Liber vicesimus
I.
De pignoribus et hypothecis et qualiter ea contrahantur et de pactis eorum
(Von Pfändern und Hypotheken, deren Contrahirung und darüber eingegangenen Verträgen.)
1Papinianus libro undecimo responsorum. Conventio generalis in pignore dando bonorum vel postea quaesitorum recepta est: in speciem autem alienae rei collata conventione, si non fuit ei qui pignus dabat debita, postea debitori dominio quaesito difficilius creditori, qui non ignoravit alienum, utilis actio dabitur, sed facilior erit possidenti retentio. 1Servo pignori dato peculium eius creditor citra conventionem specialiter super eo conceptam frustra distrahit, nec interest, quando servus domino peculium adquisierat. 2Cum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit. eos consumptos bona fide emptor utili Serviana restituere non cogetur: pignoris etenim causam nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur: quod in fructibus dissimile est, qui numquam debitoris fuerunt. 3Pacto placuit, ut ad diem usuris non solutis fructus hypothecarum usuris compensarentur fini legitimae usurae. quamvis exordio minores in stipulatum venerint, non esse tamen irritam conventionem placuit, cum ad diem minore faenore non soluto legitimae maiores usurae stipulanti recte promitti potuerunt. 4Cum praedium uxor viro donasset idque praedium vir pignori dedisset, post divortium mulier possessionem praedii sui reciperavit et idem praedium ob debitum viri pignori dedit. in ea dumtaxat pecunia recte pignus a muliere contractum apparuit, quam offerre viro debuit meliore praedio facto, scilicet si maiores sumptus quam fructus fuissent, quos vir ex praedio percepit: etenim in ea quantitate proprium mulier negotium gessisse, non alienum suscepisse videtur.
1Papin. lib. XI. Resp. Ad Dig. 20,1,1 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 230, Note 8.Ein allgemeines Uebereinkommen in Betreff der Pfandbestellung auch an erst später erworbenen Vermögensstücken ist zulässig; wenn aber das Uebereinkommen eine dem Verpfänder nicht gehörige Sache im Besondern betrifft, und derselbe auch nicht einmal ein [persönliches] Recht daran hatte, so wird dem Gläubiger, der es wusste, dass es eine fremde sei, wenn nachher der Schuldner das Eigenthum derselben erworben hat, keine analoge Klage ertheilt; wohl aber hat er, wenn er sich im Besitz befindet, das Recht des Innebehaltens. 1Wenn ein Sclav zum Pfande bestellt worden ist, so kann der Gläubiger dessen Sondergut ohne ein besonderes darüber getroffenes Abkommen nicht verkaufen, und es kommt nichts darauf an, wann eher der Sclav dasselbe für seinen Herrn erworben hat. 2Ad Dig. 20,1,1,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 186, Noten 12, 13.Bei der Verpfändung eines Grundstücks ward ausdrücklich ausgemacht, dass auch die Früchte mitverpfändet sein sollten; hat der Käufer im guten Glauben dieselben verzehrt, so kann er zu deren Rückerstattung mit der analogen Servianischen Klage nicht gezwungen werden; denn die Pfandeigenschaft wird [zwar] selbst durch Ersitzung nicht zerstört, weil die Frage in Betreff des Pfandverhältnisses ganz von den Eigenthumsansprüchen verschieden ist; allein in Ansehung der Früchte ist dies darum anders, weil sie niemals dem [ersten] Schuldner gehört haben. 3In einem Vertrage ward festgesetzt, dass wenn die Zinsen bis zu einem bestimmten Tage nicht berichtigt wären, die Früchte eines verpfändeten Landgutes für denselben bis auf den Betrag des gesetzmässigen Zinsfusses gerechnet werden sollten. Wiewohl nun ursprünglich geringere Zinsen stipulirt worden waren, so wird dieses Uebereinkommen doch nicht als ungültig betrachtet, indem, wenn die geringeren Zinsen bis zu einem bestimmten Tage nicht berichtigt werden, dem Stipulirenden ohne Zweifel die gesetzmässigen höhern versprochen werden konnten. 4Ad Dig. 20,1,1,4ROHGE, Bd. 25 (1880), Nr. 85, S. 358: Darlehn zur Bezahlung einer für den Ehemann übernommenen Schuld.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 485, Note 18.Eine Frau, die ihrem Mann ein Grundstück geschenkt, welches dieser wiederum verpfändet hatte, forderte nach geschehener Ehescheidung den Besitz ihres Grundstücks zurück, und verpfändete dasselbe wegen der Schuld ihres Mannes; hier wird die Pfandverbindlichkeit von Seiten der Frau nur bis auf diejenige Summe als gültig übernommen betrachtet, welche sie dem Mann wegen Verbesserung des Landgutes zu erstatten verpflichtet war, vorausgesetzt natürlich, dass sich die [auf jene verwendeten] Kosten höher belaufen, als die von dem Manne aus dem Grundstück gezogenen Nutzungen; denn es wird rücksichtlich dieser Summe angenommen, als habe die Frau ein eigenes Geschäft besorgt und nicht das eines Andern übernommen.
2Idem libro tertio responsorum. Fideiussor, qui pignora vel hypothecas suscepit atque ita pecunias solvit, si mandati agat vel cum eo agatur, exemplo creditoris etiam culpam aestimari oportet. ceterum iudicio, quod de pignore dato proponitur, conveniri non potest.
2Idem lib. III. Resp. Wenn eine Bürge, der Pfänder oder Hypotheken [vom Gläubiger] angenommen und dagegen Zahlung geleistet hat, wegen Auftrags Klage erhebt oder verklagt wird, so muss [von seiner Seite] ebenso wie von Seiten des Gläubigers Verschuldung berücksichtigt werden; mit der Klage, die wegen geschehener Pfandbestellung begründet ist, kann er übrigens nicht angegriffen werden.
3Idem libro vicesimo quaestionum. Si superatus sit debitor, qui rem suam vindicabat, quod suam non probaret, aeque servanda erit creditori actio Serviana probanti res in bonis eo tempore, quo pignus contrahebatur, illius fuisse. sed et si victus sit debitor vindicans hereditatem, iudex actionis Servianae neglecta de hereditate dicta sententia pignoris causam inspicere debebit. atquin aliud in legatis et libertatibus dictum est, cum secundum eum, qui legitimam hereditatem vindicabat, sententia dicta est. sed creditor non bene legatariis per omnia comparatur, cum legata quidem aliter valere non possunt, quam si testamentum ratum esse constaret: enimvero fieri potest, ut et pignus recte sit acceptum nec tamen ab eo lis bene instituta. 1Per iniuriam victus apud iudicium rem quam petierat postea pignori obligavit: non plus habere creditor potest, quam habet qui pignus dedit. ergo summovebitur rei iudicatae exceptione, tametsi maxime nullam propriam qui vicit actionem exercere possit: non enim quid ille non habuit, sed quid in ea re quae pignori data est debitor habuerit, considerandum est.
3Idem lib. XX. Quaest. Wenn der Schuldner, der eine Sache als sein Eigenthum in Auspruch nahm, weil er dies nicht beweisen konnte, den Process verloren hat, so wird dem Gläubiger trotz dem die Servianische Klage erhalten werden, sobald er beweist, dass die Sache zu der Zeit, wo der Pfandcontract errichtet ward, zu dessen Vermögen gehörig gewesen sei; auch wenn der Schuldner eine Erbschaft in Anspruch nehmend, unterlegen hat, muss der Richter in Betreff der Servianischen Klage, ohne Rücksicht auf das Erkenntniss über die Erbschaft, das Pfandverhältniss beachten. Anders freilich ist es mit den Vermächtnissen und Freiheitsertheilungen, wenn für den, der die gesetzmässige Erbschaft in Anspruch genommen hat, erkannt worden ist. Der Gläubiger kann aber mit den Vermächtnissinhabern durchgehends nicht wohl verglichen werden, indem Vermächtnisse zwar nicht anders bestehen können, als wenn ein gültiges Testament vorhanden ist; dahingegen aber wohl ein Pfand rechtlicher Weise angenommen worden sein, und dennoch der [Besteller desselben] in einem Rechtsstreit den Kürzern ziehen kann. 1Jemand, der in der Eigenthumsklage wegen einer Sache durch Ungerechtigkeit unterlegen, verpfändete nachher die Sache, welche er in Anspruch genommen hatte; hier kann der Gläubiger nicht mehr haben, als der Verpfänder selbst hatte; darum wird er mit der Einrede der entschiedenen Sache abgewiesen werden, selbst wenn der Obsiegende nicht einmal selbst eine eigene Klage erheben könnte; denn es kommt nicht dasjenige in Betracht, was der letztere nicht gehabt hat, sondern was der Schuldner an der verpfändeten Sache gehabt hat.
4Gaius libro singulari de formula hypothecaria. Contrahitur hypotheca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae: nec ad rem pertinet, quibus fit verbis, sicuti est et in his obligationibus quae consensu contrahuntur. et ideo et sine scriptura si convenit ut hypotheca sit et probari poterit, res obligata erit de qua conveniunt. fiunt enim de his scripturae, ut quod actum est per eas facilius probari poterit: et sine his autem valet quod actum est, si habeat probationem: sicut et nuptiae sunt, licet testationes in scriptis habitae non sunt.
4Gaj. lib. sing. de formul. hyp. Eine Hypothek wird durch ein vertragsmässiges Uebereinkommen contrahirt, wenn sich nämlich Jemand anheischig macht, dass ihm gehörige Gegenstände wegen einer Verbindlichkeit als Hypothek verpfändet sein sollen; und es trägt zur Sache nichts aus, mit welchen Worten es geschieht, sowie bei den Verbindlichkeiten, die durch gegenseitige Einwilligung contrahirt werden. Darum wird ein Gegenstand auch dann verpflichtet, wenn man, ohne es schriftlich abzufassen, über die Bestellung der Hypothek an demselben übereingekommen ist und es beweisen kann; denn man nimmt die [Bestellung der Hypotheken blos] darum schriftlich auf, um damit dasjenige, worüber verhandelt worden ist, um so leichter beweisen zu können, und es gilt auch ohnedies dasjenige, was verhandelt worden ist, sobald es erwiesen werden kann, sowie auch die Ehe gültig ist, obwohl keine schriftlichen Gezeugnisse aufgenommen worden sind.
5Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacumque obligatione, sive mutua pecunia datur sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur vel etiam locatio conductio vel mandatum, et sive pura est obligatio vel in diem vel sub condicione, et sive in praesenti contractu sive etiam praecedat: sed et futurae obligationis nomine dari possunt: sed et non solvendae omnis pecuniae causa, verum etiam de parte eius: et vel pro civili obligatione vel honoraria vel tantum naturali. sed et in condicionali obligatione non alias obligantur, nisi condicio exstiterit. 1Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. 2Dare autem quis hypothecam potest sive pro sua obligatione sive pro aliena.
5Marcian. lib. singul. de formul. hyp. Ad Dig. 20,1,5 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 225, Note 6.Es kann an einem Gegenstande eine Hypothek für eine Verbindlichkeit jeder Art bestellt werden, es mag ein Darlehn, oder eine Mitgift gegeben, oder ein Kauf contrahirt werden, oder eine Pachtung, oder ein Auftrag, und die Verbindlichkeit mag unbedingt, oder auf einen bestimmten Tag eingegangen, oder bedingt [gestellt], dem Contracte selbst einverleibt, oder demselben vorangegangen sein; auch für zukünftige Verbindlichkeiten können [Hypotheken] bestellt werden; ferner nicht [blos] für die Zahlung einer Gesammtsumme, sondern auch für einen Theil derselben, gleichviel, sei es aus einer bürgerlichrechtlichen, würdenrechtlichen oder nur naturrechtlichen Verbindlichkeit; bei bedingten Verbindlichkeiten tritt jedoch die Verpfändung nicht eher in Wirklichkeit, als bis die Bedingung eingetreten ist. 1Zwischen Pfand und Hypothek findet kein anderer Unterschied Statt11Nämlich in Ansehung der daraus entspringenden Klage. Glück XIV. p. 5. n. 9., als der des Namens. 2Hypothek kann man sowohl für eine eigene als eine fremde Verbindlichkeit bestellen.
6Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum. Obligatione generali rerum, quas quis habuit habiturusve sit, ea non continebuntur, quae verisimile est quemquam specialiter obligaturum non fuisse. ut puta supellex, item vestis relinquenda est debitori, et ex mancipiis quae in eo usu habebit, ut certum sit eum pignori daturum non fuisse. proinde de ministeriis eius perquam ei necessariis vel quae ad affectionem eius pertineant
6Ulp. lib. LXXIII. ad Ed. Unter einer allgemeinen Verpfändung seines ganzen Vermögens, das man besitzt oder besitzen wird, wird dasjenige nicht als begriffen verstanden, wovon es wahrscheinlich ist, dass man es nicht habe ausdrücklich verpfänden wollen, z. B. Hausgeräth; ingleichen muss dem Schuldner seine Kleidung gelassen werden, und von seinen Sclaven diejenigen, welche er zu einem solchen Gebrauch gehabt hat, dass sich mit Bestimmtheit entnehmen lässt, er würde sie nicht verpfändet haben; mithin findet in Ansehung derjenigen, welche seine ganz nothwendige Bedienung bilden, oder zu denen er eine besondere Vorliebe hat,
7Paulus libro sexagesimo octavo ad edictum. vel quae in usum cottidianum habentur Serviana non competit.
7Paul. lib. LXVIII. ad Ed. oder deren er zum täglichen Gebrauch bedarf, die Servianische Klage nicht Statt.
8Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum. Denique concubinam filios naturales alumnos constitit generali obligatione non contineri et si qua alia sunt huiusmodi ministeria.
8Ulp. lib. LXXIII. ad Ed. Auch sind bekanntlich Concubinen, natürliche Kinder und Kinder von Concubinen22Alumnus, s. Brisson. ad h. v. §. 2., und andere dergleichen Sclaven in allgemeine Verpfändungen nicht begriffen.
9Gaius libro nono ad edictum provinciale. Sed et quod ad eas res, quas eo tempore quo paciscebatur in bonis habuit, idem observari debet. 1Quod emptionem venditionemque recipit, etiam pignerationem recipere potest.
9Gaj. lib. IX. ad Ed. prov. Dasselbe gilt auch von denjenigen Sachen, welche zu der Zeit, als der Vertrag eingegangen ward, erst zu [des Schuldners] Vermögen gehörig geworden sind33Quae in bonis habuit. Glück XVIII. p. 211. erklärt dieses Gesetz mit Bezug auf Sammet. Opusc. p. 144. Allein er kann dieses Citat unmöglich gelesen haben; denn Sammet erklärt sowohl cit. loco als in seiner Hermeneutik (p. 82. Ed. Born. 1801. Lpzg.) die angeführten Worte so, wie sie oben übersetzt sind. Glück hingegen will die in den Gesetzen 6. 7. und 8. genannten Sachen verstehen, was weder den entferntesten Sinn gibt, noch die grammatische Interpretation, noch der nicht Statt findende Zusammenhang dieser Gesetze mit Gesetz 9. zulässt.. 1Was Gegenstand des Kaufes ist, kann auch Gegenstand der Verpfändung sein.
10Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum. Si debitor res suas duobus simul pignori obligaverit ita, ut utrique in solidum obligatae essent, singuli in solidum adversus extraneos Serviana utentur: inter ipsos autem si quaestio moveatur, possidentis meliorem esse condicionem: dabitur enim possidenti haec exceptio: ‘si non convenit, ut eadem res mihi quoque pignori esset’. si autem id actum fuerit, ut pro partibus res obligarentur, utilem actionem competere et inter ipsos et adversus extraneos, per quam dimidiam partis possessionem adprehendant singuli.
10Ulp. lib. LXIII. ad Ed. Wenn ein Schuldner sein Vermögen Zweien auf einmal verpfändet hat, so dass es Beiden auf das Ganze verpfändet sein soll, so kann [zwar] jeder Einzelne die Serviane wider Dritte auf das Ganze erheben, wenn aber unter ihnen selbst Streit entsteht, so ist der Besitzer im Vortheil; denn es wird demselben die Einrede ertheilt: wenn nicht ausgemacht worden ist, dass mir dieselbe Sache auch verpfändet sein soll. Wenn aber ausgemacht worden ist, dass die [fraglichen] Gegenstände nur je für die Hälfte verpfändet sein sollten, so findet eine analoge Klage sowohl zwischen ihnen selbst als wider Dritte Statt, in Folge deren jeder die Hälfte vom Besitz zu seinem Antheile ergreift.
11Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Si is qui bona rei publicae iure administrat mutuam pecuniam pro ea accipiat, potest rem eius obligare. 1Si ἀντίχρησις facta sit et in fundum aut in aedes aliquis inducatur, eo usque retinet possessionem pignoris loco, donec illi pecunia solvatur, cum in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse percipiendo habitandoque: itaque si amiserit possessionem, solet in factum actione uti. 2Usus fructus an possit pignori hypothecaeve dari, quaesitum est, sive dominus proprietatis convenerit sive ille qui solum usum fructum habet. et scribit Papinianus libro undecimo responsorum tuendum creditorem et si velit cum creditore proprietarius agere ‘non esse ei ius uti frui invito se’, tali exceptione eum praetor tuebitur: ‘si non inter creditorem et eum ad quem usus fructus pertinet convenerit, ut usus fructus pignori sit’: nam et cum emptorem usus fructus tuetur praetor, cur non et creditorem tuebitur? eadem ratione et debitori obicietur exceptio. 3Iura praediorum urbanorum pignori dari non possunt: igitur nec convenire possunt, ut hypothecae sint.
11Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn derjenige, wer Güter für eine Stadt, als dazu berechtigt, verwaltet, für dieselbe ein Darlehn aufnimmt, so kann er auch derselben gehörige Sachen verpfänden. 1Wenn ein antichretischer Vertrag44Ἀντίχρησις, lässt sich nicht übersetzen; es ist derjenige Vertrag, vermöge dessen der Gläubiger von dem ihm gestellten Unterpfande die Nutzungen statt der Zinsen bis zur Rückzahlung der Schuld ziehen soll. eingegangen worden, und [der Gläubiger zu diesem Ende] in ein Landgut oder Haus eingeführt worden ist, so behält er den Besitz an Unterpfandes Statt so lange, bis ihm sein Geld zurückgezahlt worden ist, während er die Nutzungen, [die er] aus der Verpachtung, oder dem eigenen Gewinn, oder der Bewohnung [zieht,] statt der Zinsen einnimmt; wenn er daher den Besitz verloren hat, so pflegt er sich der Klage auf das Geschehene zu bedienen. 2Ad Dig. 20,1,11,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 205, Note 4; Bd. I, § 239, Note 2.Ob der Niessbrauch als Unterpfand oder Hypothek bestellt werden könne, darüber ist Frage erhoben worden, gleichviel ob der Eigenheitsherr, oder blos der Niessbraucher das Uebereinkommen getroffen hat. Papinianus schreibt im elften Buche seiner Gutachten, der Gläubiger müsse geschützt werden, und wenn der Eigenheitsherr wider denselben Klage erheben wolle, er habe kein Recht, wider seinen Willen den Niessbrauch zu ziehen, so werde ihm der Prätor mit der Einrede zu Hülfe kommen, wenn nicht zwischen dem Gläubiger und demjenigen, dem der Niessbrauch gebührt, das Uebereinkommen Statt gefunden hat, dass der Niessbrauch verpfändet sein solle; denn wenn der Prätor den Käufer des Niessbrauches schützt, warum soll er da den Gläubiger nicht auch schützen? Aus demselben Grunde wird auch dem Schuldner selbst die Einrede entgegengesetzt werden. 3Ad Dig. 20,1,11,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 227, Note 10.Die Rechte55D. h. Dienstbarkeiten. städtischer Grundstücke können nicht verpfändet werden; darum kann man auch nicht ausmachen, dass sie die Stelle einer Hypothek einnehmen sollen.
12Paulus libro sexagesimo octavo ad edictum. Sed an viae itineris actus aquae ductus pignoris conventio locum habeat videndum esse Pomponius ait, ut talis pactio fiat, ut, quamdiu pecunia soluta non sit, eis servitutibus creditor utatur (scilicet si vicinum fundum habeat) et, si intra diem certum pecunia soluta non sit, vendere eas vicino liceat: quae sententia propter utilitatem contrahentium admittenda est.
12Paul. lib. LXVIII. ad Ed. Ob aber nicht ein pfandweises Uebereinkommen in Betreff eines Fahrweges, Fusssteiges, oder einer Uebertrift oder Wasserleitung Statt habe, das, sagt Pomponius, sei doch die Frage, [z. B.] wenn ein Uebereinkommen in der Art getroffen worden, dass sich der Gläubiger bis zur Rückzahlung des Geldes dieser Dienstbarkeiten, vorausgesetzt, dass er ein benachbartes Landgut hat, bedienen, und wenn die Zahlung bis zu einem bestimmten Tage nicht erfolgt sei, dem Nachbar freistehen solle, sie zu verkaufen; diese Ansicht ist des Nutzens der Contrahirenden wegen zulässig.
13Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Grege pignori obligato quae postea nascuntur tenentur: sed et si prioribus capitibus decedentibus totus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur. 1Statuliber quoque dari hypothecae poterit, licet condicione exsistente evanescat pignus. 2Cum pignori rem pigneratam accipi posse placuerit, quatenus utraque pecunia debetur, pignus secundo creditori tenetur et tam exceptio quam actio utilis ei danda est: quod si dominus solverit pecuniam, pignus quoque peremitur. sed potest dubitari, numquid creditori nummorum solutorum nomine utilis actio danda sit an non: quid enim, si res soluta fuerit? et verum est, quod Pomponius libro septimo ad edictum scribit, si quidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori datum est, exacta ea creditorem secum pensaturum: si vero corpus is debuerit et solverit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem. 3Et in superficiariis legitime consistere creditor potest adversus quemlibet possessorem, sive tantum pactum conventum de hypotheca intervenerit, sive etiam possessio tradita fuerit, deinde amissa sit. 4Etiamsi creditor iudicatum debitorem fecerit, hypotheca manet obligata, quia suas condiciones habet hypothecaria actio, id est si soluta est pecunia aut satisfactum est, quibus cessantibus tenet. et si cum defensore in personam egero, licet is mihi satisdederit et damnatus sit, aeque hypotheca manet obligata. multo magis ergo si in personam actum sit sive cum reo sive cum fideiussore sive cum utrisque pro parte, licet damnati sint, hypotheca manet obligata nec per hoc videtur satisfactum creditori, quod habet iudicati actionem. 5Si sub condicione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est ante condicionem non recte agi, cum nihil interim debeatur: sed si sub condicione debiti condicio venerit, rursus agere poterit. sed si praesens sit debitum, hypotheca vero sub condicione, et agatur ante condicionem hypothecaria, verum quidem est pecuniam solutam non esse, sed auferri hypothecam iniquum est: ideoque arbitrio iudicis cautiones interponendae sunt ‘si condicio exstiterit nec pecunia solvatur, restitui hypothecam, si in rerum natura sit.’ 6Propter usuras quoque si obligata sit hypotheca, usurae solvi debent: idem et in poena dicemus.
13Ad Dig. 20,1,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 137, Note 8.Marcian. lib. sing. ad form hyp. Wenn eine Heerde verpfändet worden ist, so haften die später geworfenen [Jungen] mit; auch wenn nach dem Absterben aller frühern Stücke die ganze Heerde aus spätern zusammengesetzt ist, bleibt sie nichts desto weniger verpfändet. 1Auch ein Bedingtfreier kann zum Unterpfande gegeben werden, wiewohl dann das Pfandrecht nach dem Eintritt der Bedingung erlischt. 2Ad Dig. 20,1,13,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 239, Note 16.Da bekanntlich eine zum Pfande bestellte Sache [vom Gläubiger] anderweit verpfändet werden kann, [so ist zu bemerken, dass] ein solches Pfand dem zweiten Gläubiger so lange haftet, als das beiderseits darauf empfangene Geld nicht zurückgezahlt worden ist, und es ist sowohl eine analoge Klage als eine analoge Einrede daraus zu verstatten. Hat der Eigenthümer aber seine Schuld berichtigt, so erlischt auch das Pfandrecht. Nur könnte hier noch die Frage erhoben werden, ob dem [zweiten] Gläubiger in Bezug auf die [in Folge der ersten Verpfändung] zurückgezahlten Gelder eine analoge Klage zu verstatten sei, oder nicht; denn wie, wenn [der Gegenstand der Verbindlichkeit] eine Sache [und diese] entrichtet worden war? Hier hat Pomponius recht, wenn er im siebenten Buche zum Edict schreibt, dass, wenn derjenige, in dessen Namen das Pfand [ursprünglich] bestellt worden war, baares Geld schuldig war, der [zweite] Gläubiger, wenn er es eingezogen, dagegen seine Forderung aufheben müsse, wenn aber jener eine Sache zu entrichten gehabt, und dieselbe [an den letztern] abgeliefert habe, dieselbe an Unterpfandes Statt dem zweiten Gläubiger verbleiben werde. 3Ad Dig. 20,1,13,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 239, Note 2.Auch in Ansehung von Erbpachtsgütern kann der Gläubiger rechtlichermaassen wider jeden Besitzer auftreten, mag blos ein vertragsmässiges Uebereinkommen in Ansehung der Hypothek Statt gefunden haben, oder auch der Besitz übergeben worden und nachher verloren gegangen sein. 4Ad Dig. 20,1,13,4ROHGE, Bd. 11 (1874), Nr. 27, S. 69: Natur der Judicatsklage. Unveränderter Charakter des Anspruchs.Die Hypothek bleibt fortdauernd, auch wenn der Gläubiger die Verurtheilung des Schuldners herbeigeführt hat, weil die hypothecarische Klage an bestimmte Bedingungen geknüpft ist, nämlich wenn die Zahlung der Schuld, oder [sonstige] Genugthuung erfolgt ist; ist keins von beiden der Fall, so dauert sie fort; habe ich wider den Vertreter [des Schuldners] die persönliche Klage erhoben, so bleibt selbst dann die Hypothek unverändert, wenn er mir Bürgschaft gestellt hat, und verurtheilt worden ist. Um so mehr bleibt also die Hypothek fortdauernd, wenn die persönliche Klage wider den Schuldner oder den Bürgen, oder wider beide zur Hälfte erhoben worden, wenn auch Verurtheilung erfolgt ist; und es wird deshalb nicht angenommen, als sei dem Gläubiger Befriedigung zu Theil geworden, dass er die Klage wegen des Erkannten hat. 5Ad Dig. 20,1,13,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 89, Note 13.Wenn eine Hypothek für eine bedingte Schuld bestellt worden ist, so kann vor dem Eintritt der Bedingung keine Klage erhoben werden, indem bis dahin noch keine Verpflichtung vorhanden ist; sobald aber die Bedingung der bedingten Schuld eingetreten ist, kann Klage erhoben werden. Ist hingegen die Schuld selbst unbedingt, die Hypothek aber bedingt bestellt worden, und wird dann vor dem Eintritt der Bedingung die hypothecarische Klage erhoben, so kann es zwar richtig sein, dass keine Zahlung erfolgt ist, allein die Hypothek kann nicht angegriffen werden; daher müssen hier nach Ermessen des Richters Sicherheitsleistungen dahin getroffen werden, dass wenn die Bedingung eintreten und die Schuld nicht bezahlt werden sollte, Gewährung der Hypothek erfolgen solle, wenn deren Gegenstand noch in der Welt vorhanden wäre. 6Wenn auch wegen der Zinsen Hypothek bestellt worden ist, so müssen auch diese berichtigt werden. Dasselbe gilt von der Strafe.
14Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum. Quaesitum est, si nondum dies pensionis venit, an et medio tempore persequi pignora permittendum sit. et puto dandam pignoris persecutionem, quia interest mea: et ita Celsus scribit. 1Ex quibus casibus naturalis obligatio consistit, pignus perseverare constitit.
14Ulp. lib. LXXIII. ad Ed. Man hat die Frage erhoben, ob, wenn der Zahlungstag noch nicht gekommen, die Verfolgung des Pfandes auch in der dazwischen liegenden Zeit zu verstatten sei? Meiner Ansicht nach ist die Verfolgung des Pfandes zulässig, weil ich ein Interesse daran habe; hiermit stimmt auch Celsus überein. 1In den Fällen, wo eine natürliche Verbindlichkeit besteht, dauert ein Pfand bekanntlich fort.
15Gaius libro singulari de formula hypothecaria. Et quae nondum sunt, futura tamen sunt, hypothecae dari possunt, ut fructus pendentes, partus ancillae, fetus pecorum et ea quae nascuntur sint hypothecae obligata: idque servandum est, sive dominus fundi convenerit aut de usu fructu aut de his quae nascuntur sive is, qui usum fructum habet, sicut Iulianus scribit. 1Quod dicitur creditorem probare debere, cum conveniebat, rem in bonis debitoris fuisse, ad eam conventionem pertinet, quae specialiter facta est, non ad illam, quae cottidie inseri solet cautionibus, ut specialiter rebus hypothecae nomine datis cetera etiam bona teneantur debitoris, quae nunc habet et quae postea adquisierit, perinde atque si specialiter hae res fuissent obligatae. 2Qui res suas iam obligaverint et alii secundo obligant creditori, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio, ut in id quod excedit priorem obligationem res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est: aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit? de quo videndum est, utrum hoc ita se habeat, si et conveniat, an et si simpliciter convenerit de eo quod excedit ut sit hypothecae? et solida res inesse conventioni videtur, cum a primo creditore fuerit liberata, an adhuc pars? sed illud magis est, quod prius diximus.
15Gaj. lib. sing. de form. hyp. Ad Dig. 20,1,15 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 230, Note 10.Zur Hypothek kann auch dasjenige bestellt werden, was noch nicht vorhanden ist, aber entstehen wird, so dass also hängende Früchte, Kinder von Sclavinnen, Jungen vom Vieh, und Alles, was noch geboren werden wird, als Hypothek verpflichtet werden kann; dies gilt, gleichviel ob der Eigenthümer eines Landgutes über dessen Niessbrauch, oder dasjenige, was noch geboren werden wird, ein Uebereinkommen trifft, oder der Niessbraucher, wie Julianus schreibt. 1Wenn gesagt worden ist, der Gläubiger müsse den Beweis führen, dass die [betreffende] Sache zur Zeit des Uebereinkommens zu dem Vermögen des Schuldners gehörig gewesen sei, so betrifft dies dasjenige Uebereinkommen, was im Besondern geschehen ist, nicht dasjenige, was alltäglich den Sicherheitsbestellungen einverleibt zu werden pflegt, nämlich, dass, während an einigen Sachen ausdrücklich Hypothek bestellt worden, auch das übrige gesammte Vermögen des Schuldners verpflichtet sein solle, gegenwärtiges und zukünftiges, und als wären mithin alle diese Sachen besonders verpfändet worden. 2Wer ihm gehörige Sachen bereits verpfändet hat, und dieselben einem andern zweiten Gläubiger verpfänden will, bevorwortet gewöhnlich, um der Gefahr [der Strafe] zu entgehen, welche diejenigen betrifft, die dieselben Sachen mehrmals verpfänden, dass die Sache z. B. keinen Andern als dem Lucius Titius verpfändet sei, so dass also die Sache insoweit verpflichtet wird, als sie die erste Verbindlichkeit [an Werth] übersteigt, und mithin dasjenige an die Stelle des Unterpfandes oder der Hypothek tritt, was sie mehr werth ist, oder auch ganz und gar, wenn sie von der ersten Schuld befreiet worden ist. Nur würde sich hier noch fragen, ob sich dies so verhalte, wenn es so ausgemacht worden, oder auch wenn man blos dahin übereingekommen, dass an dem Ueberrest Hypothek bestehen solle; allein es wird die ganze Sache für in die Uebereinkunft begriffen erachtet, sobald sie vom ersten Gläubiger befreiet worden ist. Also nicht etwa ein Theil derselben? Nein; es ist, wie wir vorher gesagt haben.
16Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Si fundus hypothecae datus sit, deinde alluvione maior factus est, totus obligabitur. 1Si nesciente domino res eius hypothecae data sit, deinde postea dominus ratum habuerit, dicendum est hoc ipsum, quod ratum habet, voluisse eum retro recurrere ratihabitionem ad illud tempus, quo convenit. voluntas autem fere eorum demum servabitur, qui et pignori dare possunt. 2Si res hypothecae data postea mutata fuerit, aeque hypothecaria actio competit, veluti de domo data hypothecae et horto facta: item si de loco convenit et domus facta sit: item de loco dato, deinde vineis in eo positis. 3In vindicatione pignoris quaeritur, an rem, de qua actum est, possideat is cum quo actum est. nam si non possideat nec dolo fecerit quo minus possideat, absolvi debet: si vero possideat et aut pecuniam solvat aut rem restituat, aeque absolvendus est: si vero neutrum horum faciat, condemnatio sequetur. sed si velit restituere nec possit (forte quod res abest et longe est vel in provinciis), solet cautionibus res explicari: nam si caveret se restituturum, absolvitur. sin vero dolo quidem desiit possidere, summa autem ope nisus non possit rem ipsam restituere, tanti condemnabitur, quanti actor in litem iuraverit, sicut in ceteris in rem actionibus: nam si tanti condemnatus esset, quantum deberetur, quid proderat in rem actio, cum et in personam agendo idem consequeretur? 4Interdum etiam de fructibus arbitrari debet iudex, ut, ex quo lis inchoata sit, ex eo tempore etiam fructibus condemnet. quid enim si minoris sit praedium, quam debetur? nam de antecedentibus fructibus nihil potest pronuntiare, nisi exstent et res non sufficit. 5Creditor hypothecam sibi per sententiam adiudicatam quemadmodum habiturus sit, quaeritur: nam dominium eius vidcicare non potest. sed hypothecaria agere potest, et si exceptio obicietur a possessore rei iudicatae, replicet: ‘si secundum me iudicatum non est’. 6Si pluris condemnatus sit debitor non restituendo pignus, quam computatio sortis et usurarum faciebat, an, si tantum solverit, quantum debebat, exoneretur hypotheca? quod ego quantum quidem ad suptilitatem legis et auctoritatem sententiae non probo: semel enim causa transire videtur ad condemnationem et inde pecunia deberi: sed humanius est non amplius eum, quam quod re vera debet, dando hypothecam liberare. 7Aliena res utiliter potest obligari sub condicione, si debitoris facta fuerit. 8Si duo pariter de hypotheca paciscantur, in quantum quisque obligatam hypothecam habeat, utrum pro quantitate debiti an pro partibus dimidiis, quaeritur. et magis est, ut pro quantitate debiti pignus habeant obligatum. sed uterque, si cum possessore agat, quemadmodum? utrum de parte quisque an de toto, quasi utrique in solidum res obligata sit? quod erit dicendum, si eodem die pignus utrique datum est separatim: sed si simul illi et illi, si hoc actum est, uterque recte in solidum aget, si minus, unusquisque pro parte. 9Potest ita fieri pignoris datio hypothecaeve, ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem iusto pretio tunc aestimandam: hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio. et ita divus Severus et Antoninus rescripserunt.
16Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn an einem Landgute eine Hypothek bestellt, und dasselbe durch Anschwemmung vergrössert worden ist, so wird es ganz verpfändet. 1Wenn eine Sache ohne Wissen des Eigenthümers zum Unterpfande bestellt worden ist, und der Eigenthümer nachher seine Genehmigung ertheilt hat, so wird diese Genehmigung als rückwärts auf diejenige Zeit bezogen betrachtet, wo das Uebereinkommen [der Verpfändung] getroffen worden ist; es wird hierbei natürlich nur der Wille derjenigen als gültig erachtet, die überhaupt eine Sache verpfänden können. 2Wenn eine Sache, an der Hypothek bestellt worden, eine Veränderung erlitten hat, so kommt die hypothecarische Klage nichts desto weniger zur Anwendung; z. B. wenn an einem Hause Hypothek bestellt, und daraus ein Garten gemacht worden ist, oder wenn man über einen freien Platz übereingekommen und ein Haus dahin gebauet, oder wenn über einen freien Platz, wo nachher Weinberge angelegt worden sind. 3Bei der Verfolgung eines Pfandes kommt es darauf an, ob der Beklagte den Gegenstand, welcher zum Pfande bestellt worden ist, besitzt oder nicht; besitzt er ihn nicht, und hat er sich auch seines Besitzes nicht mit Arglist entledigt, so muss er losgesprochen werden; wenn er ihn aber besitzt, und entweder Zahlung des Geldes leistet, oder zur Herausgabe desselben schreitet, so muss er ebenfalls losgesprochen werden; thut er aber Keines von beiden, so erfolgt Verurtheilung. Will er ihn aber herausgeben, und kann es blos darum nicht, weil derselbe nicht gegenwärtig, etwa weit entfernt oder in den Provinzen ist, so pflegt die Sache durch Sicherheitsbestellung erledigt zu werden; denn wenn er dann wegen seiner Herausgabe Sicherheit leistet, so wird er losgesprochen. Wenn er sich aber des Besitzes mit Arglist entledigt hat, und der grössten Anstrengung ungeachtet die Herausgabe nicht bewirken kann, so wird er zu soviel verurtheilt werden, als der Kläger zur Streitwürderung geschworen hat, wie es bei allen andern dinglichen Klagen der Fall ist. Denn wenn er zu soviel verurtheilt werden sollte, als der Schuldbetrag sich beläuft, was würde da die dingliche Klage helfen, da er dann durch die persönliche dasselbe Ziel hätte erreichen können? 4Zuweilen muss der Richter sein Ermessen auch auf die Nutzungen erstrecken, so dass er [den Besitzer] auch zum Ersatz derselben von Zeit der Erhebung des Streites verurtheilt. Denn wie, wenn das [verpfändete] Grundstück weniger werth ist, denn wegen der bereits gezogenen Nutzungen kann er nichts entscheiden, ausser wenn sie noch vorhanden sein und der Gegenstand [zur Befriedigung der Forderung] nicht hinreichen sollte, als darauf verschuldet wird? 5Es ist die Frage, auf welche Weise ein Gläubiger die ihm durch ein Urtheil zuerkannte Hypothek wirklich erlangt; denn das Eigenthum daran kann er mittelst der Eigenthumsklage nicht in Anspruch nehmen. Allein er kann die hypothecarische Klage erheben, und wenn ihm von dem Besitzer der zuerkannten Sache eine Einrede entgegengesetzt wird, repliciren: wenn nicht für mich erkannt worden ist. 6Ad Dig. 20,1,16,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 235, Note 8.Wenn der Schuldner wegen Nichtherausgabe des Pfandes zu mehr verurtheilt worden ist, als die Berechnung des Capitals und der Zinsen austrägt, wird die Hypothek da getilgt, wenn er soviel bezahlt, als er schuldig war? Wenn ich hier die Strenge des Gesetzes und das Gewicht eines Erkenntnisses betrachte, so kann ich dies zwar nicht billigen; denn die Sache ist einmal bis zur Verurtheilung gediehen, und die Verpflichtung zur Zahlung des Geldes dadurch begründet. Allein es ist der Billigkeit entsprechender, dass der Schuldner schon durch die Berichtigung der [ursprünglichen] wahren Schuldsumme Befreiung von der Hypothek bewirkt. 7Eine fremde Sache kann mit rechtlicher Wirkung unter der Bedingung verpfändet werden, wenn sie dem Schuldner gehörig geworden ist. 8Wenn sich Zwei eine Hypothek [schlechthin] zugleich bestellen lassen, so fragt es sich, in welchem Verhältniss eines jeden Recht an der Hypothek steht, ob nach der Grösse seiner Forderung, oder zur Hälfte; es spricht jedoch mehr dafür, dass sich ihr Recht am Unterpfande nach der Grösse ihrer Forderung richte. Wenn aber Beide wider den Besitzer klagen, wie [hat da] jeder [seine Klage einzurichten,] nach seinem Antheil, oder auf das Ganze, wie wenn Beiden der Gegenstand ganz verpfändet worden wäre? Das letztere findet dann Statt, wenn jedem an demselben Tage sein Pfandrecht besonders bestellt worden ist, wenn aber zugleich dem einen und dem andern, so kann nur jeder dann auf das Ganze klagen, wenn es ausgemacht worden ist; wo nicht, jeder zu seinem Antheile. 9Eine Hypothek oder ein Pfand kann unter der Bedingung gegeben werden, dass, wenn die Schuld nicht binnen einer bestimmten Zeit berichtiget worden, [der Gläubiger] die alsdann nach ihrem wahren Werthe zu taxirende Sache nach dem Rechte eines Käufers besitzen solle; denn in diesem Fall wird gewissermaassen ein bedingter Kauf als vorhanden angenommen. So haben der Kaiser Severus und Antoninus verordnet.
18Paulus libro nono decimo ad edictum. Si ab eo, qui Publiciana uti potuit quia dominium non habuit, pignori accepi, sic tuetur me per Servianam praetor, quemadmodum debitorem per Publicianam.
18Paul. lib. XIX. ad Ed. Wenn ich von demjenigen, der sich [zur Wiedererlangung eines Gegenstandes] der Publiciane bedienen kann, weil er das Eigenthum daran nicht hatte, [denselben] als Pfand erhalten habe, so schützt mich der Prätor durch die Serviane ebensowohl, wie den Schuldner mittelst der Publiciane.
19Ulpianus libro vicesimo primo ad edictum. Qui pignori plures res accepit, non cogitur unam liberare nisi accepto universo quantum debetur.
20Idem libro sexagesimo tertio ad edictum. Cum convenit, ut is, qui ad refectionem aedificii credidit, de pensionibus iure pignoris ipse creditum recipiat, etiam actiones utiles adversus inquilinos accipiet cautionis exemplo, quam debitor creditori pignori dedit.
20Idem lib. LXIII. ad Ed. Wenn das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass derjenige, wer zur Wiederherstellung eines Gebäudes Geld vorgeschossen hat, aus den Miethsgeldern unterpfandsweise sein Darlehn wiederherausziehen solle, so wird er auch aus der Handschrift, welche der Schuldner ihm zum Pfande gegeben hat, analoge Klagen wider die Miethsleute erhalten.
21Idem libro septuagesimo tertio ad edictum. Si inter colonum et procuratorem meum convenerit de pignore vel ratam habente me conventionem vel mandante, quasi inter me et colonum meum convenisse videatur. 1Si debitor servum, quem a non domino bona fide emerat et pigneravit, teneat, Servianae locus est et, si adversus eum agat creditor, doli replicatione exceptionem elidet: et ita Iulianus ait, et habet rationem. 2Quidquid pignori commodi sive incommodi fortuito accessit, id ad debitorem pertinet. 3Si res pignerata non restituatur, lis adversus possessorem erit aestimanda, sed utique aliter adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis possessorem: nam adversus debitorem non pluris quam quanti debet, quia non pluris interest, adversus ceteros possessores etiam pluris, et quod amplius debito consecutus creditor fuerit, restituere debet debitori pigneraticia actione.
21Idem lib. LXXIII. ad Ed. Ad Dig. 20,1,21 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 73, Note 12.Wenn zwischen meinem Pächter und meinem Geschäftsbesorger ein Uebereinkommen in Betreff eines Pfandes getroffen worden ist, was ich entweder genehmigt, oder Auftrag dazu ertheilt habe, so wird dasselbe wie zwischen mir und meinem Pächter selbst eingegangen betrachtet. 1Die Serviane findet auch in Betreff eines Sclaven, den der Schuldner vom Nichteigenthümer im guten Glauben gekauft und verpfändet hat, aber nicht hergeben will, [wider den Verpfänder] Statt, und wenn derselbe dem klagenden Gläubiger eine [darauf bezügliche] Einrede entgegensetzen wollte, so kann letzterer dieselbe mit der Replik der Arglist entkräften. So lehrt Julianus und er hat Recht. 2Ad Dig. 20,1,21,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 382, Note 11.Was ein Pfand zufälliger Weise Vortheilhaftes oder Nachtheiliges betroffen, geht den Schuldner an. 3Wenn eine verpfändete Sache nicht herausgegeben wird, so findet die Streitwürderung wider den Besitzer Statt, jedoch mit einem Unterschied, je nachdem es wider den Schuldner selbst, oder gegen jeden dritten Besitzer geschieht; denn wider den erstern [wird der Streit] nicht höher [gewürdert], als die Schuld sich beläuft, weil das Interesse sich darüber nicht erheben kann; wider dritte Besitzer hingegen [kann sich dieselbe] auch höher [belaufen], und es muss dann der Gläubiger dasjenige, was er über den Betrag seiner Forderung erlangt hat, dem Schuldner überantworten, [und kann dazu] mit der Pfandklage [genöthigt werden].
22Modestinus libro septimo differentiarum. Si Titio, qui rem meam ignorante me creditori suo pignori obligaverit, heres exstitero, ex postfacto pignus directo quidem non convalescit, sed utilis pigneraticia dabitur creditori.
22Ad Dig. 20,1,22Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 26, Note 3; Bd. I, § 230, Note 9.Modestin. lib. VII. Differ. Wenn ich Erbe des Titius geworden bin, der eine mir gehörige Sache ohne mein Wissen seinem Gläubiger verpfändet hat, so tritt zwar durch dieses spätere Ereigniss das Pfand nicht unmittelbar in Wirksamkeit, allein es wird dem Gläubiger die analoge Pfandklage ertheilt.
25Idem libro octavo regularum. Cum vitiose vel inutiliter contractus pignoris intercedat, retentioni locus non est, nec si bona creditoris ad fiscum pertineant.
25Idem lib. VIII. Regul. Wenn ein Pfandcontract fehlerhaft oder ungültig abgeschlossen worden ist, so findet kein Innebehalten statt, selbst nicht wenn des Gläubigers Vermögen vom Fiscus in Beschlag genommen wird.
26Idem libro quarto responsorum. Fideiussor impetravit a potestate, ut et ante quam solveret pignora ipse possideat quasi satisfacturus creditoribus, nec satisfecit: modo heres debitoris paratus est solvere creditoribus: quaero, an pignora fideiussor restituere cogendus sit. Modestinus respondit cogendum esse. 1Pater Seio emancipato filio facile persuasit, ut, quia mutuam quantitatem acciperet a Septicio creditore, chirographum perscriberet sua manu filius eius, quod ipse impeditus esset scribere, sub commemoratione domus ad filium pertinentis pignori dandae: quaerebatur, an Seius inter cetera bona etiam hanc domum iure optimo possidere possit, cum patris se hereditate abstinuerit, nec metuiri ex hoc solo, quod mandante patre manu sua perscripsit instrumentum chirographi, cum neque consensum suum accomodaverat patri aut signo suo aut alia scriptura. Modestinus respondit: cum sua manu pignori domum suam futuram Seius scripserat, consensum ei obligationi dedisse manifestum est. 2Lucius Titius praedia et mancipia quae in praediis erant obligavit: heredes eius praediis inter se divisis illis mancipiis defunctis alia substituerunt: creditor postea praedia cum mancipiis distraxit. quaeritur, an ipsa mancipia, quae sunt modo in praediis constituta, hoc est in hypothecis, emptor vindicare recte possit. Modestinus respondit, si neque pignerata sunt ipsa mancipia neque ex pigneratis ancillis nata, minime creditoribus obligata esse.
26Idem lib. IV. Resp. Ein Bürge erlangte es von der richterlichen Gewalt, dass er, ehe er zur Zahlung schritt, in den Besitz der Pfänder gesetzt würde, indem er vorgab, die Gläubiger befriedigen zu wollen, und that dies nicht; kurz darauf erklärt sich der Erbe des Schuldners zur Zahlung an die Gläubiger bereit; kann, frage ich, der Bürge zur Herausgabe der Pfänder genöthigt werden? — Modestinus hat dies bejahet. 1Ein Vater überredete seinen Sohn Sejus, den er aus der Gewalt entlassen hatte, dass er [für ihn], da er im Begriff stand, ein Darlehn von seinem Gläubiger Septicius zu empfangen, mit eigner Hand den Schuldschein ausstellen möchte, weil er selbst am Schreiben verhindert sei, und zwar mit dem Bemerken, dass ein dem Sohn gehöriges Haus als Unterpfand bestellt sein solle; es entstand nun die Frage, ob Sejus, nachdem [der Vater gestorben und] er sich der väterlichen Erbschaft entsagt, mit eben dem Rechte wie sein übriges Vermögen, auch dieses Haus im Besitz behalten könne, und ihm keine Besorgniss daraus allein erwachsen möge, dass er den Schuldschein im Auftrag des Vaters mit eigner Hand aufgesetzt habe, indem er doch seine Einwilligung mit seinem Vater weder durch sein Siegel noch durch eine andere Schrift bekräftigt hatte? — Modestinus hat sich dahin ausgesprochen: wenn Sejus mit eigener Hand geschrieben hat, dass sein Haus als Unterpfand haften solle, so ist es einleuchtend, dass er zu dieser Verbindlichkeit seine Einwilligung gegeben habe. 2Lucius Titius hatte Grundstücke nebst den darauf befindlichen Sclaven verpfändet; seine Erben theilten die Grundstücke unter einander und schafften an die Stelle der durch den Tod abgegangenen Sclaven andere an; darauf verkaufte der Gläubiger die Grundstücke mit den Sclaven; es fragt sich: kann der Käufer die nunmehr auf den Grundstücken, woran die Hypothek bestellt worden, befindlichen Sclaven rechtlichermaassen in Anspruch nehmen? Modestinus antwortet: wenn die Sclaven weder selbst verpfändet, noch von verpfändeten Sclavinnen geboren sind, so sind sie den Gläubigern keineswegs verpfändet.
27Marcellus libro quinto digestorum. Servum, quem quis pignori dederat, ex levissima offensa vinxit, mox solvit, et quia debito non satisfaciebat, creditor minoris servum vendidit: an aliqua actio creditori in debitorem constituenda sit, quia crediti ipsius actio non sufficit ad id quod deest persequendum? quid si eum interfecisset aut eluscasset? ubi quidem interfecisset, ad exhibendum tenetur: ubi autem eluscasset, quasi damni iniuriae dabimus actionem ad quantum interest, quod debilitando aut vinciendo persecutionem pignoris exinanierit. fingamus nullam crediti nomine actionem esse, quia forte causa ceciderat: non existimo indignam rem animadversione et auxilio praetoris. Ulpianus notat: si, ut creditori noceret, vinxit, tenebitur, si merentem, non tenebitur.
27Ad Dig. 20,1,27Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 129, Note 7; Bd. I, § 249, Note 5.Marcell. lib. V. Dig. Jemand, der einen Sclaven zum Unterpfand bestellt hatte, legte denselben bei einem ganz leichten Vergehen in Ketten, liess ihm dieselben kurz darnach wieder abnehmen, und als darauf der Gläubiger, weil jener die Schuld nicht bezahlte, zum Verkauf des Sclaven schritt, erhielt er weniger dafür; ist hier dem Gläubiger eine Klage wider den Schuldner zu ertheilen, weil die Klage wegen des Darlehns nicht hinreichend66Glück XIV. p. 138. deutet hier auf die Erklärung der Basiliken hin, und nimmt Erlöschung dieser Klage an. — Ein in Ketten gelegter Sclav verlor an Werth. ist, um das Fehlende zu erlangen? — Wie, wenn er ihn gar todtgeschlagen oder ein Auge ausgestossen hätte? — Hätte er ihn ums Leben gebracht, so würde er durch die Klage auf Auslieferung [zum Ersatz des vollen Interesses77Ad exhibend. s. I. Band. S. 40 Anmerk. 21.] haften; hätte er ihm ein Auge ausgestossen, so würden wir eine Klage wegen gleichsam widerrechtlichen Schadens auf das Interesse [des Gläubigers] gestatten, dass er die Verfolgung des Pfandes durch die dem Sclaven zugefügte Beschädigung oder [die in Folge der Kettenstrafe [ihn treffende Beschimpfung] vereitelt habe. Nimmt man an, dass die Klage auf das Darlehn nicht mehr Statt finde, weil [der Gläubiger] etwa sachfällig geworden war, so halte ich doch dafür, dass die Sache der Berücksichtigung und Abhülfe von Seiten des Prätors würdig sei. Ulpianus bemerkt noch: ist das Anlegen der Fesseln geschehen, um dem Gläubiger Schaden zu thun, so haftet der [Schuldner] auch dieserhalb; wenn es hingegen der Sclav verdiente, so braucht er nicht zu haften.
28Paulus libro tertio quaestionum. Si legati condicionalis relicti filio familias pater ab herede rem propriam eius pignori accepit et mortuo patre vel emancipato filio condicio legati exstiterit, incipit filio legatum deberi et neque pater potest pignus vindicare neque filius, qui nunc habere coepisset actionem nec ex praecedente tempore potest quicquam iuris habere in pignore, sicut in fideiussore dicitur.
28Paul. lib. III. Quaest. Wenn der Vater für seinen Familiensohn wegen eines demselben bedingungsweise hinterlassenen Vermächtnisses vom Erben eine demselben gehörige Sache zum Pfande erhalten hat, und nachdem der Vater mit Tode abgegangen, oder der Sohn aus der Gewalt entlassen worden, die Bedingung des Vermächtnisses eingetreten ist, so hebt die Verpflichtung zu dem letztern gegen den Sohn an, und der Vater kann so wenig auf das Pfand Anspruch machen, wie der Sohn, der nun erst die Klage erhält, und aus der vergangenen Zeit her kein Recht am Pfande haben kann, sowie es in Betreff des Bürgen der Fall ist.
29Idem libro quinto responsorum. Paulus respondit generalem quidem conventionem sufficere ad obligationem pignorum: sed ea, quae ex bonis defuncti non fuerunt, sed postea ab herede eius ex alia causa adquisita sunt, vindicari non posse a creditore testatoris. 1Si mancipia in causam pignoris ceciderunt, ea quoque, quae ex his nata sunt, eodem iure habenda sunt. quod tamen diximus etiam adgnata teneri, sive specialiter de his convenerit sive non, ita procedit, si dominium eorum ad eum pervenit qui obligavit vel heredem eius: ceterum si apud alium dominum pepererint, non erunt obligata. 2Domus pignori data exusta est eamque aream emit Lucius Titius et exstruxit: quaesitum est de iure pignoris. Paulus respondit pignoris persecutionem perseverare et ideo ius soli superficiem secutam videri, id est cum iure pignoris: sed bona fide possessores non aliter cogendos creditoribus aedificium restituere, quam sumptus in exstructione erogatos, quatenus pretiosior res facta est, reciperent. 3Si sciente et consentiente domino servus, ut omnia bona domini pignori obligata essent, convenit, ipsum quoque qui cavit obligatum esse pignoris iure.
29Idem lib. V. Resp. Paulus ertheilte [auf geschehenes Befragen] die Antwort: es reiche zwar ein allgemeines Uebereinkommen zur Begründung eines Pfandrechts hin, allein dasjenige, was nicht zu dem Vermögen des Erblassers gehört hat, sondern nachher von seinem Erben aus einer andern Ursache erworben worden ist, kann der Gläubiger des Testators nicht in Anspruch nehmen. 1Wenn Sclaven verpfändet worden sind, so treten auch die von ihnen geborenen Kinder in dieses Rechtsverhältniss; wenn wir aber sagen, dass die Kinder haften, es mag nun ein besonderes Uebereinkommen deshalb getroffen worden sein oder nicht, so setzen wir natürlich dabei voraus, dass das Eigenthum an denselben auch dem Verpfänder oder dessen Erben zusteht; sind sie bei einem andern Herrn geboren worden, so werden sie nicht verpfändet sein. 2Ein zum Unterpfande bestelltes Haus ist abgebrannt, und Lucius Titius hat die leere Stelle gekauft und ein Haus darauf erbauet; es entstand nun Frage wegen des Pfandrechts; Paulus sprach sich dahin aus: die Verfolgung des Pfandes dauere fort, und darum sei anzunehmen, dass das Rechtsverhältniss des Grundes und Bodens auf das, was darauf erbauet worden, übergehe, d. h. mit der Pfandverbindlichkeit; Besitzer im guten Glauben können jedoch zur Herausgabe des Gebäudes an die Gläubiger nur unter der Bedingung genöthigt werden, dass ihnen die auf die Erbauung verwendeten Kosten auf so hoch, als die Sache werthvoller geworden, erstattet werden. 3Wenn der Sclav mit Vorwissen und Einwilligung des Herrn ein allgemeines Pfandrecht an dessen gesammtem Vermögen bestellt hat, so wird er selbst, der diese Sicherheit bestellt hat, nach Pfandrecht verpflichtet.
30Idem libro sexto responsorum. Periculum pignorum nominis venditi ad emptorem pertinere, si tamen probetur eas res obligatas fuisse.
31Scaevola libro primo responsorum. Lex vectigali fundo dicta erat, ut, si post certum temporis vectigal solutum non esset, is fundus ad dominum redeat: postea is fundus a possessore pignori datus est: quaesitum est, an recte pignori datus est. respondit, si pecunia intercessit, pignus esse. 1Item quaesiit, si, cum in exsolutione vectigalis tam debitor quam creditor cessassent et propterea pronuntiatum esset fundum secundum legem domini esse, cuius potior causa esset. respondit, si ut proponeretur vectigali non soluto iure suo dominus usus esset, etiam pignoris ius evanuisse.
31Scaevola lib. I. Resp. Einem Zinsacker war die Bedingung gestellt worden, dass, wenn der Zins bis zu einer bestimmten Zeit nicht entrichtet worden wäre, das Landgut an den Eigenthümer zurückfallen solle; dieses Landgut ist nachher vom Besitzer verpfändet worden; es entstand nun die Frage, ob die Pfandbestellung als zu Recht beständig geschehen zu betrachten sei? — Die Antwort ging dahin, dass, wenn Geld darauf gezahlt worden wäre, auch eine Pfandverbindlichkeit vorhanden sei. 1Es fragte sich ferner, wer vorgehe, wenn sowohl der Gläubiger als der Schuldner mit der Entrichtung des Zinses saumselig geblieben seien, und deswegen ausgesprochen worden wäre, dass das Landgut dem Contract gemäss an den Eigenthümer zurückgefallen sei? — Die Antwort hat gelautet, wenn sich, wie die Frage die Umstände angibt, der Eigenthümer, da der Zins nicht gezahlt worden, seines Rechts bedient habe, so sei auch das Pfandrecht erloschen.
32Idem libro quinto responsorum. Debitor pactus est, ut quaecumque in praedia pignori data inducta invecta importata ibi nata paratave essent, pignori essent: eorum praediorum pars sine colonis fuit eaque actori suo colenda debitor ita tradidit adsignatis et servis culturae necessariis: quaeritur, an et Stichus vilicus et ceteri servi ad culturam missi et Stichi vicarii obligati essent. respondit eos dumtaxat, qui hoc animo a domino inducti essent, ut ibi perpetuo essent, non temporis causa accomodarentur, obligatos.
32Idem lib. V. Resp. Ein Schuldner hat sich anheischig gemacht, dass Alles, was in die verpfändeten Grundstücke hineingeführt, geschafft und getragen, oder daselbst geboren und bereitet worden, an Unterpfandes Statt sein solle; ein Theil dieser Grundstücke war ohne Pächter, und diese übergab der Schuldner seinem Verwalter zur Bewirthschaftung mit Ueberweisung der dazu nothwendigen Sclaven; es fragt sich nun, ob auch der Rechnungsführer Stichus, und die übrigen zur Bewirthschaftung dahingesendeten Sclaven, sowie des Stichus Untersclaven verpfändet seien? Die Antwort hat gelautet, es seien blos diejenigen verpfändet, welche von dem Herrn in der Absicht dahingeführt worden seien, dass sie dort immerwährend verbleiben sollten, nicht die blos auf eine Zeitlang daselbst beschäftigt worden wären.
33Tryphoninus libro octavo disputationum. Is qui promissit tibi aut Titio solutum quidem Titio repetere non potest, sed pignus ei datum et ante solutionem recipit.
33Tryphonin. lib. VIII. Disp. Derjenige, wer dir oder dem Titius [etwas zu gewähren] versprochen hat, kann zwar das, was er dem Titius entrichtet hat, nicht zurückfodern, wohl aber kann er ein ihm gestelltes Unterpfand auch vor der Erfüllung des Versprochenen zurückfodern88Zum richtigen Verständniss s. Glück XIV. p. 42. n. 32..
34Scaevola libro vicesimo septimo digestorum. Cum tabernam debitor creditori pignori dederit, quaesitum est, utrum eo facto nihil egerit an tabernae appellatione merces, quae in ea erant, obligasse videatur? et si eas merces per tempora distraxerit et alias comparaverit easque in eam tabernam intulerit et decesserit, an omnia quae ibi deprehenduntur creditor hypothecaria actione petere possit, cum et mercium species mutatae sint et res aliae illatae? respondit: ea, quae mortis tempore debitoris in taberna inventa sunt, pignori obligata esse videntur. 1Idem quaesiit, cum epistula talis emissa sit: ‘Δανεισάμενος παρὰ σοῦ δηνάρια πεντακόσια παρεκάλεσά σε μὴ βεβαιωτὴν ἀλλ’ ὑποθήκην παρ ἐμοῦ λαβεῖν· οἶδας γὰρ ἀκριβῶς, ὅτι καὶ ἡ ταβέρνα καὶ οἱ δοῦλοί μου οὐδενὶ κατέχονται ἢ σοὶ καὶ ὡς εὐσχήμονι ἀνθρώπῳ ἐπίστευσασ’: an pignus contractum sit an vero ea epistula nullius momenti sit, cum sine die et consule sit. respondit, cum convenisse de pignoribus videtur, non idcirco obligationem pignorum cessare, quod dies et consules additi vel tabulae signatae non sint. 2Creditor pignori accepit a debitore quidquid in bonis habet habiturusve esset: quaesitum est, an corpora pecuniae, quam idem debitor ab alio mutuam accepit, cum in bonis eius facta sint, obligata creditori pignoris esse coeperint. respondit coepisse.
34Ad Dig. 20,1,34Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 137, Note 8.Scaevola lib. XXVII. Dig. Als ein Schuldner seinem Gläubiger einen Laden zum Unterpfande gestellt hatte, erhob sich die Frage, ob hiermit so gut wie gar nichts geschehen, oder anzunehmen sei, dass er unter der Benennung des Ladens die darin befindlichen Waaren verpfändet habe, und ob der Gläubiger, wenn [der Schuldner] diese Waaren im Laufe der Zeit verkauft und andere wieder angeschafft und in den Laden geschafft habe, darauf aber mit Tode abgegangen sei, dieselben mit der hypothekarischen Klage fordern könne, indem sowohl das Aeussere der Waaren verändert, als [überhaupt] andere Waaren hineingeschafft worden sind. Die Antwort hat gelautet: es wird dasjenige als verpfändet angesehen, was zur Zeit des Todes des Schuldners in dem Laden vorgefunden worden ist. 1Ingleichen behandelte er, als ein Brief folgenden Inhalts an ihn erlassen worden war: Als ich von dir ein Darlehn von funfzig Denaren aufgenommen, habe ich dich ersucht, du mögest keinen Bürgen von mir [verlangen], sondern ein Pfand annehmen; denn du weisst es ganz bestimmt, dass mein Laden und meine Sclaven Niemandem weiter als dir verpfändet seien, und hast mir wie einem Ehrenmann geglaubt, die Frage, ob hier ein Pfandvertrag als eingegangen zu betrachten, oder dieser Brief ohne alle Wirkung sei, weil ihm Tag und Jahreszahl fehlen. Die Antwort hat gelautet: wenn das Uebereinkommen wegen der Pfänder feststeht, so fällt dadurch die Verpflichtung der letztern nicht weg, dass Tag und Jahreszahl nicht hinzugefügt, oder die Urkunde nicht besiegelt worden ist. 2Ein Gläubiger empfing von seinem Schuldner Alles zum Pfande, was er im Vermögen hatte, oder haben würde; es entstand die Frage, ob diejenigen Geldstücke selbst, welche der Schuldner von einem Andern geborgt hat, da sie zu seinem Vermögen gehörig geworden, dem Gläubiger an Unterpfands Statt verpflichtet seien? — Die Antwort hat bejahend gelautet99Ueber dieses Gesetz s. Arch. f. civ. Praxis IV. S. 31 ff..
35Labeo libro primo pithanon a Paulo epitomatorum. Si insula, quam tibi ex pacto convento licuit vendere, combusta est, deinde a debitore suo restituta, idem in nova insula iuris habes.
35Labeo lib. I. Pith. a Paulo epit. Wenn ein Gehöfte, dessen Verkauf dir einem vertragsmässigen Uebereinkommen zufolge zustand, in Feuer aufgegangen, und nachher von deinem Schuldner wieder aufgebauet worden ist, so hast du an dem neuen Gehöfte dasselbe Recht.