio impleta est: quaerebatur de pignore. cum ex causa promissionis ad universae quantitatis exsolutionem qui dotem promisit compellitur, non utique solutionem observanda sunt tempora, sed dies contractae obligationis. nec probe dici in potestate eius esse, ne pecuniam residuam redderet, ut minus dotata mulier esse videatur. 1Alia causa est eius, qui pignus accepit ad eam summam, quam intra diem certum numerasset, ac forte prius, quam numeraret, alii res pignori data est.
1Papin. lib. VIII. Quaest. Ad Dig. 20,4,1 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 242, Note 8.Jemand, der für eine Frau eine Mitgift versprochen hatte, wegen der ihm künftig zu leistenden Herausgabe derselben ein Unterpfand oder eine Hypothek empfangen11Die Erklärung dieses Gesetzes s. bei Glück XIX. 325. es handelt sich blos um das Alter der Hypothek, resp. deren Anfang und davon abhängenden Vorzug.; nachdem darauf eine abschlägige Stückzahlung erfolgt war, hatte der Ehemann denselben Gegenstand einem Andern verpfändet, worauf bald nachher die Zahlung des Restes erfolgte; nun entstand Frage wegen des Pfandes. Wenn nun aber derjenige, der die Mitgift versprochen hat, auf den Grund seines Versprechens zur Zahlung der ganzen [versprochenen] Summe genöthigt wird, so dürfen auch die verschiedenen Zeitpuncte der einzelnen Zahlungen nicht berücksichtigt werden, sondern blos der Tag der eingegangenen Verbindlichkeit; denn dann kann man nicht mehr sagen, dass die Zahlung des Restes in seinem Belieben stehe, so dass die Frau als geringer ausgestattet erschiene. 1Anders ist freilich das Verhältniss dann, wenn Jemand ein Pfand bis auf Höhe der Summe empfängt, welche er binnen einer bestimmten Zeit zahlen würde, und dann vor der Zahlung die Sache einem Andern als Unterpfand eingeräumt worden ist.
2Idem libro tertio responsorum. Qui generaliter bona debitoris pignori accepit eo potior est, cui postea praedium ex his bonis pingori datur, quamvis ex ceteris pecuniam suam redigere possit. quod si ea conventio prioris fuit, ut ita demum cetera bona pignori haberentur, si pecunia de his, quae generaliter accepit, servari non potuisset, deficiente secunda conventione secundus creditor in pignore postea dato non tam potior quam solus invenietur.
2Ad Dig. 20,4,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 235, Note 24.Idem lib. III. Resp. Wer ein allgemeines Pfandrecht an dem Vermögen des Schuldners erhalten hat, ist dadurch vor dem bevorzugt, dem nachher ein zu diesem Vermögen gehöriges Grundstück [zum Unterpfand] gegeben wird, wenn der erstere auch aus den übrigen Sachen sein Geld wieder einlösen kann. Wenn mit dem erstern hingegen die Uebereinkunft getroffen worden war, dass die übrigen Güter [des Schuldners] nur dann erst pfandweise haften sollten, wenn aus denen, die er zum allgemeinen Unterpfande empfangen hat, keine Befriedigung erfolgt sein sollte, und die Bedingung dieses fernerweiten Uebereinkommens nicht eingetreten ist, so wird der zweite Gläubiger in Bezug auf das ihm nachher gegebene Pfand nicht sowohl als bevorzugt, sondern vielmehr als alleiniger Pfandgläubiger befunden werden22Die vortreffliche Erläuterung dieses schwierigen Gesetzes s. bei Glück XVIII. p. 245 ff..
3Idem libro undecimo responsorum. Creditor acceptis pignoribus (quae secunda conventione secundus creditor accepit) novatione postea facta pignora prioribus addidit. superioris temporis ordinem manere primo creditori placuit tamquam in suum locum succedenti. 1Cum ex causa mandati praedium Titio, cui negotium fuerat gestum, deberetur, priusquam ei possessio traderetur, id pignori dedit: post traditam possessionem idem praedium alii denuo pignori dedit. prioris causam esse potiorem apparuit, si non creditor secundus pretium ei qui negotium gesserat solvisset: verum in ea quantitate, quam solvisset eiusque usuris potiorem fore constaret, nisi forte prior ei pecuniam offerat: quod si debitor aliunde pecuniam solvisset, priorem praeferendum. 2Post divisionem regionibus factam inter fratres convenit, ut, si frater agri portionem pro indiviso pignori datam a creditore suo non liberasset, ex divisione quaesitae partis partem dimidiam alter distraheret. pignus intellegi contractum existimavi, sed priorem secundo non esse potiorem, quoniam secundum pignus ad eam partem directum videbatur, quam ultra partem suam frater non consentiente socio non potuit obligare.
3Idem lib. XI. Resp. Ein Gläubiger, der bereits ein Pfandrecht erworben hatte, erhielt, nachdem einem zweiten Gläubiger [an denselben Gegenständen] ein Pfandrecht eingeräumt worden, [und er von Neuem Geld dargeliehen,] auch eine Erneuerung der Schuld getroffen worden war, zu seiner frühern Hypothek eine anderweite; hier hat man aber angenommen, dass der ältere Gläubiger die frühere Rangordnung [in Ansehung seiner ältern Forderung] behalte, wie wenn er gleichsam in seine Stelle wieder einträte. 1Titius, für den ein Geschäft geführt worden war, hatte auf den Grund eines dazu ertheilten Auftrags ein Recht auf ein Grundstück; er verpfändete es, noch bevor ihm dessen Besitz übergeben worden war, und nachdem dies geschehen, nochmals an einen Andern; hier erschien die Forderung des Erstern bevorzugt, es wäre denn der Fall, dass der zweite Gläubiger dem Geschäftsführer das Kaufgeld vorgeschossen hätte, dann wird er vorgehen, jedoch nur bis auf Höhe der gezahlten Summe sammt Zinsen, wenn nicht der erstere dann durch Abfindung an seine Stelle tritt; hat aber der Schuldner die Zahlung auf andere Weise bewirkt, so geht der erstere vor. 2Nachdem [ein Landgut] unter zwei Brüdern nach Antheilen getheilt worden war, wurde das Uebereinkommen getroffen, dass wenn der eine Bruder, der früher seinen Antheil am Gute ungetheilt verpfändet hatte, denselben nicht von dem Anspruch seines Gläubigers befreiet hätte, der andere die Hälfte des demselben bei der Theilung, ausgeworfenen Antheils solle verkaufen dürfen; hier ist meiner Ansicht nach ein Pfandcontract vorhanden, allein der erste Gläubiger hat vor dem zweiten keinen Vorzug, weil das zweite Pfand als auf den Theil bezogen erscheint, den der Bruder, als über seinen Antheil hinaus ohne Einwilligung des andern Bruders nicht verpfänden konnte.
4Pomponius libro trigesimo quinto ad Sabinum. Si debitor, antequam a priore creditore pignus liberaret, idem illud ob pecuniam creditam alii pignori dedisset et, antequam utrique creditori solveret debitum, rem aliam priori creditori vendiderat creditumque pensaverit cum pretio rei venditae, dicendum est perinde haberi debere, ac si priori creditori pecunia soluta esset: nec enim interesse, solverit an pensaverit: et ideo posterioris creditoris causa est potior.
4Pompon. lib. XXXV. ad Sabin. Wenn der Schuldner ein Pfand, vor dessen Befreiung vom ersten Gläubiger, wegen eines Darlehns einem Andern verpfändet hat, und vor der Berichtigung der Schulden an beide Gläubiger, an den ersten Gläubiger eine andere Sache verkauft, und sein Darlehn mit dem Preise der verkauften Sache durch Gegenrechnung aufgehoben hat, so wird in Folge dessen angenommen, wie wenn dem frühern Gläubiger seine Forderung zurückgezahlt worden wäre; denn ob sie baar zurückgezahlt oder durch Gegenrechnung getilgt worden ist, ist einerlei; es wird also nur der zweite Gläubiger der bevorzugte.
5Ulpianus libro tertio disputationum. Interdum posterior potior est priori, ut puta si in rem istam conservandam impensum est quod sequens credidit: veluti si navis fuit obligata et ad armandam eam vel reficiendam ego credidero:
5Ulp. lib. III. Disput. Zuweilen geht der spätere Gläubiger dem frühern vor, z. B. wenn der vom zweiten dargeliehene Vorschuss auf die Erhaltung der verpfändeten Sache verwendet worden ist; man nehme den Fall, es ist ein Schiff verpfändet, und ich habe zu dessen Ausrüstung oder Ausbesserung etwas vorgeschossen;
6Idem libro septuagesimo tertio ad edictum. huius enim pecunia salvam fecit totius pignoris causam. quod poterit quis admittere et si in cibaria nautarum fuerit creditum, sine quibus navis salva pervenire non poterat. 1Item si quis in merces sibi obligatas crediderit, vel ut salvae fiant vel ut naulum exsolvatur, potentior erit, licet posterior sit: nam et ipsum naulum potentius est. 2Tantundem dicetur, et si merces horreorum vel areae vel vecturae iumentorum debetur: nam et hic potentior erit.
6Idem lib. LXXIII. ad Ed. denn sein Geld hat dann zur Aufrechterhaltung des ganzen Pfandes selbst gedient, was auch in dem Falle für zulässig erachtet werden kann, wenn es zur Verproviantirung der Schiffsmannschaft vorgestreckt worden ist, ohne welche das Schiff nicht hätte wohlbehalten [an seinen Bestimmungsort] gelangen können. 1Es wird ferner derjenige, der auf ihm dagegen verpfändete Waaren zu deren Erhaltung, oder zur Berichtigung des Frachtlohns ein Darlehn vorgeschossen hat, ein Vorzugsrecht geniessen, wenn auch ein älterer Gläubiger vorhanden ist; denn das Frachtlohn selbst ist bevorzugt. 2Ad Dig. 20,4,6,2ROHGE, Bd. 6 (1872), S. 281: Pfandrecht des Vermiethers an den eingebrachten zum Verkaufe bestimmten Waaren des Miethers. Zeitweise und dauernde Bestimmung der Verwendung.Dasselbe ist der Fall, wenn ein Miethslohn für eine Niederlage, oder einen Hofraum, oder für Zugvieh verschuldet wird; auch hier ist der Gläubiger bevorzugt.
7Idem libro tertio disputationum. Idemque est, si ex nummis pupilli fuerit res comparata. quare si duorum pupillorum nummis fuerit res comparata, ambo in pignus concurrent pro his portionibus, quae in pretium rei fuerint expensae. quod si res non in totum ex nummis cuiusdam comparata est, erit concursus utriusque creditoris, id est et antiquioris et eius cuius nummis comparata est. 1Si tibi quae habiturus sum obligaverim et Titio specialiter fundum, si in dominium meum pervenerit, mox dominium eius adquisiero, putat Marcellus concurrere utrumque creditorem et in pignore: non enim multum facit, quod de suo nummos debitor dederit, quippe cum res ex nummis pigneratis empta non sit pignerata ob hoc solum, quod pecunia pignerata erat.
7Idem lib. III. Disput. Dies tritt auch dann ein, wenn eine Sache mit dem Gelde eines Unmündigen angeschafft worden ist. Wenn daher eine Sache mit dem Gelde zweier Unmündigen angeschafft worden ist, so nehmen beide an dem Unterpfande nach ihren zu dem Kaufpreise beigetragenen Antheilen gemeinschaftlich Theil. Ist die Sache nicht ganz mit dem Gelde eines [Unmündigen] bezahlt worden, so nehmen beide Gläubiger, d. h. sowohl der ältere, als der, mit dessen Gelde sie bezahlt worden, gemeinschaftlichen Antheil [am Pfandrechte]. 1Ad Dig. 20,4,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 242, Note 10.Wenn ich dir mein ganzes künftiges Vermögen verpfändet habe, und dem Titius ein Landgut im Besondern, auf den Fall, dass ich das Eigenthum daran erwerben würde, und kurz darnach das Eigenthum daran wirklich erworben habe, so nimmt Marcellus ein Zusammentreffen beider Gläubiger in der Hypothek an. Denn es trägt zur Sache nichts aus, dass der Schuldner das Geld aus eigenen Mitteln hergegeben habe, weil eine mit verpfändetem Gelde gekaufte Sache nicht dadurch allein auch verpfändet wird, dass das Geld verpfändet gewesen ist.
8Idem libro septimo disputationum. Si pignus specialiter res publica acceperit, dicendum est praeferri eam fisco debere, si postea fisco debitor obligatus est, quia et privati praeferuntur.
9Africanus libro octavo quaestionum. Qui balneum ex calendis proximis conduxerat, pactus erat, ut homo Eros pignori locatori esset, donec mercedes solverentur: idem ante calendas Iulias eundem Erotem alii ob pecuniam creditam pignori dedit. consultus, an adversus hunc creditorem petentem Erotem locatorem praetor tueri deberet, respondit debere: licet enim eo tempore homo pignori datus esset, quo nondum quicquam pro conductione deberetur, quoniam tamen iam tunc in ea causa Eros esse coepisset, ut invito locatore ius pignoris in eo solvi non posset, potiorem eius causam habendam. 1Amplius etiam sub condicione creditorem tuendum putabat adversus eum, cui postea quicquam deberi coeperit, si modo non ea condicio sit, quae invito debitore impleri non possit. 2Sed et si heres ob ea legata, quae sub condicione data erant, de pignore rei suae convenisset et postea eadem ipsa pignora ob pecuniam creditam pignori dedit ac post condicio legatorum exstitit, hic quoque tuendum eum, cui prius pignus datum esset, existimavit. 3Titia praedium alienum Titio pignori dedit, post Maevio: deinde domina eius pignoris facta marito suo in dotem aestimatum dedit. si Titio soluta sit pecunia, non ideo magis Maevii pignus convalescere placebat. tunc enim priore dimisso sequentis confirmatur pignus, cum res in bonis debitoris inveniatur: in proposito autem maritus emptoris loco est: atque ideo, quia neque tunc cum Maevio obligaretur neque cum Titio solveretur in bonis mulieris fuerit, nullum tempus inveniri quo pignus Maevii convalescere possit. haec tamen ita, si bona fide in dotem aestimatum praedium maritus accepit, id est si ignoravit Maevio obligatum esse.
9African. lib. VIII. Quaest. Ad Dig. 20,4,9 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 242, Note 5.Jemand, der ein Bad vom Ersten des nächsten Monats an gemiethet hatte, hatte das Abkommen getroffen, dass der Sclav Eros dem Vermiether so lange verpfändet sein solle, bis die Entrichtung des Miethzinses erfolge; derselbe verpfändete nun den nämlichen Eros vor dem ersten Juli einem Andern für ein Darlehn ebenfalls; befragt, ob der Prätor den Vermiether wider die Ausprüche des zweiten Gläubigers in Schutz nehmen müsse, antwortete [Africanus] bejahend; denn wenn gleich der Sclav zu einer Zeit verpfändet worden wäre, wo noch keine aus der Vermiethung entsprungene Schuld vorhanden war, so müsse dennoch [des Vermiethers] Anforderung für bevorzugt erachtet werden, weil Eros bereits damals in ein solches Verhältniss getreten sei, dass das Pfandrecht an demselben wider des Vermiethers Willen nicht gelöst werden konnte. 1Ad Dig. 20,4,9,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 89, Note 15.Um so mehr, glaubte er, müsse der Gläubiger [, dem ein Pfandrecht] unter einer Bedingung [eingeräumt worden,] wider den geschützt werden, dessen Forderung später entstanden war, vorausgesetzt, dass die Bedingung nicht von der Art ist, deren Erfüllung wider den Willen des Schuldners unmöglich ist. 2Auch wenn der Erbe wegen bedingungweise ertheilter Vermächtnisse an einer ihm gehörigen Sache Hypothek bestellt, und nachher dieselben Unterpfandsgegenstände gegen ein vorgeschossenes Darlehn anderweit verpfändet hat, und darauf die Bedingung der Vermächtnisse eingetreten ist, muss seiner Ansicht nach, derjenige, dem das erste Pfandrecht bestellt worden, geschützt werden. 3Ad Dig. 20,4,9,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 230, Note 8; Bd. I, § 241, Note 3.Titia verpfändete ein ihr nicht gehöriges Landgut zuerst dem Titius, nachher dem Mävius, und übergab es darauf, nachdem sie Eigenthümerin desselben geworden war, ihrem Ehemann nach geschehener Abschätzung an Mitgifts Statt; wenn hier dem Titius sein Geld gezahlt worden ist, so wird deshalb das Pfandrecht des Mävius um nichts mehr an Gültigkeit gewinnen; denn das Pfandrecht des Zweiten wird, wenn der Erste wegfällt, nur dann bestätigt, wenn der Gegenstand zum Eigenthum des Schuldners gehörig befunden wird. Im vorliegenden Falle tritt aber der Ehemann an die Stelle des Käufers, und es kann daher, weil [das Landgut] weder damals, als es dem Mävius verpfändet, noch als dem Titius Zahlung geleistet ward, zu dem Vermögen der Frau gehörte, gar kein Zeitpunct aufgefunden werden, wo des Mävius Pfandrecht hätte Gültigkeit erlangen können; es wird hierbei natürlich vorausgesetzt, dass der Ehemann das taxirte Grundstück im guten Glauben als Mitgift in Empfang genommen, d. h. nicht gewusst habe, dass es dem Mävius verpfändet worden sei.
10Ulpianus libro primo responsorum. Si et iure iudicatum et pignus in causa iudicati ex auctoritate eius qui iubere potuit captum est, privilegiis temporis fore potiorem heredem eius, in cuius persona pignus constitutum est.
10Ulp. lib. I. Resp. Wenn eine rechtliche Entscheidung erfolgt, und bei der Hülfsvollstreckung auf den Grund der Ermächtigung dessen, der dazu die Gewalt hat, eine Auspfändung erfolgt ist, so wird der Erbe dessen, für den das Pfandrecht begründet wird, durch den Vortritt der Zeitfolge ein Vorzugsrecht erhalten.
11Gaius libro singulari de formula hypothecaria. Potior est in pignore, qui prius credidit pecuniam et accepit hypothecam, quamvis cum alio ante convenerat, ut, si ab eo pecuniam acceperit, sit res obligata, licet ab hoc postea accepit: poterat enim, licet ante convenit, non accipere ab eo pecuniam. 1Videamus, an idem dicendum sit, si sub condicione stipulatione facta hypotheca data sit, qua pendente alius credidit pure et accepit eandem hypothecam, tunc deinde prioris stipulationis exsistat condicio, ut potior sit qui postea credidisset. sed vereor, num hic aliud sit dicendum: cum enim semel condicio exstitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine condicione facta esset. quod et melius est. 2Si colonus convenit, ut inducta in fundum illata ibi nata pignori essent, et antequam inducat, alii rem hypothecae nomine obligaverit, tunc deinde eam in fundum induxerit, potior erit, qui specialiter pure accepit, quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo quod inducta res est, quod posterius factum est. 3Si de futura re convenerit, ut hypothecae sit, sicuti est de partu, hoc quaeritur, an ancilla conventionis tempore in bonis fuit debitoris: et in fructibus, si convenit ut sint pignori, aeque quaeritur, an fundus vel ius utendi fruendi conventionis tempore fuerit debitoris. 4Si paratus est posterior creditor priori creditori solvere quod ei debetur, videndum est, an competat ei hypothecaria actio nolente priore creditore pecuniam accipere. et dicimus priori creditori inutilem esse actionem, cum per eum fiat, ne ei pecunia solvatur.
11Gaj. lib. sing. de form. hyp. Wer zuerst ein Darlehn vorgestreckt und Hypothek erhalten hat, ist bevorzugt im Pfandrecht, wenn auch [von Seiten des Schuldners] mit einem Andern schon früher dahin ein Uebereinkommen getroffen worden war, dass, wenn er Geld von ihm empfangen haben würde, ihm eine bestimmte Sache verpfändet sein solle, und er von ihm späterhin dergleichen erhalten hat. Denn es hing, ungeachtet des frühern Uebereinkommens, nicht vom Schuldner ab, das Geld in Empfang zu nehmen. 1Ad Dig. 20,4,11,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 91, Note 1.Ist dasselbe auch dann Rechtens, wenn bei Eingehung einer bedingten Stipulation eine Hypothek bestellt worden ist, während deren Obschwebens ein Anderer ein Darlehn unbedingt vorgestreckt und dieselbe Hypothek erhalten hat, und darauf die Bedingung eintritt, so dass der spätere Gläubiger vorgeht? Hier dürfte sich die Sache anders verhalten; denn wenn eine Bedingung einmal eingetreten ist, so wird die Sache so betrachtet, wie wenn zu der Zeit, wo die Stipulation eingegangen worden ist, dieselbe unbedingt geschlossen worden wäre; dies ist auch besser. 2Ad Dig. 20,4,11,2ROHGE, Bd. 6 (1872), S. 281: Pfandrecht des Vermiethers an den eingebrachten zum Verkaufe bestimmten Waaren des Miethers. Zeitweise und dauernde Bestimmung der Verwendung.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 242, Note 9; Bd. I, § 239, Note 2.Wenn ein Pächter sich dazu verstanden hat, dass dasjenige, was in das [erpachtete] Landgut geführt und geschafft, sowie was daselbst jung werde, an Unterpfands Statt sein solle, er aber, bevor er Etwas hineingeführt, einem Andern daran Hypothek eingeräuunt, und darauf dasselbe erst in das Landgut hineingeführt hat, so wird derjenige bevorzugt sein, dem unbedingt ein besonderes Pfandrecht eingeräumt worden ist, weil [der fragliche Gegenstand] dem erstern nicht in Folge der Uebereinkunft verbindlich wird, sondern durch die Einführung desselben [in das Landgut], was später geschehen ist. 3Ad Dig. 20,4,11,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 230, Note 10.Wenn man übereingekommen ist, dass eine erst entstehende Sache an Unterpfands Stelle sein solle, z. B. die Leibesfrucht einer Sclavin, so kommt es darauf an, ob die letztere zur Zeit der Uebereinkunft zum Vermögen des Schuldners gehörig gewesen ist; ebenso kommt es in Ansehung von Früchten, wenn das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass sie an Unterpfands Stelle sein sollen, darauf an, ob das Landgut, [worauf sie gewonnen worden,] oder das Recht des Niessbrauchs zur Zeit der Uebereinkunft dem Schuldner gehört habe. 4Wenn der hintere Gläubiger sich zur Zahlung dessen an seinen Vordermann bereit erklärt, was dieser zu fordern hat, so fragt es sich, ob ihm, wenn der erstere Gläubiger die Annahme des Geldes verweigert, die hypothecarische Klage zustehe? Ich behaupte, dass dieselbe dem ersten Gläubiger nicht mehr zustehe, weil es an ihm liegt, das Geld anzunehmen [, mithin also dem zweiten zukommen müsse].
12Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Creditor qui prior hypothecam accepit sive possideat eam et alius vindicet hypothecaria actione, exceptio priori utilis est ‘si non mihi ante pignori hypothecaeve nomine sit res obligata’: sive alio possidente prior creditor vindicet hypothecaria actione et ille excipiat ‘si non convenit, ut sibi res sit obligata’, hic in modum supra relatum replicabit. sed si cum alio possessore creditor secundus agat, recte aget et adiudicari ei poterit hypotheca, ut tamen prior cum eo agendo auferat ei rem. 1Si quoniam non restituebat rem pigneratam possessor condemnatus ex praefatis modis litis aestimationem exsolverit, an perinde secundo creditori teneatur, ac si soluta sit pecunia priori creditori, quaeritur. et recte puto hoc admittendum esse. 2Si primus, qui sine hypotheca credidit, post secundum, qui utrumque fecit, ipse hypothecam accepit, sine dubio posterior in hypotheca est: unde si in diem de hypotheca convenit, dubium non est, quin potior sit, licet ante diem cum alio creditore pure de eadem re convenit. 3Si idem bis, id est ante secundum et post eum crediderit, in priore pecunia potior est secundo, in posteriore tertius est. 4Si tecum de hypotheca paciscatur debitor, deinde idem cum alio tua voluntate, secundus potior erit: pecunia autem soluta secundo an rursus teneatur tibi, recte quaeritur. erit autem facti quaestio agitanda, quid inter eos actum sit, utrum, ut discedatur ab hypotheca in totum, prior concessit creditor alii obligari hypothecam, an ut ordo servetur et prior creditor secundo loco constituatur. 5Papinianus libro undecimo respondit, si prior creditor postea novatione facta eadem pignora cum aliis accepit, in suum locum eum succedere: sed si secundus non offerat pecuniam, posse priorem vendere, ut primam tantum pecuniam expensam ferat, non etiam quam postea credidit, et quod superfluum ex anteriore credito accepit, hoc secundo restituat. 6Sciendum est secundo creditori rem teneri etiam invito debitore tam in suum debitum quam in primi creditoris et in usuras suas et quas primo creditori solvit: sed tamen usurarum, quas creditori primo solvit, usuras non consequetur: non enim negotium alterius gessit, sed magis suum. et ita Papinianus libro tertio responsorum scripsit, et verum est. 7Si simpliciter convenisset secundus creditor de hypotheca, ab omni possessore eam auferre poterit praeter priorem creditorem et qui ab eo emit. 8A Titio mutuatus pactus est cum illo, ut ei praedium suum pignori hypothecaeve esset: deinde mutuatus est pecuniam a Maevio et pactus est cum eo, ut, si Titio desierit praedium teneri, ei teneatur: tertius deinde aliquis dat mutuam pecuniam tibi, ut Titio solveres, et paciscitur tecum, ut idem praedium ei pignori hypothecaeve sit et locum eius subeat: num hic medius tertio potior est, qui pactus est, ut Titio soluta pecunia impleatur condicio, et tertius de sua neglegentia queri debeat? sed tamen et hic tertius creditor secundo praeferendus est. 9Si tertius creditor pignora sua distrahi permittit ad hoc, ut priori pecunia soluta in aliud pignus priori succedat, successurum eum Papinianus libro undecimo responsorum scripsit. et omnino secundus creditor nihil aliud iuris habet, nisi ut solvat priori et loco eius succedat. 10Si priori hypotheca obligata sit, nihil vero de venditione convenerit, posterior vero de hypotheca vendenda convenerit, verius est priorem potiorem esse: nam et in pignore placet, si prior convenerit de pignore, licet posteriori res tradatur, adhuc potiorem esse priorem.
12Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. Ein Gläubiger, der zuerst eine Hypothek empfangen hat, kann, wenn er im Besitz derselben ist, und ein Anderer die hypothecarische Klage erhebt, sich der Einrede mit Erfolg bedienen: wenn mir die Sache nicht schon vorher als Unterpfand oder Hypothek verpflichtet worden ist; ist hingegen ein Anderer im Besitz und der erste Gläubiger erhebt die hypothecarische Klage, so kann er, dafern jener die Einrede vorschützt: wenn nicht das Uebereinkommen getroffen worden, dass ihm die Sache auch verpfändet sein solle, in der vorgedachten Art darauf repliciren; wenn aber der zweite Gläubiger wider einen andern Besitzer Klage erhebt, so steht ihm deshalb nichts im Wege, und es kann ihm die Hypothek zuerkannt werden; allein wenn der ältere Gläubiger dann wider ihn Klage anstellt, so wird er ihm das Pfand entwinden. 1Wenn der Besitzer deshalb, dass er sich nicht zur Herausgabe eines verpfändeten Gegenstandes verstanden, auf die vorgedachte Weise verurtheilt die Streitwürderung erlegt hat, so entsteht die Frage, ob er in Folge dessen, wie wenn dem ersten Gläubiger Zahlung geleistet worden, nun vom zweiten Gläubiger angegriffen werden könne? Und ich halte dies allerdings für zulässig. 2Wenn ein erster Gläubiger, der Geld ohne Hypothek vorgeschossen, nach einem zweiten, der sowohl Geld vorgestreckt als eine Hypothek eingeräumt erhalten, selbst eine solche empfangen hat, so ist er ohne Zweifel in der Hypothek der Zweite. Ist folglich mit demselben wegen der Hypothek ein [bedingtes] Uebereinkommen getroffen worden, [dergestalt, dass sie] von einem [unbestimmten] Tage [anheben soll], so unterliegt es keinem Zweifel, dass er bevorzugt ist, wenn auch vor diesem Zeitpunct mit einem andern Gläubiger ein unbedingtes Uebereinkommen in Ansehung desselben Gegenstandes getroffen worden ist33Weil der Anfang der Hypothek des erstern dann mit dem Eintritt der Bedingung auf die Zeit des Abschlusses des Geschäfts zurückbezogen wird.. 3Wenn derselbe Gläubiger zwei Darlehne vorgestreckt hat, das eine vor einem zweiten Gläubiger, das andere nach demselben, so geht er in Ansehung der ersten Forderung dem Zweiten vor, in Betreff der andern ist er der Dritte. 4Wenn ein Schuldner mit dir einen Pfandvertrag schliesst, und darauf mit deiner Einwilligung auch mit einem Andern, so ist der letztere der Bevorzugte; ob aber derselbe, wenn dem zweiten Gläubiger Zahlung geleistet worden, dir nicht von Neuem hafte, das kann mit Recht gefragt werden. Hier kommt es auf die Erledigung einer Frage an, die etwas Thatsächliches betrifft, nämlich, was zwischen beiden ausgemacht worden ist, ob, dass der erste Gläubiger, als er die Einwilligung zur Verpfändung an den zweiten ertheilte, von seinem Pfandrecht ganz und gar habe zurücktreten wollen, oder dass die Reihenfolge habe Statt finden, und der erste Gläubiger nur an die Stelle des zweiten treten sollen. 5Papinianus schreibt im elften Buche: wenn der erste Gläubiger, nachdem eine Erneuerung der Schuld Statt gefunden, die ihm früher schon bestellt gewesenen Pfänder mit andern wieder erhalten hat, so tritt er wieder an seine Stelle; wenn aber der zweite Gläubiger sich gegen den ersten nicht zur Abfindung erbietet, so kann zwar der erstere zum Verkauf [des Pfandes] schreiten, allein er erhält dann nur sein früheres Darlehn, nicht auch das fernerweite, indem er den Betrag, um welchen der Erlös aus dem Pfande sein erstes Darlehn übersteigt, an den zweiten herausgeben muss44Es ist hier natürlich Unzulänglichkeit des Erlöses zur Deckung aller hypothecarischen Schulden anzunehmen.. 6Es ist zu bemerken, das dem zweiten Gläubiger55Nämlich wenn er den ersten abgefunden hat. das Pfand auch wider des Schuldners Willen sowohl für sein Darlehn, als das des ersten Gläubigers, und ebensowohl für seine eigenen Zinsen, als diejenigen hafte, welche er dem ersten Gläubiger bezahlt hat; von den Zinsen aber, die er dem ersten Gläubiger gezahlt hat, kann er keine Zinsen verlangen, denn er hat nicht das Geschäft eines Andern geführt, sondern vielmehr sein eigenes; so lehrt Papinianus im dritten Buche seiner Gutachten, und er hat Recht. 7Wenn der zweite Gläubiger ein Uebereinkommen über eine Hypothek ohne weitern Beisatz eingegangen ist, so kann er sie jedem andern Besitzer entwinden, ausser dem vorangehenden Gläubiger, und dem, der von ihm gekauft hat. 8Ad Dig. 20,4,12,8Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 233b, Note 4.Jemand, der vom Titius ein Darlehn erborgt hat, hat mit demselben den Vertrag errichtet, dass ihm sein Grundstück als Unterpfand oder Hypothek haften solle; darauf nahm derselbe vom Mävius anderweit ein Darlehn auf, und traf mit diesem das Abkommen, dass wenn das Grundstück aufhörte, dem Titius verpflichtet zu sein, es ihm haften solle; endlich lieh ihm ein Dritter Geld, um dem Titius Zahlung zu leisten und machte dabei aus, dass ihm dasselbe Grundstück als Unterpfand oder Hypothek haften und er an dessen Stelle treten solle; geht hier der Mittlere dem Dritten vor, da er ausgemacht hat, dass wenn dem Titius sein Geld gezahlt worden, die Bedingung in Erfüllung gehen solle, und hat sich der Dritte dann wegen seiner Nachlässigkeit zu beklagen? Nein! auch hier wird der Dritte Gläubiger dem zweiten vorgehen müssen. 9Ad Dig. 20,4,12,9Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 241, Note 3.Wenn der dritte Gläubiger den Verkauf der ihm gestellten Unterpfänder zu dem Ende gestattet, dass er, wenn dem ersten [daraus] Befriedigung in Ansehung seiner Forderung geworden, in ein anderes Pfand an des ersten Stelle trete, findet das letztere, wie Papinianus im elften Buche seiner Gutachten lehrt, wirklich Statt, und der zweite Gläubiger hat überhaupt kein anderes Recht, als dass er dem vorgehenden Zahlung anbieten kann, um an seine Stelle zu treten. 10Wenn dem ersten eine Hypothek eingeräumt, wegen des Verkaufs aber nichts ausgemacht worden ist, ein zweiter Gläubiger hingegen wegen des Verkaufs eine Uebereinkunft getroffen hat, so ist der erste dennoch bevorzugt; denn es findet ja auch in Ansehung des Pfandrechts selbst, wenn der erste über das Pfand [blos] überhaupt ein Uebereinkommen getroffen, und wenn auch dem zweiten der Gegenstand übergeben worden ist, das Nämliche Statt, dass der erste vorgeht.
13Paulus libro quinto ad Plautium. Insulam tibi vendidi et dixi prioris anni pensionem mihi, sequentium tibi accessuram pignorumque ab inquilino datorum ius utrumque secuturum. Nerva Proculus, nisi ad utramque pensionem pignora sufficerent, ius omnium pignorum primum ad me pertinere, quia nihil aperte dictum esset, an communiter ex omnibus pignoribus summa pro rata servetur: si quid superesset, ad te. Paulus: facti quaestio est, sed verisimile est id actum, ut primam quamque pensionem pignorum causa sequatur.
13Paul. lib. V. ad Plaut. Ich habe dir ein Gehöfte verkauft und dabei bedungen, dass der Pachtzins vom ersten Jahre davon noch mir zufallen, der von den folgenden aber dir, und das Recht an den vom Pächter gestellten Unterpfändern zwischen uns beiden gemeinschaftlich sein solle; Nerva und Proculus [sagen], dass wenn die Pfänder nicht zu dem ganzen Pachtzins ausreichend seien, das Recht an allen Pfändern zunächst mir zustehe, weil nicht ausdrücklich gesagt worden sei, ob die ganze Summe aus allen Pfändern gemeinschaftlich nach Verhältniss berechnet werden solle; was übrig sei, falle an dich. Paulus sagt: die Frage betrifft eine Thatsache; allein es ist wahrscheinlich, dass man in diesem Fall gemeint habe, die Pfänder sollten für die gefällig werdenden Pachtgelder nach der Reihe haften.
14Idem libro quarto decimo ad Plautium. Si non dominus duobus eandem rem diversis temporibus pigneraverit, prior potior est, quamvis, si a diversis non dominis pignus accipiamus, possessor melior sit.
14Idem lib. XIV. ad Plaut. Wenn ein Nichteigenthümer dieselbe Sache Zweien zu verschiedenen Zeiten verpfändet hat, so ist der erstere bevorzugt, wiewohl, wenn wir annehmen, dass derselbe Gegenstand von verschiedenen Nichteigenthümern verpfändet sei, derjenige besser daran ist, der sich im Besitz befindet.
15Idem libro sexagesimo octavo ad edictum. Etiam superficies in alieno solo posita pignori dari potest, ita tamen, ut prior causa sit domini soli, si non solvatur ei solarium.
15Idem lib. LXVIII. ad Ed. Auch der an fremdem Grund und Boden Statt findende Erbpacht kann als Unterpfand bestellt werden, jedoch dergestalt, dass der Grundeigenthümer vorgeht, wenn ihm der Erbpachtzins nicht entrichtet wird.
16Paulus libro tertio quaestionum. Claudius felix eundem fundum tribus obligaverat, Eutychianae primum, deinde Turboni, tertio loco alii creditori: cum Eutychiana de iure suo doceret, superata apud iudicem a tertio creditore non provocaverat: Turbo apud alium iudicem victus appellaverat: quaerebatur, utrum tertius creditor etiam Turbonem superare deberet, qui primam creditricem, an ea remota turbo tertium excluderet. plane cum tertius creditor primum de sua pecunia dimisit, in locum eius substituitur in ea quantitate, quam superiori exsolvit: fuerunt igitur qui dicerent hic quoque tertium creditorem potiorem esse debere. mihi nequaquam hoc iustum esse videbatur. pone primam creditricem iudicio convenisse tertium creditorem et exceptione aliove quo modo a tertio superatam: numquid adversus turbonem, qui secundo loco crediderat, tertius creditor, qui primam vicit, exceptione rei iudicatae uti potest? aut contra si post primum iudicium, in quo prima creditrix superata est a tertio creditore, secundus creditor tertium optinuerit, poterit uti exceptione rei iudicatae adversus primam creditricem? nullo modo, ut opinor. igitur nec tertius creditor successit in eius locum quem exclusit, nec inter alios res iudicata alii prodesse aut nocere solet, sed sine praeiudicio prioris sententiae totum ius alii creditori integrum relinquitur.
16Ad Dig. 20,4,16Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 247, Note 2.Paul. lib. III. Quaest. Claudius Felix verpfändete dasselbe Landgut Dreien, zuerst der Eutychiana, sodann dem Turbo, und endlich einem dritten Gläubiger; als nun Eutychiana ihr Recht in Anspruch nahm, verlor sie den Process wider den dritten Gläubiger und appellirte dagegen nicht; Turbo hingegen, der vor einem andern Richter auch in Process verwickelt worden war, hatte appellirt; nun entstand die Frage, ob der dritte Gläubiger, der die erste Gläubigerin verdrängt hatte, auch den Turbo überwinden müsse, oder ob Turbo, nachdem jene ihren Platz verloren, auch dem Dritten dadurch vorgehe? Wenn der dritte Gläubiger freilich den ersten mittelst Befriedigung seiner Forderung abgefunden hat, so tritt er mit derjenigen Summe an seine Stelle, welche er demselben berichtigt hat; nun behaupten Einige, dass der dritte Gläubiger auch hier bevorzugt sei; mir aber hat dies durchaus nicht einleuchten wollen. Denn man nehme den Fall an: die erste Gläubigerin erhebt Klage wider den dritten Gläubiger, und ist von demselben mit einer Einrede oder auf irgend eine andere Weise besiegt worden. Kann sich hier der dritte Gläubiger, der die erste überwunden hat, wider den Turbo, der als zweiter sein Darlehn vorgeschossen, der Einrede der rechtlich entschiedenen Sache bedienen, oder kann umgekehrt der zweite Gläubiger, wenn er nach der ersten Klage, worin die erste Gläubigerin gegen den dritten Gläubiger unterlegen hat, wider den dritten Recht erhalten hat, die Einrede der rechtlich entschiedenen Sache gegen die erste Gläubigerin aufstellen? Ich dächte, auf keinen Fall. Mithin tritt der dritte Gläubiger auch nicht an die Stelle dessen, den er ausgeschlossen hat, und es pflegt in der Regel eine zwischen dritten Personen erfolgte Entscheidung einem Andern so wenig zu schaden als zu nutzen; es bleibt vielmehr dem andern Gläubiger sein ganzes Recht, ohne den mindesten Einfluss des erstern Erkenntnisses unversehrt vorbehalten.
17Idem libro sexto responsorum. Eum qui a debitore suo praedium obligatum comparavit, eatenus tuendum, quatenus ad priorem creditorem ex pretio pecunia pervenit.
18Scaevola libro primo responsorum. Lucius Titius pecuniam mutuam dedit sub usuris acceptis pignoribus, eidemque debitori Maevius sub isdem pignoribus pecuniam dedit: quaero, an Titius non tantum sortis et earum usurarum nomine, quae accesserunt antequam Maevius crederet, sed etiam earum, quae postea accesserunt, potior esset. respondit Lucium Titium in omne quod ei debetur potiorem esse.
18Scaevola lib. I. Resp. Lucius Titius hat Geld auf Zinsen ausgeliehen, und dagegen Pfänder erhalten, auf welche Mävius demselben Schuldner [späterhin] ebenfalls Geld vorgeschossen hat; geht Titius hier nicht blos in Ansehung des Capitals und derjenigen Zinsen vor, welche entstanden sind, ehe Mävius das Darlehn hergab, sondern auch rücksichtlich der nachher erwachsenen? Die Antwort hat gelautet: Lucius Titius geht in Allem, was er zu fordern hat, dem Mävius vor.
19Idem libro quinto responsorum. Mulier in dotem dedit marito praedium pignori obligatum et testamento maritum et liberos ex eo natos, item ex alio heredes instituit: creditor cum posset heredes convenire idoneos, ad fundum venit: quaero, an, si ei iustus possessor offerat, compellendus sit ius nominis cedere. respondi posse videri non iniustum postulare.
19Idem lib. V. Resp. Eine Frau übergab ihrem Ehemann ein verpfändetes Grundstück zur Mitgift, und setzte dann in ihrem Testamente ihren Mann und die mit ihm und einem andern Mann erzeugten Kinder zu Erben ein; der Gläubiger, der sich an die zahlungsfähigen Erben hätte halten können, griff das Landgut an; kann derselbe, wenn ihm der rechtmässige Besitzer Zahlung anbietet, zur Abtretung seiner Forderung an diesen genöthigt werden? Ich habe geantwortet, die Forderung sei nicht ungerecht.
20Tryphoninus libro octavo disputationum. Quaerebatur, si post primum contractum tuum, antequam aliam pecuniam tu crederes, eidem debitori Seius credidisset quinquaginta et hyperocham huius rei, quae tibi pignori data esset, debitor obligasset, dehinc tu eidem debitori crederes forte quadraginta: quod plus est in pretio rei quam primo credidisti utrum Seio ob quinquaginta an tibi in quadraginta cederet pignoris hyperocha. finge Seium paratum esse offerre tibi summam primo ordine creditam. dixi consequens esse, ut Seius, potior sit in eo quod amplius est in pignore, et oblata ab eo summa primo ordine credita usurarumque eius postponatur primus creditor in summam, quam postea eidem debitori credidit.
20Tryphonin. lib. VIII. Disp. Es wurde die Frage aufgestellt, ob, wenn Sejus, nachdem du zuerst [einem Schuldner ein Darlehn vorgeschossen und mit demselben] einen [Pfand]contract eingegangen, jedoch bevor du demselben ein zweites Darlehn vorgestreckt, dem nämlichen Schuldner funfzig[tausend Sestertien] geliehen, und der letztere dagegen ihm den Ueberschuss von dem dir verpfändeten Gegenstand [nach Abzug deiner Forderung] verpfändet, und darnach du demselben Schuldner etwa vierzig[tausend] vorgeschossen, um welche Summe ungefähr der Werth des Gegenstandes dein früheres Darlehn übersteigt, der [dieses letztere wirklich] übersteigende Betrag des Pfandes zunächst dem Sejus wegen seiner funfzig[tausend], oder dir wegen deiner vierzig[tausend] hafte — angenommen nämlich etwa, dass Sejus sich zur Berichtigung der von dir zuerst vorgeschossenen Summe bereit erklärt — ? Ich habe so geantwortet: es ist folgerichtig, dass Sejus in Betreff dessen vorangehe, um wieviel der Werth des Pfandes [die von dir zuerst dargeliehene Summe] übersteigt, und wenn er dem ersten Gläubiger diese erste Forderung sammt Zinsen davon anbietet, derselbe ihm in Beziehung auf diejenige Summe nachstehe, welche er demselben Schuldner nachher vorgeschossen hat.
21Scaevola libro vicesimo septimo digestorum. Titius Seiae ob summam, qua ex tutela ei condemnatus erat, obligavit pignori omnia bona sua quae habebat quaeque habiturus esset: postea mutuatus a fisco pecuniam pignori ei res suas omnes obligavit: et intulit Seiae partem debiti et reliquam summam novatione facta eidem promisit, in qua obligatione similiter ut supra de pignore convenit. quaesitum est, an Seia praeferenda sit fisco et in illis rebus, quas Titius tempore prioris obligationis habuit, item in his rebus, quas post priorem obligationem adquisiit, donec universum debitum suum consequatur. respondit nihil proponi. cur non sit praeferenda. 1Negotiatori marmorum creditur sub pignore lapidum, quorum pretia venditores ex pecunia creditoris acceperant: idem debitor conductor horreorum Caesaris fuit, ob quorum pensiones aliquot annis non solutas procurator exactioni praepositus ad lapidum venditionem officium suum extendit: quaesitum est, an iure pignoris eos creditor retinere possit. respondit secundum ea quae proponerentur posse.
21Scaevola lib. XXVII. Dig. Ad Dig. 20,4,21 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 246, Note 2.Titius verpfändete der Seja wegen einer Summe, zu der er ihr aus einer für sie geführten Vormundschaft verurtheilt worden war, sein ganzes gegenwärtiges und zukünftiges Vermögen; nachher nahm er vom Fiscus ein Darlehn auf, verpfändete ihm sein ganzes Vermögen, trug an die Seja einen Theil der Schuld ab, und versprach ihr die übrige Summe von Neuem, wobei eine Erneuerung derselben geschah, und deshalb wie vorher, ein Pfandvertrag errichtet ward; nun entstand die Frage, ob Seja dem Fiscus auch in Betreff derjenigen Sachen vorgehe, welche Titius zur Zeit der ersten Verpflichtung besessen, sowie derjenigen, welche er nach Eingehung der ersten Verbindlichkeit erworben hat, bis sie zu ihrer ganzen Forderung wiedergelangt sei? Die Antwort hat gelautet: es sei kein Grund vorhanden, weshalb sie nicht vorgehen sollte. 1Ad Dig. 20,4,21,1ROHGE, Bd. 6 (1872), S. 281: Pfandrecht des Vermiethers an den eingebrachten zum Verkaufe bestimmten Waaren des Miethers. Zeitweise und dauernde Bestimmung der Verwendung.Ein Gläubiger hatte einem Marmorhändler unter Verpfändung derjenigen Blöcke, deren Preis an die Verkäufer mit dem Gelde des Gläubigers berichtigt worden war, ein Darlehn vorgeschossen; derselbe Schuldner hatte kaiserliche Magazine gepachtet, und nun erstreckte der Procurator des Kaisers, der zur Einziehung der für mehrere Jahre rückständig gebliebenen Miethsgelder Auftrag erhalten hatte, seine Amtspflicht auch auf den Verkauf der Marmorblöcke; hier fragte es sich, ob der Gläubiger dieselben vermöge seines Pfandrechts innebehalten dürfe? Die Antwort lautete: den vorliegenden Umständen nach, ja!