1Papin. lib. XI. Resp. Ad Dig. 20,1,1 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 230, Note 8.Ein allgemeines Uebereinkommen in Betreff der Pfandbestellung auch an erst später erworbenen Vermögensstücken ist zulässig; wenn aber das Uebereinkommen eine dem Verpfänder nicht gehörige Sache im Besondern betrifft, und derselbe auch nicht einmal ein [persönliches] Recht daran hatte, so wird dem Gläubiger, der es wusste, dass es eine fremde sei, wenn nachher der Schuldner das Eigenthum derselben erworben hat, keine analoge Klage ertheilt; wohl aber hat er, wenn er sich im Besitz befindet, das Recht des Innebehaltens. 1Wenn ein Sclav zum Pfande bestellt worden ist, so kann der Gläubiger dessen Sondergut ohne ein besonderes darüber getroffenes Abkommen nicht verkaufen, und es kommt nichts darauf an, wann eher der Sclav dasselbe für seinen Herrn erworben hat. 2Ad Dig. 20,1,1,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 186, Noten 12, 13.Bei der Verpfändung eines Grundstücks ward ausdrücklich ausgemacht, dass auch die Früchte mitverpfändet sein sollten; hat der Käufer im guten Glauben dieselben verzehrt, so kann er zu deren Rückerstattung mit der analogen Servianischen Klage nicht gezwungen werden; denn die Pfandeigenschaft wird [zwar] selbst durch Ersitzung nicht zerstört, weil die Frage in Betreff des Pfandverhältnisses ganz von den Eigenthumsansprüchen verschieden ist; allein in Ansehung der Früchte ist dies darum anders, weil sie niemals dem [ersten] Schuldner gehört haben. 3In einem Vertrage ward festgesetzt, dass wenn die Zinsen bis zu einem bestimmten Tage nicht berichtigt wären, die Früchte eines verpfändeten Landgutes für denselben bis auf den Betrag des gesetzmässigen Zinsfusses gerechnet werden sollten. Wiewohl nun ursprünglich geringere Zinsen stipulirt worden waren, so wird dieses Uebereinkommen doch nicht als ungültig betrachtet, indem, wenn die geringeren Zinsen bis zu einem bestimmten Tage nicht berichtigt werden, dem Stipulirenden ohne Zweifel die gesetzmässigen höhern versprochen werden konnten. 4Ad Dig. 20,1,1,4ROHGE, Bd. 25 (1880), Nr. 85, S. 358: Darlehn zur Bezahlung einer für den Ehemann übernommenen Schuld.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 485, Note 18.Eine Frau, die ihrem Mann ein Grundstück geschenkt, welches dieser wiederum verpfändet hatte, forderte nach geschehener Ehescheidung den Besitz ihres Grundstücks zurück, und verpfändete dasselbe wegen der Schuld ihres Mannes; hier wird die Pfandverbindlichkeit von Seiten der Frau nur bis auf diejenige Summe als gültig übernommen betrachtet, welche sie dem Mann wegen Verbesserung des Landgutes zu erstatten verpflichtet war, vorausgesetzt natürlich, dass sich die [auf jene verwendeten] Kosten höher belaufen, als die von dem Manne aus dem Grundstück gezogenen Nutzungen; denn es wird rücksichtlich dieser Summe angenommen, als habe die Frau ein eigenes Geschäft besorgt und nicht das eines Andern übernommen.

2Idem lib. III. Resp. Wenn eine Bürge, der Pfänder oder Hypotheken [vom Gläubiger] angenommen und dagegen Zahlung geleistet hat, wegen Auftrags Klage erhebt oder verklagt wird, so muss [von seiner Seite] ebenso wie von Seiten des Gläubigers Verschuldung berücksichtigt werden; mit der Klage, die wegen geschehener Pfandbestellung begründet ist, kann er übrigens nicht angegriffen werden.

3Idem lib. XX. Quaest. Wenn der Schuldner, der eine Sache als sein Eigenthum in Auspruch nahm, weil er dies nicht beweisen konnte, den Process verloren hat, so wird dem Gläubiger trotz dem die Servianische Klage erhalten werden, sobald er beweist, dass die Sache zu der Zeit, wo der Pfandcontract errichtet ward, zu dessen Vermögen gehörig gewesen sei; auch wenn der Schuldner eine Erbschaft in Anspruch nehmend, unterlegen hat, muss der Richter in Betreff der Servianischen Klage, ohne Rücksicht auf das Erkenntniss über die Erbschaft, das Pfandverhältniss beachten. Anders freilich ist es mit den Vermächtnissen und Freiheitsertheilungen, wenn für den, der die gesetzmässige Erbschaft in Anspruch genommen hat, erkannt worden ist. Der Gläubiger kann aber mit den Vermächtnissinhabern durchgehends nicht wohl verglichen werden, indem Vermächtnisse zwar nicht anders bestehen können, als wenn ein gültiges Testament vorhanden ist; dahingegen aber wohl ein Pfand rechtlicher Weise angenommen worden sein, und dennoch der [Besteller desselben] in einem Rechtsstreit den Kürzern ziehen kann. 1Jemand, der in der Eigenthumsklage wegen einer Sache durch Ungerechtigkeit unterlegen, verpfändete nachher die Sache, welche er in Anspruch genommen hatte; hier kann der Gläubiger nicht mehr haben, als der Verpfänder selbst hatte; darum wird er mit der Einrede der entschiedenen Sache abgewiesen werden, selbst wenn der Obsiegende nicht einmal selbst eine eigene Klage erheben könnte; denn es kommt nicht dasjenige in Betracht, was der letztere nicht gehabt hat, sondern was der Schuldner an der verpfändeten Sache gehabt hat.

4Gaj. lib. sing. de formul. hyp. Eine Hypothek wird durch ein vertragsmässiges Uebereinkommen contrahirt, wenn sich nämlich Jemand anheischig macht, dass ihm gehörige Gegenstände wegen einer Verbindlichkeit als Hypothek verpfändet sein sollen; und es trägt zur Sache nichts aus, mit welchen Worten es geschieht, sowie bei den Verbindlichkeiten, die durch gegenseitige Einwilligung contrahirt werden. Darum wird ein Gegenstand auch dann verpflichtet, wenn man, ohne es schriftlich abzufassen, über die Bestellung der Hypothek an demselben übereingekommen ist und es beweisen kann; denn man nimmt die [Bestellung der Hypotheken blos] darum schriftlich auf, um damit dasjenige, worüber verhandelt worden ist, um so leichter beweisen zu können, und es gilt auch ohnedies dasjenige, was verhandelt worden ist, sobald es erwiesen werden kann, sowie auch die Ehe gültig ist, obwohl keine schriftlichen Gezeugnisse aufgenommen worden sind.

5Marcian. lib. singul. de formul. hyp. Ad Dig. 20,1,5 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 225, Note 6.Es kann an einem Gegenstande eine Hypothek für eine Verbindlichkeit jeder Art bestellt werden, es mag ein Darlehn, oder eine Mitgift gegeben, oder ein Kauf contrahirt werden, oder eine Pachtung, oder ein Auftrag, und die Verbindlichkeit mag unbedingt, oder auf einen bestimmten Tag eingegangen, oder bedingt [gestellt], dem Contracte selbst einverleibt, oder demselben vorangegangen sein; auch für zukünftige Verbindlichkeiten können [Hypotheken] bestellt werden; ferner nicht [blos] für die Zahlung einer Gesammtsumme, sondern auch für einen Theil derselben, gleichviel, sei es aus einer bürgerlichrechtlichen, würdenrechtlichen oder nur naturrechtlichen Verbindlichkeit; bei bedingten Verbindlichkeiten tritt jedoch die Verpfändung nicht eher in Wirklichkeit, als bis die Bedingung eingetreten ist. 1Zwischen Pfand und Hypothek findet kein anderer Unterschied Statt¹¹Nämlich in Ansehung der daraus entspringenden Klage. Glück XIV. p. 5. n. 9., als der des Namens. 2Hypothek kann man sowohl für eine eigene als eine fremde Verbindlichkeit bestellen.

6Ulp. lib. LXXIII. ad Ed. Unter einer allgemeinen Verpfändung seines ganzen Vermögens, das man besitzt oder besitzen wird, wird dasjenige nicht als begriffen verstanden, wovon es wahrscheinlich ist, dass man es nicht habe ausdrücklich verpfänden wollen, z. B. Hausgeräth; ingleichen muss dem Schuldner seine Kleidung gelassen werden, und von seinen Sclaven diejenigen, welche er zu einem solchen Gebrauch gehabt hat, dass sich mit Bestimmtheit entnehmen lässt, er würde sie nicht verpfändet haben; mithin findet in Ansehung derjenigen, welche seine ganz nothwendige Bedienung bilden, oder zu denen er eine besondere Vorliebe hat,

7Paul. lib. LXVIII. ad Ed. oder deren er zum täglichen Gebrauch bedarf, die Servianische Klage nicht Statt.

8Ulp. lib. LXXIII. ad Ed. Auch sind bekanntlich Concubinen, natürliche Kinder und Kinder von Concubinen²²Alumnus, s. Brisson. ad h. v. §. 2., und andere dergleichen Sclaven in allgemeine Verpfändungen nicht begriffen.

9Gaj. lib. IX. ad Ed. prov. Dasselbe gilt auch von denjenigen Sachen, welche zu der Zeit, als der Vertrag eingegangen ward, erst zu [des Schuldners] Vermögen gehörig geworden sind³³Quae in bonis habuit. Glück XVIII. p. 211. erklärt dieses Gesetz mit Bezug auf Sammet. Opusc. p. 144. Allein er kann dieses Citat unmöglich gelesen haben; denn Sammet erklärt sowohl cit. loco als in seiner Hermeneutik (p. 82. Ed. Born. 1801. Lpzg.) die angeführten Worte so, wie sie oben übersetzt sind. Glück hingegen will die in den Gesetzen 6. 7. und 8. genannten Sachen verstehen, was weder den entferntesten Sinn gibt, noch die grammatische Interpretation, noch der nicht Statt findende Zusammenhang dieser Gesetze mit Gesetz 9. zulässt.. 1Was Gegenstand des Kaufes ist, kann auch Gegenstand der Verpfändung sein.

10Ulp. lib. LXIII. ad Ed. Wenn ein Schuldner sein Vermögen Zweien auf einmal verpfändet hat, so dass es Beiden auf das Ganze verpfändet sein soll, so kann [zwar] jeder Einzelne die Serviane wider Dritte auf das Ganze erheben, wenn aber unter ihnen selbst Streit entsteht, so ist der Besitzer im Vortheil; denn es wird demselben die Einrede ertheilt: wenn nicht ausgemacht worden ist, dass mir dieselbe Sache auch verpfändet sein soll. Wenn aber ausgemacht worden ist, dass die [fraglichen] Gegenstände nur je für die Hälfte verpfändet sein sollten, so findet eine analoge Klage sowohl zwischen ihnen selbst als wider Dritte Statt, in Folge deren jeder die Hälfte vom Besitz zu seinem Antheile ergreift.

11Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn derjenige, wer Güter für eine Stadt, als dazu berechtigt, verwaltet, für dieselbe ein Darlehn aufnimmt, so kann er auch derselben gehörige Sachen verpfänden. 1Wenn ein antichretischer Vertrag⁴⁴Ἀντίχρησις, lässt sich nicht übersetzen; es ist derjenige Vertrag, vermöge dessen der Gläubiger von dem ihm gestellten Unterpfande die Nutzungen statt der Zinsen bis zur Rückzahlung der Schuld ziehen soll. eingegangen worden, und [der Gläubiger zu diesem Ende] in ein Landgut oder Haus eingeführt worden ist, so behält er den Besitz an Unterpfandes Statt so lange, bis ihm sein Geld zurückgezahlt worden ist, während er die Nutzungen, [die er] aus der Verpachtung, oder dem eigenen Gewinn, oder der Bewohnung [zieht,] statt der Zinsen einnimmt; wenn er daher den Besitz verloren hat, so pflegt er sich der Klage auf das Geschehene zu bedienen. 2Ad Dig. 20,1,11,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 205, Note 4; Bd. I, § 239, Note 2.Ob der Niessbrauch als Unterpfand oder Hypothek bestellt werden könne, darüber ist Frage erhoben worden, gleichviel ob der Eigenheitsherr, oder blos der Niessbraucher das Uebereinkommen getroffen hat. Papinianus schreibt im elften Buche seiner Gutachten, der Gläubiger müsse geschützt werden, und wenn der Eigenheitsherr wider denselben Klage erheben wolle, er habe kein Recht, wider seinen Willen den Niessbrauch zu ziehen, so werde ihm der Prätor mit der Einrede zu Hülfe kommen, wenn nicht zwischen dem Gläubiger und demjenigen, dem der Niessbrauch gebührt, das Uebereinkommen Statt gefunden hat, dass der Niessbrauch verpfändet sein solle; denn wenn der Prätor den Käufer des Niessbrauches schützt, warum soll er da den Gläubiger nicht auch schützen? Aus demselben Grunde wird auch dem Schuldner selbst die Einrede entgegengesetzt werden. 3Ad Dig. 20,1,11,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 227, Note 10.Die Rechte⁵⁵D. h. Dienstbarkeiten. städtischer Grundstücke können nicht verpfändet werden; darum kann man auch nicht ausmachen, dass sie die Stelle einer Hypothek einnehmen sollen.

12Paul. lib. LXVIII. ad Ed. Ob aber nicht ein pfandweises Uebereinkommen in Betreff eines Fahrweges, Fusssteiges, oder einer Uebertrift oder Wasserleitung Statt habe, das, sagt Pomponius, sei doch die Frage, [z. B.] wenn ein Uebereinkommen in der Art getroffen worden, dass sich der Gläubiger bis zur Rückzahlung des Geldes dieser Dienstbarkeiten, vorausgesetzt, dass er ein benachbartes Landgut hat, bedienen, und wenn die Zahlung bis zu einem bestimmten Tage nicht erfolgt sei, dem Nachbar freistehen solle, sie zu verkaufen; diese Ansicht ist des Nutzens der Contrahirenden wegen zulässig.

13Ad Dig. 20,1,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 137, Note 8.Marcian. lib. sing. ad form hyp. Wenn eine Heerde verpfändet worden ist, so haften die später geworfenen [Jungen] mit; auch wenn nach dem Absterben aller frühern Stücke die ganze Heerde aus spätern zusammengesetzt ist, bleibt sie nichts desto weniger verpfändet. 1Auch ein Bedingtfreier kann zum Unterpfande gegeben werden, wiewohl dann das Pfandrecht nach dem Eintritt der Bedingung erlischt. 2Ad Dig. 20,1,13,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 239, Note 16.Da bekanntlich eine zum Pfande bestellte Sache [vom Gläubiger] anderweit verpfändet werden kann, [so ist zu bemerken, dass] ein solches Pfand dem zweiten Gläubiger so lange haftet, als das beiderseits darauf empfangene Geld nicht zurückgezahlt worden ist, und es ist sowohl eine analoge Klage als eine analoge Einrede daraus zu verstatten. Hat der Eigenthümer aber seine Schuld berichtigt, so erlischt auch das Pfandrecht. Nur könnte hier noch die Frage erhoben werden, ob dem [zweiten] Gläubiger in Bezug auf die [in Folge der ersten Verpfändung] zurückgezahlten Gelder eine analoge Klage zu verstatten sei, oder nicht; denn wie, wenn [der Gegenstand der Verbindlichkeit] eine Sache [und diese] entrichtet worden war? Hier hat Pomponius recht, wenn er im siebenten Buche zum Edict schreibt, dass, wenn derjenige, in dessen Namen das Pfand [ursprünglich] bestellt worden war, baares Geld schuldig war, der [zweite] Gläubiger, wenn er es eingezogen, dagegen seine Forderung aufheben müsse, wenn aber jener eine Sache zu entrichten gehabt, und dieselbe [an den letztern] abgeliefert habe, dieselbe an Unterpfandes Statt dem zweiten Gläubiger verbleiben werde. 3Ad Dig. 20,1,13,3Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 239, Note 2.Auch in Ansehung von Erbpachtsgütern kann der Gläubiger rechtlichermaassen wider jeden Besitzer auftreten, mag blos ein vertragsmässiges Uebereinkommen in Ansehung der Hypothek Statt gefunden haben, oder auch der Besitz übergeben worden und nachher verloren gegangen sein. 4Ad Dig. 20,1,13,4ROHGE, Bd. 11 (1874), Nr. 27, S. 69: Natur der Judicatsklage. Unveränderter Charakter des Anspruchs.Die Hypothek bleibt fortdauernd, auch wenn der Gläubiger die Verurtheilung des Schuldners herbeigeführt hat, weil die hypothecarische Klage an bestimmte Bedingungen geknüpft ist, nämlich wenn die Zahlung der Schuld, oder [sonstige] Genugthuung erfolgt ist; ist keins von beiden der Fall, so dauert sie fort; habe ich wider den Vertreter [des Schuldners] die persönliche Klage erhoben, so bleibt selbst dann die Hypothek unverändert, wenn er mir Bürgschaft gestellt hat, und verurtheilt worden ist. Um so mehr bleibt also die Hypothek fortdauernd, wenn die persönliche Klage wider den Schuldner oder den Bürgen, oder wider beide zur Hälfte erhoben worden, wenn auch Verurtheilung erfolgt ist; und es wird deshalb nicht angenommen, als sei dem Gläubiger Befriedigung zu Theil geworden, dass er die Klage wegen des Erkannten hat. 5Ad Dig. 20,1,13,5Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 89, Note 13.Wenn eine Hypothek für eine bedingte Schuld bestellt worden ist, so kann vor dem Eintritt der Bedingung keine Klage erhoben werden, indem bis dahin noch keine Verpflichtung vorhanden ist; sobald aber die Bedingung der bedingten Schuld eingetreten ist, kann Klage erhoben werden. Ist hingegen die Schuld selbst unbedingt, die Hypothek aber bedingt bestellt worden, und wird dann vor dem Eintritt der Bedingung die hypothecarische Klage erhoben, so kann es zwar richtig sein, dass keine Zahlung erfolgt ist, allein die Hypothek kann nicht angegriffen werden; daher müssen hier nach Ermessen des Richters Sicherheitsleistungen dahin getroffen werden, dass wenn die Bedingung eintreten und die Schuld nicht bezahlt werden sollte, Gewährung der Hypothek erfolgen solle, wenn deren Gegenstand noch in der Welt vorhanden wäre. 6Wenn auch wegen der Zinsen Hypothek bestellt worden ist, so müssen auch diese berichtigt werden. Dasselbe gilt von der Strafe.

14Ulp. lib. LXXIII. ad Ed. Man hat die Frage erhoben, ob, wenn der Zahlungstag noch nicht gekommen, die Verfolgung des Pfandes auch in der dazwischen liegenden Zeit zu verstatten sei? Meiner Ansicht nach ist die Verfolgung des Pfandes zulässig, weil ich ein Interesse daran habe; hiermit stimmt auch Celsus überein. 1In den Fällen, wo eine natürliche Verbindlichkeit besteht, dauert ein Pfand bekanntlich fort.

15Gaj. lib. sing. de form. hyp. Ad Dig. 20,1,15 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 230, Note 10.Zur Hypothek kann auch dasjenige bestellt werden, was noch nicht vorhanden ist, aber entstehen wird, so dass also hängende Früchte, Kinder von Sclavinnen, Jungen vom Vieh, und Alles, was noch geboren werden wird, als Hypothek verpflichtet werden kann; dies gilt, gleichviel ob der Eigenthümer eines Landgutes über dessen Niessbrauch, oder dasjenige, was noch geboren werden wird, ein Uebereinkommen trifft, oder der Niessbraucher, wie Julianus schreibt. 1Wenn gesagt worden ist, der Gläubiger müsse den Beweis führen, dass die [betreffende] Sache zur Zeit des Uebereinkommens zu dem Vermögen des Schuldners gehörig gewesen sei, so betrifft dies dasjenige Uebereinkommen, was im Besondern geschehen ist, nicht dasjenige, was alltäglich den Sicherheitsbestellungen einverleibt zu werden pflegt, nämlich, dass, während an einigen Sachen ausdrücklich Hypothek bestellt worden, auch das übrige gesammte Vermögen des Schuldners verpflichtet sein solle, gegenwärtiges und zukünftiges, und als wären mithin alle diese Sachen besonders verpfändet worden. 2Wer ihm gehörige Sachen bereits verpfändet hat, und dieselben einem andern zweiten Gläubiger verpfänden will, bevorwortet gewöhnlich, um der Gefahr [der Strafe] zu entgehen, welche diejenigen betrifft, die dieselben Sachen mehrmals verpfänden, dass die Sache z. B. keinen Andern als dem Lucius Titius verpfändet sei, so dass also die Sache insoweit verpflichtet wird, als sie die erste Verbindlichkeit [an Werth] übersteigt, und mithin dasjenige an die Stelle des Unterpfandes oder der Hypothek tritt, was sie mehr werth ist, oder auch ganz und gar, wenn sie von der ersten Schuld befreiet worden ist. Nur würde sich hier noch fragen, ob sich dies so verhalte, wenn es so ausgemacht worden, oder auch wenn man blos dahin übereingekommen, dass an dem Ueberrest Hypothek bestehen solle; allein es wird die ganze Sache für in die Uebereinkunft begriffen erachtet, sobald sie vom ersten Gläubiger befreiet worden ist. Also nicht etwa ein Theil derselben? Nein; es ist, wie wir vorher gesagt haben.

16Marcian. lib. sing. ad form. hyp. Wenn an einem Landgute eine Hypothek bestellt, und dasselbe durch Anschwemmung vergrössert worden ist, so wird es ganz verpfändet. 1Wenn eine Sache ohne Wissen des Eigenthümers zum Unterpfande bestellt worden ist, und der Eigenthümer nachher seine Genehmigung ertheilt hat, so wird diese Genehmigung als rückwärts auf diejenige Zeit bezogen betrachtet, wo das Uebereinkommen [der Verpfändung] getroffen worden ist; es wird hierbei natürlich nur der Wille derjenigen als gültig erachtet, die überhaupt eine Sache verpfänden können. 2Wenn eine Sache, an der Hypothek bestellt worden, eine Veränderung erlitten hat, so kommt die hypothecarische Klage nichts desto weniger zur Anwendung; z. B. wenn an einem Hause Hypothek bestellt, und daraus ein Garten gemacht worden ist, oder wenn man über einen freien Platz übereingekommen und ein Haus dahin gebauet, oder wenn über einen freien Platz, wo nachher Weinberge angelegt worden sind. 3Bei der Verfolgung eines Pfandes kommt es darauf an, ob der Beklagte den Gegenstand, welcher zum Pfande bestellt worden ist, besitzt oder nicht; besitzt er ihn nicht, und hat er sich auch seines Besitzes nicht mit Arglist entledigt, so muss er losgesprochen werden; wenn er ihn aber besitzt, und entweder Zahlung des Geldes leistet, oder zur Herausgabe desselben schreitet, so muss er ebenfalls losgesprochen werden; thut er aber Keines von beiden, so erfolgt Verurtheilung. Will er ihn aber herausgeben, und kann es blos darum nicht, weil derselbe nicht gegenwärtig, etwa weit entfernt oder in den Provinzen ist, so pflegt die Sache durch Sicherheitsbestellung erledigt zu werden; denn wenn er dann wegen seiner Herausgabe Sicherheit leistet, so wird er losgesprochen. Wenn er sich aber des Besitzes mit Arglist entledigt hat, und der grössten Anstrengung ungeachtet die Herausgabe nicht bewirken kann, so wird er zu soviel verurtheilt werden, als der Kläger zur Streitwürderung geschworen hat, wie es bei allen andern dinglichen Klagen der Fall ist. Denn wenn er zu soviel verurtheilt werden sollte, als der Schuldbetrag sich beläuft, was würde da die dingliche Klage helfen, da er dann durch die persönliche dasselbe Ziel hätte erreichen können? 4Zuweilen muss der Richter sein Ermessen auch auf die Nutzungen erstrecken, so dass er [den Besitzer] auch zum Ersatz derselben von Zeit der Erhebung des Streites verurtheilt. Denn wie, wenn das [verpfändete] Grundstück weniger werth ist, denn wegen der bereits gezogenen Nutzungen kann er nichts entscheiden, ausser wenn sie noch vorhanden sein und der Gegenstand [zur Befriedigung der Forderung] nicht hinreichen sollte, als darauf verschuldet wird? 5Es ist die Frage, auf welche Weise ein Gläubiger die ihm durch ein Urtheil zuerkannte Hypothek wirklich erlangt; denn das Eigenthum daran kann er mittelst der Eigenthumsklage nicht in Anspruch nehmen. Allein er kann die hypothecarische Klage erheben, und wenn ihm von dem Besitzer der zuerkannten Sache eine Einrede entgegengesetzt wird, repliciren: wenn nicht für mich erkannt worden ist. 6Ad Dig. 20,1,16,6Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 235, Note 8.Wenn der Schuldner wegen Nichtherausgabe des Pfandes zu mehr verurtheilt worden ist, als die Berechnung des Capitals und der Zinsen austrägt, wird die Hypothek da getilgt, wenn er soviel bezahlt, als er schuldig war? Wenn ich hier die Strenge des Gesetzes und das Gewicht eines Erkenntnisses betrachte, so kann ich dies zwar nicht billigen; denn die Sache ist einmal bis zur Verurtheilung gediehen, und die Verpflichtung zur Zahlung des Geldes dadurch begründet. Allein es ist der Billigkeit entsprechender, dass der Schuldner schon durch die Berichtigung der [ursprünglichen] wahren Schuldsumme Befreiung von der Hypothek bewirkt. 7Eine fremde Sache kann mit rechtlicher Wirkung unter der Bedingung verpfändet werden, wenn sie dem Schuldner gehörig geworden ist. 8Wenn sich Zwei eine Hypothek [schlechthin] zugleich bestellen lassen, so fragt es sich, in welchem Verhältniss eines jeden Recht an der Hypothek steht, ob nach der Grösse seiner Forderung, oder zur Hälfte; es spricht jedoch mehr dafür, dass sich ihr Recht am Unterpfande nach der Grösse ihrer Forderung richte. Wenn aber Beide wider den Besitzer klagen, wie [hat da] jeder [seine Klage einzurichten,] nach seinem Antheil, oder auf das Ganze, wie wenn Beiden der Gegenstand ganz verpfändet worden wäre? Das letztere findet dann Statt, wenn jedem an demselben Tage sein Pfandrecht besonders bestellt worden ist, wenn aber zugleich dem einen und dem andern, so kann nur jeder dann auf das Ganze klagen, wenn es ausgemacht worden ist; wo nicht, jeder zu seinem Antheile. 9Eine Hypothek oder ein Pfand kann unter der Bedingung gegeben werden, dass, wenn die Schuld nicht binnen einer bestimmten Zeit berichtiget worden, [der Gläubiger] die alsdann nach ihrem wahren Werthe zu taxirende Sache nach dem Rechte eines Käufers besitzen solle; denn in diesem Fall wird gewissermaassen ein bedingter Kauf als vorhanden angenommen. So haben der Kaiser Severus und Antoninus verordnet.

17Ulp. lib. XV. ad Ed. Die Verfolgung des Pfandes begründet für den Gläubiger eine dingliche Klage.

18Paul. lib. XIX. ad Ed. Wenn ich von demjenigen, der sich [zur Wiedererlangung eines Gegenstandes] der Publiciane bedienen kann, weil er das Eigenthum daran nicht hatte, [denselben] als Pfand erhalten habe, so schützt mich der Prätor durch die Serviane ebensowohl, wie den Schuldner mittelst der Publiciane.

19Ulp. lib. XXI. ad Ed. Wer mehrere Sachen zum Unterpfande empfangen hat, wird nicht zur Befreiung einer einzigen genöthigt, so lange ihm nicht seine ganze Forderung zurückgezahlt worden ist.

20Idem lib. LXIII. ad Ed. Wenn das Uebereinkommen getroffen worden ist, dass derjenige, wer zur Wiederherstellung eines Gebäudes Geld vorgeschossen hat, aus den Miethsgeldern unterpfandsweise sein Darlehn wiederherausziehen solle, so wird er auch aus der Handschrift, welche der Schuldner ihm zum Pfande gegeben hat, analoge Klagen wider die Miethsleute erhalten.

21Idem lib. LXXIII. ad Ed. Ad Dig. 20,1,21 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 73, Note 12.Wenn zwischen meinem Pächter und meinem Geschäftsbesorger ein Uebereinkommen in Betreff eines Pfandes getroffen worden ist, was ich entweder genehmigt, oder Auftrag dazu ertheilt habe, so wird dasselbe wie zwischen mir und meinem Pächter selbst eingegangen betrachtet. 1Die Serviane findet auch in Betreff eines Sclaven, den der Schuldner vom Nichteigenthümer im guten Glauben gekauft und verpfändet hat, aber nicht hergeben will, [wider den Verpfänder] Statt, und wenn derselbe dem klagenden Gläubiger eine [darauf bezügliche] Einrede entgegensetzen wollte, so kann letzterer dieselbe mit der Replik der Arglist entkräften. So lehrt Julianus und er hat Recht. 2Ad Dig. 20,1,21,2Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 382, Note 11.Was ein Pfand zufälliger Weise Vortheilhaftes oder Nachtheiliges betroffen, geht den Schuldner an. 3Wenn eine verpfändete Sache nicht herausgegeben wird, so findet die Streitwürderung wider den Besitzer Statt, jedoch mit einem Unterschied, je nachdem es wider den Schuldner selbst, oder gegen jeden dritten Besitzer geschieht; denn wider den erstern [wird der Streit] nicht höher [gewürdert], als die Schuld sich beläuft, weil das Interesse sich darüber nicht erheben kann; wider dritte Besitzer hingegen [kann sich dieselbe] auch höher [belaufen], und es muss dann der Gläubiger dasjenige, was er über den Betrag seiner Forderung erlangt hat, dem Schuldner überantworten, [und kann dazu] mit der Pfandklage [genöthigt werden].

22Ad Dig. 20,1,22Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 26, Note 3; Bd. I, § 230, Note 9.Modestin. lib. VII. Differ. Wenn ich Erbe des Titius geworden bin, der eine mir gehörige Sache ohne mein Wissen seinem Gläubiger verpfändet hat, so tritt zwar durch dieses spätere Ereigniss das Pfand nicht unmittelbar in Wirksamkeit, allein es wird dem Gläubiger die analoge Pfandklage ertheilt.

23Idem lib. III. Regul. Der Gläubiger darf die ihm verpfändeten Grundstücke auf den Grund der Verpfändung verpachten. 1Eine Pfandverbindlichkeit kann auch zwischen Abwesenden in Folge eines Contracts eintreten.

24Idem lib. V. Regul. In demjenigen Landstrich, wo Jemandem verboten ist, etwas zu kaufen, ist es ihm unverwehrt, ein Pfand anzunehmen.

25Idem lib. VIII. Regul. Wenn ein Pfandcontract fehlerhaft oder ungültig abgeschlossen worden ist, so findet kein Innebehalten statt, selbst nicht wenn des Gläubigers Vermögen vom Fiscus in Beschlag genommen wird.

26Idem lib. IV. Resp. Ein Bürge erlangte es von der richterlichen Gewalt, dass er, ehe er zur Zahlung schritt, in den Besitz der Pfänder gesetzt würde, indem er vorgab, die Gläubiger befriedigen zu wollen, und that dies nicht; kurz darauf erklärt sich der Erbe des Schuldners zur Zahlung an die Gläubiger bereit; kann, frage ich, der Bürge zur Herausgabe der Pfänder genöthigt werden? — Modestinus hat dies bejahet. 1Ein Vater überredete seinen Sohn Sejus, den er aus der Gewalt entlassen hatte, dass er [für ihn], da er im Begriff stand, ein Darlehn von seinem Gläubiger Septicius zu empfangen, mit eigner Hand den Schuldschein ausstellen möchte, weil er selbst am Schreiben verhindert sei, und zwar mit dem Bemerken, dass ein dem Sohn gehöriges Haus als Unterpfand bestellt sein solle; es entstand nun die Frage, ob Sejus, nachdem [der Vater gestorben und] er sich der väterlichen Erbschaft entsagt, mit eben dem Rechte wie sein übriges Vermögen, auch dieses Haus im Besitz behalten könne, und ihm keine Besorgniss daraus allein erwachsen möge, dass er den Schuldschein im Auftrag des Vaters mit eigner Hand aufgesetzt habe, indem er doch seine Einwilligung mit seinem Vater weder durch sein Siegel noch durch eine andere Schrift bekräftigt hatte? — Modestinus hat sich dahin ausgesprochen: wenn Sejus mit eigener Hand geschrieben hat, dass sein Haus als Unterpfand haften solle, so ist es einleuchtend, dass er zu dieser Verbindlichkeit seine Einwilligung gegeben habe. 2Lucius Titius hatte Grundstücke nebst den darauf befindlichen Sclaven verpfändet; seine Erben theilten die Grundstücke unter einander und schafften an die Stelle der durch den Tod abgegangenen Sclaven andere an; darauf verkaufte der Gläubiger die Grundstücke mit den Sclaven; es fragt sich: kann der Käufer die nunmehr auf den Grundstücken, woran die Hypothek bestellt worden, befindlichen Sclaven rechtlichermaassen in Anspruch nehmen? Modestinus antwortet: wenn die Sclaven weder selbst verpfändet, noch von verpfändeten Sclavinnen geboren sind, so sind sie den Gläubigern keineswegs verpfändet.

27Ad Dig. 20,1,27Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 129, Note 7; Bd. I, § 249, Note 5.Marcell. lib. V. Dig. Jemand, der einen Sclaven zum Unterpfand bestellt hatte, legte denselben bei einem ganz leichten Vergehen in Ketten, liess ihm dieselben kurz darnach wieder abnehmen, und als darauf der Gläubiger, weil jener die Schuld nicht bezahlte, zum Verkauf des Sclaven schritt, erhielt er weniger dafür; ist hier dem Gläubiger eine Klage wider den Schuldner zu ertheilen, weil die Klage wegen des Darlehns nicht hinreichend⁶⁶Glück XIV. p. 138. deutet hier auf die Erklärung der Basiliken hin, und nimmt Erlöschung dieser Klage an. — Ein in Ketten gelegter Sclav verlor an Werth. ist, um das Fehlende zu erlangen? — Wie, wenn er ihn gar todtgeschlagen oder ein Auge ausgestossen hätte? — Hätte er ihn ums Leben gebracht, so würde er durch die Klage auf Auslieferung [zum Ersatz des vollen Interesses⁷⁷Ad exhibend. s. I. Band. S. 40 Anmerk. 21.] haften; hätte er ihm ein Auge ausgestossen, so würden wir eine Klage wegen gleichsam widerrechtlichen Schadens auf das Interesse [des Gläubigers] gestatten, dass er die Verfolgung des Pfandes durch die dem Sclaven zugefügte Beschädigung oder [die in Folge der Kettenstrafe [ihn treffende Beschimpfung] vereitelt habe. Nimmt man an, dass die Klage auf das Darlehn nicht mehr Statt finde, weil [der Gläubiger] etwa sachfällig geworden war, so halte ich doch dafür, dass die Sache der Berücksichtigung und Abhülfe von Seiten des Prätors würdig sei. Ulpianus bemerkt noch: ist das Anlegen der Fesseln geschehen, um dem Gläubiger Schaden zu thun, so haftet der [Schuldner] auch dieserhalb; wenn es hingegen der Sclav verdiente, so braucht er nicht zu haften.

28Paul. lib. III. Quaest. Wenn der Vater für seinen Familiensohn wegen eines demselben bedingungsweise hinterlassenen Vermächtnisses vom Erben eine demselben gehörige Sache zum Pfande erhalten hat, und nachdem der Vater mit Tode abgegangen, oder der Sohn aus der Gewalt entlassen worden, die Bedingung des Vermächtnisses eingetreten ist, so hebt die Verpflichtung zu dem letztern gegen den Sohn an, und der Vater kann so wenig auf das Pfand Anspruch machen, wie der Sohn, der nun erst die Klage erhält, und aus der vergangenen Zeit her kein Recht am Pfande haben kann, sowie es in Betreff des Bürgen der Fall ist.

29Idem lib. V. Resp. Paulus ertheilte [auf geschehenes Befragen] die Antwort: es reiche zwar ein allgemeines Uebereinkommen zur Begründung eines Pfandrechts hin, allein dasjenige, was nicht zu dem Vermögen des Erblassers gehört hat, sondern nachher von seinem Erben aus einer andern Ursache erworben worden ist, kann der Gläubiger des Testators nicht in Anspruch nehmen. 1Wenn Sclaven verpfändet worden sind, so treten auch die von ihnen geborenen Kinder in dieses Rechtsverhältniss; wenn wir aber sagen, dass die Kinder haften, es mag nun ein besonderes Uebereinkommen deshalb getroffen worden sein oder nicht, so setzen wir natürlich dabei voraus, dass das Eigenthum an denselben auch dem Verpfänder oder dessen Erben zusteht; sind sie bei einem andern Herrn geboren worden, so werden sie nicht verpfändet sein. 2Ein zum Unterpfande bestelltes Haus ist abgebrannt, und Lucius Titius hat die leere Stelle gekauft und ein Haus darauf erbauet; es entstand nun Frage wegen des Pfandrechts; Paulus sprach sich dahin aus: die Verfolgung des Pfandes dauere fort, und darum sei anzunehmen, dass das Rechtsverhältniss des Grundes und Bodens auf das, was darauf erbauet worden, übergehe, d. h. mit der Pfandverbindlichkeit; Besitzer im guten Glauben können jedoch zur Herausgabe des Gebäudes an die Gläubiger nur unter der Bedingung genöthigt werden, dass ihnen die auf die Erbauung verwendeten Kosten auf so hoch, als die Sache werthvoller geworden, erstattet werden. 3Wenn der Sclav mit Vorwissen und Einwilligung des Herrn ein allgemeines Pfandrecht an dessen gesammtem Vermögen bestellt hat, so wird er selbst, der diese Sicherheit bestellt hat, nach Pfandrecht verpflichtet.

30Idem lib. VI. Resp. Die Gefahr für eines abgeschlossenen Verkaufs wegen bestellte Pfänder trifft den Käufer, sobald die geschehene Verpfändung der Gegenstände erwiesen werden kann.

31Scaevola lib. I. Resp. Einem Zinsacker war die Bedingung gestellt worden, dass, wenn der Zins bis zu einer bestimmten Zeit nicht entrichtet worden wäre, das Landgut an den Eigenthümer zurückfallen solle; dieses Landgut ist nachher vom Besitzer verpfändet worden; es entstand nun die Frage, ob die Pfandbestellung als zu Recht beständig geschehen zu betrachten sei? — Die Antwort ging dahin, dass, wenn Geld darauf gezahlt worden wäre, auch eine Pfandverbindlichkeit vorhanden sei. 1Es fragte sich ferner, wer vorgehe, wenn sowohl der Gläubiger als der Schuldner mit der Entrichtung des Zinses saumselig geblieben seien, und deswegen ausgesprochen worden wäre, dass das Landgut dem Contract gemäss an den Eigenthümer zurückgefallen sei? — Die Antwort hat gelautet, wenn sich, wie die Frage die Umstände angibt, der Eigenthümer, da der Zins nicht gezahlt worden, seines Rechts bedient habe, so sei auch das Pfandrecht erloschen.

32Idem lib. V. Resp. Ein Schuldner hat sich anheischig gemacht, dass Alles, was in die verpfändeten Grundstücke hineingeführt, geschafft und getragen, oder daselbst geboren und bereitet worden, an Unterpfandes Statt sein solle; ein Theil dieser Grundstücke war ohne Pächter, und diese übergab der Schuldner seinem Verwalter zur Bewirthschaftung mit Ueberweisung der dazu nothwendigen Sclaven; es fragt sich nun, ob auch der Rechnungsführer Stichus, und die übrigen zur Bewirthschaftung dahingesendeten Sclaven, sowie des Stichus Untersclaven verpfändet seien? Die Antwort hat gelautet, es seien blos diejenigen verpfändet, welche von dem Herrn in der Absicht dahingeführt worden seien, dass sie dort immerwährend verbleiben sollten, nicht die blos auf eine Zeitlang daselbst beschäftigt worden wären.

33Tryphonin. lib. VIII. Disp. Derjenige, wer dir oder dem Titius [etwas zu gewähren] versprochen hat, kann zwar das, was er dem Titius entrichtet hat, nicht zurückfodern, wohl aber kann er ein ihm gestelltes Unterpfand auch vor der Erfüllung des Versprochenen zurückfodern⁸⁸Zum richtigen Verständniss s. Glück XIV. p. 42. n. 32..

34Ad Dig. 20,1,34Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 137, Note 8.Scaevola lib. XXVII. Dig. Als ein Schuldner seinem Gläubiger einen Laden zum Unterpfande gestellt hatte, erhob sich die Frage, ob hiermit so gut wie gar nichts geschehen, oder anzunehmen sei, dass er unter der Benennung des Ladens die darin befindlichen Waaren verpfändet habe, und ob der Gläubiger, wenn [der Schuldner] diese Waaren im Laufe der Zeit verkauft und andere wieder angeschafft und in den Laden geschafft habe, darauf aber mit Tode abgegangen sei, dieselben mit der hypothekarischen Klage fordern könne, indem sowohl das Aeussere der Waaren verändert, als [überhaupt] andere Waaren hineingeschafft worden sind. Die Antwort hat gelautet: es wird dasjenige als verpfändet angesehen, was zur Zeit des Todes des Schuldners in dem Laden vorgefunden worden ist. 1Ingleichen behandelte er, als ein Brief folgenden Inhalts an ihn erlassen worden war: Als ich von dir ein Darlehn von funfzig Denaren aufgenommen, habe ich dich ersucht, du mögest keinen Bürgen von mir [verlangen], sondern ein Pfand annehmen; denn du weisst es ganz bestimmt, dass mein Laden und meine Sclaven Niemandem weiter als dir verpfändet seien, und hast mir wie einem Ehrenmann geglaubt, die Frage, ob hier ein Pfandvertrag als eingegangen zu betrachten, oder dieser Brief ohne alle Wirkung sei, weil ihm Tag und Jahreszahl fehlen. Die Antwort hat gelautet: wenn das Uebereinkommen wegen der Pfänder feststeht, so fällt dadurch die Verpflichtung der letztern nicht weg, dass Tag und Jahreszahl nicht hinzugefügt, oder die Urkunde nicht besiegelt worden ist. 2Ein Gläubiger empfing von seinem Schuldner Alles zum Pfande, was er im Vermögen hatte, oder haben würde; es entstand die Frage, ob diejenigen Geldstücke selbst, welche der Schuldner von einem Andern geborgt hat, da sie zu seinem Vermögen gehörig geworden, dem Gläubiger an Unterpfands Statt verpflichtet seien? — Die Antwort hat bejahend gelautet⁹⁹Ueber dieses Gesetz s. Arch. f. civ. Praxis IV. S. 31 ff..

35Labeo lib. I. Pith. a Paulo epit. Wenn ein Gehöfte, dessen Verkauf dir einem vertragsmässigen Uebereinkommen zufolge zustand, in Feuer aufgegangen, und nachher von deinem Schuldner wieder aufgebauet worden ist, so hast du an dem neuen Gehöfte dasselbe Recht.