1Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Der Prätor sagt: Wenn Jemand Etwas wird sollen geliehen haben, so werde ich deshalb eine Klage geben. 1Die Auslegung dieses Edicts ist nicht schwierig; eins ist nur zu bemerken, dass der, welcher das Edict abgefasst hat, des Geliehenen Erwähnung gethan hat, da Pacuvius des Gebrauchens Erwähnung gethan hat. Zwischem dem Geliehenen aber und dem zum Gebrauch Gegebenen, sagt Labeo, sei ein so grosser Unterschied, wie gross er zwischen der Gattung und der Art [sei]; denn geliehen werde eine bewegliche Sache, nicht auch [eine Sache] des Erdbodens, zum Gebrauch werde auch [eine Sache] des Erdbodens gegeben. Aber, wie erhellt, nennt man eigentlich eine geliehene Sache auch die, welche zum Erdboden gehört, und das glaubt auch Cassius. Vivianus [geht noch] weiter [und] sagt, dass auch eine Wohnung geliehen werden könne. 2Unmündige sind auf die Leihklage nicht gehalten, weil auch ein Leih[contract] in der Person des Mündels ohne Ermächtigung des Vormunds nicht besteht, insoweit sogar, dass er, selbst wenn er, nachdem er mündig geworden ist, böse Absicht oder ein Verschulden auf sich geladen hat, auf diese Klage nicht gehalten ist, weil sie von Anfang an nicht bestanden hat.

2Paul. lib. XXIX. ad Ed. Auch nicht gegen einen Rasenden ist die Leihklage zu geben, sondern es wird gegen solche [die Klage] auch Vorzeigung gegeben werden, damit die vorgezeigte Sache vindicirt werde.

3Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Aber mir scheint, wenn der Mündel [aus dem Leihcontract] reicher geworden sein sollte, eine analoge Leihklage, dem Rescript des höchstseligen Pius gemäss, zu geben zu sein. 1Wenn die geliehene Sache zwar zurückgegeben, aber schlechter zurückgegeben sein sollte, so wird sie, weil schlechter geworden zurückgegeben wird, nicht zurückgegeben zu sein scheinen, wenn nicht das Interesse geleistet werden sollte; denn eigentlich sagt man, dass eine Sache nicht zurückgegeben sei, wenn sie schlechter zurückgegeben wird. 2Bei dieser Klage wird, so wie bei den übrigen Klagen guten Glaubens, auf gleiche Weise der Würderungseid geschworen werden, und es wird [bei der Bestimmung,] wieviel die Sache werth sei, auf die Zeit der Entscheidung der Sache geachtet, obwohl [bei Klagen] des strengen Rechts auf die Zeit des eingeleiteten Streites gesehen wird. 3Der Erbe desjenigen, welcher etwas geliehen erhielt, wird auf den Theil, auf welchen er Erbe ist, belangt, ausser wenn es ihm etwa möglich gewesen ist, die ganze Sache zurückzuerstatten, und er es nicht thun sollte; dann nämlich wird er aufs Ganze verurtheilt, gleich als ob dies mit dem Ermessen eines guten Richters übereinkomme. 4Wenn einem Haussohn oder Sclaven [Etwas] geliehen sein sollte, so wird nur wegen des Sonderguts zu klagen sein, gegen einen Haussohn selbst aber wird Jemand auch direct [klagen] können¹¹S. oben Anm. 2.. Aber auch wenn [Jemand] einer Sclavin oder Haustochter [Etwas] geliehen haben sollte, wird nur wegen des Sonderguts zu klagen sein. 5Aber nicht nur aus dem Grunde der bösen Absicht dieser Personen soll der Vater oder Herr verurtheilt werden, sondern auch der Betrug, [aber] nur [dieser,] des Herrn oder Vaters selbst auch kommt [in den Bereich dieser Klage,] wie Julianus im elften Buche in Betreff der Pfandklage unterscheidet. 6Es kann das nicht geliehen werden, was durch den Gebrauch aufgerieben wird, wenn es nicht etwa Jemand zum Staat und zum Sehenlassen erhalten sollte.

4Gaj. lib. I. de Verb. Oblig. Oft auch werden Gelder dazu verliehen, dass sie zum Schein an Statt der Auszahlung vorkommen sollen.

5Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Wenn man übereingekommen ist, dass das Geliehene an einem bestimmten Orte und zu einer [bestimmten] Zeit zurückgegeben werden solle, so liegt es in der Pflicht des Richters, dass er Rücksicht auf Ort und Zeit nehme. 1Wenn Jemand mit dieser Klage geklagt und die angebotene Werthschätzung des streitigen Gegenstandes angenommen haben sollte, so macht er die Sache [zum Eigenthum] des Anbietenden. 2Nun ist zu sehen, was in [den Bereich] der Leihklage komme, ob die böse Absicht, oder auch das Verschulden, oder aber auch alle Gefahr?²²Utrum dolus an et culpa an vero et omne periculum? Unter dolus ist, im Gegensatz von culpa, sowohl böse Absicht, als grobes Verschulden (culpa lata), unter culpa aber geringeres Verschulden (culpa levis) zu verstehen. S. die Bem. zu L. 2. §. 1. D. de in lit. jur. 12. 3. Der Ausdruck omne periculum bedeutet den zufälligen Schaden, den man zu tragen hat. S. Hasse die Culpa des Röm. Rechts, S. 382., in welcher Schrift S. 277 ff. sich auch eine Erklärung der vorliegenden und anderer Stellen dieses Titels findet. Und bei Verträgen nun stehen wir³³Praestamus. Mit diesem Worte wird das Vertreten des nachtheiligen Erfolgs des Zufalls (casus oder omne periculum) der bösen Absicht, des Verschuldens, also das Vergüten des dadurch entstandenen Schadens, oder das Ersetzen des Schadens bezeichnet. zuweilen für die böse Absicht allein, zuweilen auch für das Verschulden; für die böse Absicht bei der Niederlegung, denn weil kein Nutzen desjenigen dabei vorkommt, bei welchem niedergelegt wird, so steht man mit Recht blos für die böse Absicht, wenn nicht etwa auch ein Lohn hinzugekommen ist, dann nämlich wird, wie auch [von den Kaisern] constituirt worden ist, auch das Verschulden vertreten, oder wenn man darüber von Anfang an übereingekommen ist, dass derjenige, bei welchem niedergelegt wird, sowohl für das Verschulden, als auch für die Gefahr stehe. Aber wo der Nutzen Beider in Betracht kommt, wie bei dem Kauf, wie bei dem Vermiethen, wie bei der Mitgift, wie bei dem Pfand, wie bei der Gesellschaft, steht man sowohl für die böse Absicht, als für das Verschulden. 3Der Leih[contract] aber enthält gewöhnlich allein den Nutzen Desjenigen, welchem geliehen wird; und darum ist die Meinung des Quintus Mucius wahrer, der da glaubt, es sei sowohl für das Verschulden, als für die Beflissenheit⁴⁴Et culpam et diligentiam. Dass unter culpa hier ein geringes Versehen zu verstehen sei, geht nach dem in der Anm. 26. Gesagten daraus hervor, dass dolus hier offenbar aus dem Vorhergehenden zu suppliren ist. Es haftet also der, welchem eine Sache geliehen ist, für böse Absicht, grobes und geringes Verschulden. S. auch L. 13. §. 1. des folg. Titels. Diligentia heisst die Fleissanwendung, wodurch ein geringes Verschulden verhütet wird. Sonach scheint also Ulpian durch die Ausdrücke et culpam et diligentiam Ein und Dasselbe zweimal gesagt zu haben. Man hat diese Stelle auf verschiedene Weise zu erklären versucht. Hasse namentlich a. a. O. S. 283 f. bezieht die culpa auch auf die Unterlassung einer Fleissanwendung, wie sie Jemand in seinen eigenen Angelegenheiten, die diligentia aber auf eine Fleissanwendung, wie sie jeder ordentliche Mensch anzuwenden pflegt; so dass also culpa, als die diligentia mit umfassend, Gattung, diligentia die Art anzeigen würde. zu stehen. Und wenn etwa eine geschätzte Sache gegeben sein sollte, so ist für alle Gefahr von demjenigen, welcher es auf sich genommen hat, dass er die Werthschätzung leisten wolle, zu stehen. 4[Wenn] aber durch Alter oder Krankheit sich Etwas ereignet hat, oder durch die Gewalt von Strassenräubern Etwas entrissen worden ist, oder etwas Aehnliches geschehen ist, so ist zu sagen, dass Nichts von dem demjenigen zuzurechnen sei, der geliehen erhalten hat, wenn nicht irgend ein Verschulden dabei vorkommen sollte. Deshalb wird er auch, wenn durch Feuersbrunst oder Einsturz irgend Etwas, oder irgend ein zufälliger Schaden sich ereignet hat, nicht gehalten sein, wenn er nicht etwa, da er die geliehenen Sachen retten konnte, die seinigen vorgezogen hat. 5Freilich auch für eine sorgfältige Bewahrung⁵⁵Custodiam — diligentem. Custodia ist eine Unterart der Beflissenheit (diligentia) und besteht in dem Schutze einer körperlichen, namentlich beweglichen Sache gegen Beschädigung von aussen, besonders gegen Diebstahl, oder andere Arten des Verlustes. S. Hasse a. a. O. S. 290 f. und 370—378. der geliehenen Sache muss er stehen. 6Aber ob man auch für die Bewahrung eines geliehenen Menschen stehen müsse, ist bei den Alten⁶⁶S. d. Bem. zu L. 1. §. 6. D. de postul. 3. 1. bezweifelt worden; denn zuweilen ist auch für die Bewahrung eines Menschen zu stehen, wenn ein gefesselter geliehen worden ist, oder [einer] von einem solchen Alter, dass er der Bewahrung bedarf. Sicher wird, wenn das beabsichtigt worden ist, dass der, welcher [um das Leihen des Menschen] gebeten hat, für die Bewahrung stehe, zu sagen sein, dass er dafür stehe⁷⁷Diese Stelle scheint mit der vorhergehenden, nach welcher man stets für die Bewahrung einer geliehenen Sache stehen muss, im Widerspruch zu stehen. Hasse a. a. O. S. 438 nimmt an, dass im §. 6. eine engere Bedeutung von custodia anzunehmen und das Wort von einem Stellen unter besondere Obhut zu verstehen sei; diese liege nicht in dem allgemeinen Begriff der Bewahrung, sondern beruhe nur auf ausdrücklicher Verabredung oder besondern Umständen.. 7Aber zuweilen betrifft auch der durch den Tod [entstandene] Schaden denjenigen, welcher um das Geliehene gebeten hat; denn, wenn ich ein Pferd geliehen haben werde, damit du es auf ein Landhaus führen, du [aber] es in den Krieg geführt haben solltest, so wirst du auf die Leih[klage] gehalten sein. Dasselbe wird auch bei einem Menschen Statt finden, Freilich wenn ich es dir so geliehen habe, dass du es in den Krieg führen solltest, so wird es meine Gefahr sein; denn auch wenn ich dir einen Sclaven, welcher Decker ist, geliehen haben werde, und er vom Gerüst gefallen sein sollte, sagt Namusa, sei es meine Gefahr. Aber ich halte dies dann für wahr, wenn ich ihn dir geliehen habe, damit er auch auf dem Gerüst arbeiten sollte; sonst, wenn [ich ihn dir geliehen habe,] damit er auf der Erde die Arbeit thun sollte, du [aber] ihn auf das Gerüst gestellt hast, oder wenn es durch die Schuld des Gerüstes geschehen ist, das weniger genau, nicht von ihm selbst, verbunden worden ist, oder durch das Alter der Seile und Stangen, so behaupte ich, dass für die Gefahr, welche durch das Verschulden des um das Geliehene Bittenden sich ereignet hat, dieser selbst stehen müsse. Denn auch Mela hat geschrieben, dass, wenn ein Sclave, der einem Steinmetz geliehen sei, unter dem Gerüst umgekommen sein sollte, der [Stein-]Bearbeiter, welcher das Gerüst nachlässiger zusammen verbunden hat, auf die Leih[klage] gehalten sei. 8Ja sogar auch wer die geliehene Sache anders gebraucht, ist nicht blos auf die Leih-, sondern auch auf die Diebstahls[-Klage] gehalten, wie Julianus im elften Buch der Digesten geschrieben hat. Sonach sagt er, dass, wenn ich dir ein Buch geliehen haben werde, und du bewirkt haben solltest, dass darin dein Schuldner eine Handschrift zu [deiner] Sicherheit ausstellte, und ich dies ausgestrichen haben sollte, ich, wenn ich [das Buch] dir dazu geliehen haben werde, damit dir in demselben Sicherheit gegeben würde, dir auf die Gegenklage gehalten sei; wenn nicht, und du mich auch nicht benachrichtigt hast, dass daselbst eine Handschrift geschrieben stehe, so bist du mir, sagt er, auf die Leih[klage] auch gehalten. Ja, sagt er, sogar [auf die] Diebstahls[klage], weil du die geliehene Sache anders gebraucht hast, auf dieselbe Weise, wie der, welcher ein Pferd, sagt er, oder ein Kleid anders, als [wozu] es geliehen worden ist, gebraucht, [auf die] Diebstahls[klage] gehalten ist. 9Bis soweit aber muss man für die Beflissenheit bei der geliehenen Sache stehen, dass für sie auch bei der [Sache], welche [als Zubehör] der geliehenen Sache folgt, gestanden werden muss; z. B. ich habe dir eine Stute geliehen, welche ein Füllen begleitete; die Alten⁸⁸S. d. Bem. zu L. 1. §. 6. D. de postul. 3. 1. haben zum Bescheid gegeben, dass du auch für die Bewahrung des Füllen stehen musst. 10Zuweilen freilich wird bei der geliehenen Sache der, welcher [darum] gebeten hat, blos für die böse Absicht stehen; z. B. wenn Jemand so [mit dem Verleiher] übereingekommen ist, oder wenn [letzterer] nur um seinetwillen verliehen hat, etwa seiner Braut oder Gattin, damit sie desto anständiger geschmückt zu ihm geführt würde, oder wenn ein Prätor, der Spiele gab, den Schauspielern geliehen hat, oder Jemand dem Prätor selbst aus freien Stücken geliehen hat. 11Nun ist zu untersuchen, in welchen Fällen die Leihklage Statt habe; und es ist bei den Alten⁸ über die Fälle dieser Art gezweifelt worden. 12Ich habe dir eine Sache gegeben, damit du sie deinem Gläubiger zum Pfand bestellen solltest, du hast sie bestellt, du lösest sie nicht wieder ein, um sie mir zurückzugeben; Labeo sagt, die Leihklage habe Statt; und ich glaube, dass dies wahr ist, wenn nicht ein Lohn eintrat, dann nämlich wird entweder aufs Geschehene, oder aus dem Mieth- und Vermieth-Contract zu klagen sein. Freilich wenn ich für dich die Sache mit deinem Willen zum Pfand bestellt haben werde, so wird die Auftragsklage Statt finden. Derselbe Labeo sagt richtig, wenn von mir ein Verschulden beim Einlösen fern sei, der Gläubiger aber das Pfand nicht zurückgeben wolle, so stehe dir nur dazu die Leih[klage] zu, dass ich dir die Klagen gegen denselben abtrete. Ein Verschulden scheint aber von mir fern zu sein, wenn ich das Geld entweder schon gezahlt habe oder zu zahlen bereit bin. Dass freilich die Kosten des Streits und das Uebrige derjenige auf sich nehme, welcher geliehen erhalten hat, ist billig. 13Ad Dig. 13,6,5,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 375, Note 8.Wenn du mich gebeten haben solltest, dass ich dir einen Sclaven mit einer Schale⁹⁹Servum — cum lance. Es war dies wohl eine Schale, wie sie beim Diskus gebraucht wurde. Die Basiliken sagen ausdrücklich: δοῦλον μετὰ δὶσκον.; leihen möchte, und der Sclav die Schale verloren haben sollte, so, sagt Cartilius, treffe dich die Gefahr, denn auch die Schale scheine geliehen zu sein; darum sei für das Verschulden auch in Bezug auf sie zu stehen. Freilich wenn der Sclav mit derselben geflohen sein sollte, so sei der, welcher geliehen erhalten hat, nicht gehalten, wenn er nicht [nach einer Verabredung] für das Verschulden bei der Flucht gestanden hat. 14Wenn du mich gebeten hättest, dass ich dir die Speisetafel zurecht machen und Silber als Speisegeschirr hergeben möchte, und ich es gethan haben werde; [und wenn] du dann gebeten hättest, dass ich dasselbe am folgenden Tage thun möchte, und ich, da ich das Silber nicht bequem nach Hause zurücktragen konnte, es daselbst zurückgelassen haben werde, und es untergegangen sein sollte, mit welcher Klage könnte wohl geklagt werden und wessen Gefahr wäre es? Labeo hat geschrieben, in Bezug auf die Gefahr sei es ein grosser Unterschied, ob ich einen Wächter bestellt habe oder nicht; wenn ich ihn bestellt habe, treffe mich die Gefahr, wo nicht, denjenigen, bei welchem es zurückgelassen worden ist. Ich glaube, dass zwar mit der Leih[klage] zu klagen sei, dass aber derjenige für die Bewahrung stehen müsse, bei welchem die Sachen zurückgelassen worden sind, wenn man nicht über etwas Anderes namentlich übereingekommen ist. 15Wenn Zweien zugleich ein Wagen geliehen oder vermiethet sei, so, hat Celsus der Sohn im sechsten Buche der Digesten geschrieben, könne man fragen, ob ein Jeder derselben aufs Ganze oder auf einen Theil gehalten sei? Und er sagt, es könne zwar Eigenthum und Besitz Zweien aufs Ganze nicht gehören, auch sei Keiner Eigenthümer eines Theils des Körpers, sondern Jeder habe das Eigenthum des ganzen Körpers zu einem Theil, so dass [der Körper selbst] ungetheilt sei¹⁰¹⁰Totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere; die Sache ist also nicht wirklich in Theile zerlegt, sondern jeder ist Eigenthümer nach intellectuellen Antheilen (pro indiviso).. Der Gebrauch eines Bades aber, oder Säulenganges, oder Feldes gehöre einem Jeden aufs Ganze — denn ich gebrauche ja [darum] nicht weniger, weil auch ein Anderer gebrauchte, — aber bei einem geliehenen oder vermietheten Wagen habe ich in der That den Gebrauch auf einen Theil, weil ich nicht alle Plätze des Wagens einnehme; doch, sagt er, sei es wahrer, dass ich sowohl für böse Absicht, als für Verschulden, und für Beflissenheit, und für Bewahrung aufs Ganze stehen müsse. Darum werden sie gewissermaassen für zwei Schuldner gehalten, und wenn der Eine belangt, [das Schuldige] geleistet haben sollte, so wird er [dadurch] den Andern befreien, und Beiden steht die Diebstahls[klage] zu,

6Pompon. lib. V. ad Sabin. so dass, wenn Einer von Beiden klagt, die Klage des Andern gegen den Dieb aufgehoben wird.

7Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Daher fragt es sich, ob, wenn der Eine mit der Diebstahls[klage] geklagt haben sollte, er selbst allein mit der Leih[klage] belangt werden dürfe? Und Celsus sagt, wenn der Andere, welcher mit der Diebstahls[klage] nicht geklagt hat, belangt werden und bereit sein sollte, auf seine Gefahr den Andern zu belangen, welcher dadurch, dass er mit der Diebstahls[klage] klagte, Gewinn aus der geliehenen Sache gezogen hat, so müsse er gehört und freigesprochen werden. 1Ad Dig. 13,6,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 299, Note 8.Aber wenn der Verleiher gegen den Gesellschafter desselben die Klage aus dem Aquilischen Gesetz gehabt hat, so möchte er sie wohl abtreten müssen¹¹¹¹Videndum erit, ne cedere debeat. S. Anm. 14., wenn etwa der Andere einen Schaden verursacht hat, welchen zu vergüten dieser, welcher belangt wird, mit der Leihklage angetrieben wird; denn auch wenn der Verleiher gegen ihn selbst die Klage aus dem Aquilischen Gesetz gehabt hat, ist es ganz billig, dass er, wenn er mit der Leih[klage] klagt, die Klage [aus dem Aquilischen Gesetz] fahren lasse, wenn nicht etwa Jemand sagen sollte, dass er, wenn er aus dem Aquilischen Gesetz klagt, um so weniger erlangen würde, als er [jetzt] aus dem Grunde des Leihcontracts erlangt hat¹²¹²Es beruht dies auf dem Grundsatz des Römischen Rechts, dass derjenige, welchem in dem nämlichen Fall zwei oder mehrere Klagen so zustehen, dass er nur eine anstellen kann, doch nach Anstellung der weniger vortheilhaften mit der vortheilhafteren noch soviel nachfordern kann, als in ihr mehr enthalten ist. Hätte also im vorliegenden Fall der Verleiher aus dem Aquilischen geklagt, und so weniger erlangt, als er mit der Leihklage erlangt haben würde, so könnte er mit der letztern Klage das mit der erstern nicht Erlangte nachfordern.; was einen vernünftigen Grund zu haben scheint.

8Pompon. lib. V. ad Sabin. Wir behalten sowohl den Besitz, als das Eigenthum der [einem Andern] geliehenen Sache;

9Ulp. lib. II. ad Ed. denn Niemand macht durch das Verleihen die Sache [zum Eigenthum] geliehenen Sache;

10Idem lib. XXIX. ad Sabin. Es ist wahr, dass derjenige, welcher eine Sache geliehen erhalten hat, wenn er sie zu dem Behuf gebraucht hat, zu welchem er sie erhalten hat, für Nichts stehe, wenn er sie in keinem Theil durch sein Verschulden schlechter gemacht hat; denn wenn er sie durch sein Verschulden schlechter gemacht hat, wird er gehalten sein. 1Wenn ich eine Sache einem Untersucher gegeben habe, so fragt es sich, ob er demjenigen ähnlich ist, welchem eine Sache geliehen worden ist. Und wenn ich sie um meinetwillen gegeben habe, indem ich den Preis [der Sache] ausforschen will, so wird er mir nur für böse Absicht stehen; wenn um seinetwillen, auch für Bewahrung, und darum wird er die Diebstahlsklage haben. Aber auch wenn sie, während sie zurückgebracht wird, untergegangen ist, wird, wenn ich es aufgetragen hatte, durch wen er sie zurückschicken sollte, die Gefahr mein sein; wenn er aber selbst es Einem, welchem er gewollt hat, übertragen hat, so wird er mir auf gleiche für das Verschulden stehen, wenn er [sie nämlich] um seinetwillen erhalten hat,

11Ad Dig. 13,6,11BOHGE, Bd. 1 (1871), S. 253: Haftung aus der Ueberweisung eines Arbeiters zu einer nicht übernommenen Leistung.ROHGE, Bd. 4 (1872), S. 217: Liberation eines Schuldners ohne dessen Wissen durch Zahlung bez. Angabe an Zahlungsstatt, Novation eines Dritten.Paul. lib. V. ad Sabin. weil er einen Menschen gewählt hat, welcher nicht so tüchtig ist, dass es gut [bis zu mir] gebracht werden kann;

12Ulp. lib. XXIX. ad Sabin. wenn [aber] um meinetwillen, so [wird er] nur für böse Absicht [stehen]. 1Der, welcher geschickt war, dass er die geliehene Sache zurückfordern sollte, ist, als er sie zurückerhalten hatte, davongeflohen. Wenn der Eigenthümer befohlen hatte, dass sie ihm gegeben werden sollte, so geht sie für den Eigenthümer unter; wenn er ihn geschickt hatte, um daran zu erinnern, dass die geliehene Sache zurückgebracht würde, für denjenigen, welchem sie geliehen worden ist.

13Pompon. lib. XI. ad Sabin. Wenn derjenige, welcher [Etwas] geliehen erhalten hat, wegen der nicht zum Vorschein kommenden Sache auf die Leih[klage] verurtheilt sein sollte, so muss ihm Sicherheit gegeben werden, dass der Eigenthümer die wiedergefundene Sache ihm abtrete. 1Wenn derjenige, welcher etwas zum Versuchen erhalten hat, [damit] irgend einen Erwerb gemacht hat, wie wenn es Lastthiere gewesen und die [von ihm] vermiethet worden sein sollten, so wird er eben dies demjenigen leisten, welcher zum Versuchen gegeben hat; denn es darf diese Sache nicht eher Jemandem zum Erwerb dienen, als bis sie auf seine Gefahr steht. 2Wenn ich einem freien Menschen, welcher mir im guten Glauben diente, gleichsam als einem Sclaven eine Sache geliehen haben werde, so wollen wir sehen, ob ich die Leihklage habe; denn auch Celsus der Sohn sagte, wenn ich ihm befohlen hätte, dass er Etwas thun sollte, so könne ich entweder [mit der] Auftrags- oder [mit einer Klage] mit vorgeschriebenen Worten¹³¹³Praescriptis verbis. Diese Klagen wurden dann gegeben, wenn das fragliche Rechtsverhältniss mit einem bestimmten Vertrage guten Glaubens Aehnlichkeit hatte, aber wegen eines abweichenden Umstandes nicht ganz unter den Begriff desselben passte. Sie waren also Ergänzungsklagen für Klagen guten Glaubens. Den Namen haben sie daher, weil sie immer der vorliegenden Thatsache anzupassen waren (also waren sie Klagen auf das Geschehene, in factum actiones, aber nur eine Art derselben, nämlich civiles, weil sie ihren Ursprung dem Civilrecht, nicht, wie die übrigen in factum actiones, dem prätorischen Edict verdankten,) und diese Thatsache an die Spitze der nach ihr gestalteten Formel gestellt wurde. S. Buch 19. Tit. 5. Gans a. a. O. S. 156. u. 177 ff. Mühlenbruch a. 0. S. 70 f. Zimmern a. a. O. §. 55. In dem vorliegenden Falle also soll, je nachdem das Geschäft ein wirklicher Auftrag, oder nur ein diesem ähnlicher Vertrag ist, entweder die mandati oder eine praescriptis verbis actio zustehen und dasselbe beim Leihvertrag Statt finden. gegen ihn verfahren. Dasselbe wird also auch bei dem Leihcontract zu sagen sein, und es steht nicht entgegen, dass wir nicht in dieser Absicht mit demjenigen, welcher als Freier uns in gutem Glauben diente, contrahirten, gleich als wollten wir ihn verbindlich gemacht haben; das geschieht nämlich gewöhnlich, dass ausser dem, was beabsichtigt wurde, eine stillschweigende Verbindlichkeit entsteht, wie wenn aus Irrthum eine Nichtschuld, um zu zahlen, gegeben wird.

14Ulp. lib. XLVIII. ad Sabin. Wenn mein Sclav meine Sache dir, der du wusstest, dass ich nicht wollte, dass sie dir geliehen werde, geliehen haben sollte, so entsteht sowohl die Leih- als die Diebstahlsklage, und überdies die Condiction aus dem Diebstahlsgrunde.

15Paul. lib. XXIX. ad Ed. Wir können auch eine fremde Sache, welche wir besitzen, verleihen, obgleich wir sie wissentlich als eine fremde besitzen;

16Marcell. lib. V. Digest. so dass, auch wenn ein Dieb oder Räuber verliehen haben sollte, er die Leihklage hat.

17Paul. lib. XXIX. ad Ed. Beim Leihcontract ist eine Verabredung der Art: dass man für böse Absicht nicht stehen solle, nicht gültig. 1Die Gegenleihklage kann auch ohne die Haupt[klage] angestellt werden, sowie auch die übrigen, welche Gegen[klagen] genannt werden. 2Wenn wegen einer Handlung eines Erben mit der Leihklage geklagt werden sollte, so wird er aufs Ganze verurtheilt, wenngleich er Erbe auf einen Theil ist. 3Sowie es aber mehr [Sache] des Willens und der [Gewissens-]Pflicht, als der Nothwendigkeit ist, zu verleihen, so ist auch, das Maass und den Zweck des Geliehenen vorzuschreiben, [Sache] desjenigen, welcher [diese] Wohlthat ertheilt. Wenn er dies aber gethan, das heisst, nachdem er verliehen hat, dann [erst] den Zweck vorzuschreiben, und rückwärts zu handeln, und unzeitig den Gebrauch der geliehenen Sache hinwegzunehmen, verhindert nicht blos die Pflicht, sondern auch die unter Geben und Empfangen eingegangene Verbindlichkeit; denn es wird gegenseitig ein Geschäft geführt, und darum sind gegenseitig Klagen aufgestellt, damit es erhelle, dass das, was Anfangs [Sache] der Wohlthat und des blossen Willens gewesen war, in gegenseitige Leistungen und bürgerliche Klagen verwandelt werde, wie es bei demjenigen geschieht, welcher angefangen hat, die Geschäfte eines Abwesenden zu führen. Denn er wird auch nicht ungestraft [die Geschäfte in dem Augenblick], da sie zu Grunde gehen werden, im Stich lassen, denn es hätte sie vielleicht ein Anderer übernommen, wenn er nicht angefangen hätte [sie zu führen]; denn es ist [Sache] des Willens, einen Auftrag zu übernehmen, der Nothwendigkeit, ihn ganz auszuführen. Wenn du mir daher Schreibtafeln geliehen hast, damit mir [auf denselben mein] Schuldner Sicherheit geben sollte, so wirst du nicht recht handeln, wenn du sie ungelegen zurückforderst; denn wenn du sie mir versagt hättest, so hätte ich entweder [mir solche] gekauft, oder Zeugen zugezogen. Dasselbe findet Statt, wenn du mir, um ein Einzelhaus zu stützen, Bauhölzer geliehen, nachher weggezogen hast, oder auch wissentlich fehlerhafte geliehen haben solltest; denn durch eine Wohlthat müssen wir unterstützt, nicht hintergangen werden. Und man muss sagen, dass aus diesen Gründen auch die Gegenklage wirksam sei. 4Vivianus hat geschrieben, dass wenn zwei Sachen geliehen sind, richtig wegen der einen mit der Leih[klage] geklagt werden könne. Und dies scheine dann wahr zu sein, hat Pomponius geschrieben, wenn sie getrennt seien; denn derjenige, welcher z. B. einen Reisewagen oder eine Sänfte verliehen hat, werde nicht richtig wegen der einzelnen Theile klagen. 5Ich habe eine [mir von dir] geliehene Sache verloren, und für dieselbe [dir] den Preis gegeben, nachher ist die Sache in deine Gewalt gekommen; Labeo sagt, dass du auf die Gegenklage entweder mir die Sache abtreten, oder was du von mir erhalten hast, zurückgeben müsstest.

18Gaj. lib. IX. ad Ed. prov. Ad Dig. 13,6,18 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 375, Note 8.Bei geliehenen Sachen ist für eine solche Beflissenheit zu stehen, wie sie gerade der fleissigste Hausvater bei seinen Sachen anwendet, so dass er nur für diejenigen Zufälle nicht steht, welchen man nicht widerstehen kann, wie Sterbefälle der Sclaven, welche sich ohne böse Absicht und Verschulden desselben zutragen, Einfälle der Strassenräuber oder der Feinde, Nachstellungen der Seeräuber, Schiffbruch, Feuersbrunst, Entfliehen der Sclaven, welche nicht bewacht zu werden pflegen. Was wir aber von den Strassenräubern und den Seeräubern und dem Schiffbruch gesagt haben, werden wir nämlich dann annehmen, wenn Jemandem eine Sache dazu geliehen sein sollte, dass er sie in die Fremde mit sich nehme; sonst, wenn ich Jemandem darum Silber geliehen haben sollte, weil er sagte, dass er Freunde zur Mahlzeit einladen wolle, und er dasselbe in die Fremde mit sich getragen haben sollte, so muss er ohne irgend einen Zweifel auch für den durch die Seeräuber und die Strassenräuber und den Schiffbruch [entstandenen] Zufall stehen. Dies dann, wenn nur um des Empfängers willen die Sache geliehen sein sollte; aber wenn [um] Beider [willen], wie wenn wir einen gemeinschaftlichen Freund sollten eingeladen haben, und du die Sorge für diese Sache übernommen hättest, und ich dir Silber [dazu] geliehen haben sollte, so finde ich zwar bei Einigen geschrieben, als ob du nur für die böse Absicht stehen müssest, aber es möchte wohl¹⁴¹⁴Videndum est, ne s. A. 14. n. Haubold a. a. O. S. 261 f. auch für das Verschulden zu stehen sein, so dass die Bestimmung¹⁵¹⁵Aestimatio. Culpae aestimatio und culpam aestimare ist von der Bestimmung des Umfangs des Verschuldens zu verstehen, wie weit es auszudehnen oder worauf es zu beschränken sei. So Hasse a. a. O. S. 210. des Verschuldens so geschehe, wie es bei zum Pfand gegebenen und Mitgiftsachen¹⁶¹⁶Diese Stelle hat den Auslegern viel Schwierigkeit gemacht, weil der Pfandvertrag und die Mitgift, welchen der Leihvertrag in der vorliegenden Stelle rücksichtlich der culpa in dem näher bezeichneten Falle gleichgestellt wird, in dieser Hinsicht selbst keineswegs gleich, sondern sehr verschieden sind. Denn der Ehemann braucht nur eine solche Beflissenheit auf die Mitgiftsachen zu verwenden, wie er sie auf seine eigenen verwendet, bei dem Pfandvertrag aber ist für einen solchen Fleiss zu stehen, wie ihn ein sorgsamer Hausvater anwendet, also für denselben, welchen der, welchem eine Sache geliehen ist, dann anwenden muss, wenn ihm die Sache blos um seinetwillen geliehen ist (s. den Anfang unserer Stelle). In dem vorliegenden Fall aber, wo die Sache um Beider, sowohl des Verleihers, als des Leihenden willen, geliehen wird, ist eine geringere Beflissenheit zu leisten, also dieselbe, für welche der Ehemann bei der Mitgift stehe muss. S. Hasse a. a. O. S. 206 ff. Da also der Pfandvertrag des neuern Rechts hier am unrechten Orte steht, so hat Hasse in der Zeitschr. für geschichtl. Rechtswissensch. B. 4. S. 234 ff. nach dem Vorgange v. Löhrs vorgeschlagen, statt in rebus pignori datis zu lesen in rebus fiduciae datis. Fiducia war nämlich die alte Form der Verpfändung, und durch dieselbe kam ein temporäres Eigenthum an der verpfändeten Sache auf den Pfandgläubiger, unter dem Versprechen der Rückgabe nach geschehener Lösung des Pfandes. Diese fiducia nun, glaubt Hasse, sei in Rücksicht der Verpflichtung beider Verwaltung dem Gesellschaftsvertrag, der Mitgift, und also auch dem Leihvertrag im vorliegenden Fall gleichzustellen, so dass für eine Beflissenheit, wie man auf seine eigenen Sachen zu verwenden pflegt, zu stehen gewesen sei. Sonach wäre in dieser Stelle ein sogenanntes emblema Triboniani. bestimmt zu werden pflegt. 1Mag nun aber ein Pfand, oder eine geliehene, oder eine niedergelegte Sache von demjenigen, welcher [sie] empfangen hat, schlechter gemacht sein, so finden nicht blos jene Klagen, von welchen wir sprechen, sondern auch die aus dem Aquilischen Gesetz Statt; jedoch wenn mit irgend einer von ihnen geklagt sein sollte, so werden die andern aufgehoben. 2Es können gerechte Gründe eintreten, aus welchen gegen denjenigen, welcher verliehen hatte, geklagt werden müsste, wie wegen der für die Krankheit eines [geliehenen] Sclaven gemachten Ausgaben, oder [wegen der Ausgaben], welche nach der Flucht, um ihn aufzusuchen und zurückzuführen, gemacht worden wären; denn die Ausgaben für die Speisen gehören, nach einem natürlichen Grunde nämlich, für denjenigen, welcher ihn zum Gebrauch erhalten hatte. Aber auch das, was wir von den Ausgaben für Krankheit oder Flucht gesagt haben, muss sich auf grössere Ausgaben beziehen, denn es ist der Wahrheit gemässer, dass mässige Ausgaben ebendenselben, sowie die für Speisen, treffen. 3Ingleichen wer wissentlich fehlerhafte Gefässe verliehen hat, ist, wenn der dahinein gegossene Wein oder [dahinein gegossenes] Oel verdorben oder ausgeflossen ist, deswegen zu verurtheilen. 4Ad Dig. 13,6,18,4Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 350, Note 10.Was aber ein Jeder mit der Gegenklage erlangen kann, das kann er auch bei der directen Klage, mit welcher gegen ihn geklagt wird, durch das Recht der Gegenrechnung sich erhalten. Doch kann es geschehen, dass es mehr ist, was Jemand gegenseitig erhalten muss, oder der Richter nicht Rücksicht auf die Gegenrechnung nimmt, oder darum wegen der Rückgabe der Sache gegen ihn nicht geklagt wird, weil diese Sache durch Zufall untergegangen ist, oder sie ohne den Richter zurückgestattet ist; [dann] werden wir sagen, dass eine Gegenklage nothwendig sei.

19Ad Dig. 13,6,19Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 264, Note 18.Julian. lib. I. Digest. Es ist ausser Zweifel, dass diejenigen, welche Etwas [für einen Lohn] zum Aufbewahren übernehmen (servandum conducunt), oder zum Gebrauch erhalten, der von einem Andern widerrechtlich [der Sache] zugefügte Schaden nicht treffe; denn mit welcher Sorge oder Beflissenheit können wir es erreichen, dass Niemand uns widerrechtlich einen Schaden zufüge?

20Ad Dig. 13,6,20BOHGE, Bd. 1 (1871), S. 267: Verpflichtung des Käufers wegen Zurücksendung der Emballage durch einen zuverlässigen Transportanden.Idem lib. III. ad Ursej. Feroc. Wenn ich geliehenes Silber zum Ueberbringen an dich meinem Sclaven übergeben hatte, welcher [dazu] so tüchtig war, dass Niemand hätte glauben sollen, es werde geschehen, dass er von gewissen schlechten Menschen hintergangen würde, so wird es dein, nicht mein Nachtheil sein, wenn es etwa schlechte Menschen weggenommen hatten.

21African. lib. VIII. Quaest. Du hast mir eine Sache geliehen, hast dieselbe entwendet, nachher, als du mit der Leih[klage] klagtest und ich nicht wusste, dass sie von dir entwendet sei, hat mich der Richter verurtheilt, und ich habe gezahlt, nachher habe ich erfahren, dass sie von dir entwendet sei; man hat gefragt, welche Klage mir gegen dich zustehe? [Africanus] hat zum Bescheid gegeben, die Diebstahls[klage] stehe zwar nicht zu, aber die Gegenleihklage werde für mich wirksam sein. 1Bei dem Heere habe ich meinen Cameraden Gefässe zum Gebrauch auf gemeinschaftliche Gefahr gegeben, und sodann ist mein Sclav, nachdem er diese entwendet hatte, zu den Feinden übergelaufen, und nachher ohne die Gefässe wieder ergriffen worden; dass ich die Leihklage gegen die Cameraden nach dem Antheil eines jeden haben werde, ist bekannt; aber auch jene können gegen mich mit der Diebstahls[klage] wegen des Sclaven klagen, weil auch der Schädenanspruch dem Kopfe [des Sclaven, der ein Vergehen begangen hat] folgt. Und wenn ich dir eine Sache auf deine Gefahr zum Gebrauch geliehen haben werde, und diese von meinem Sclaven entwendet werden sollte, so magst du gegen mich mit der Diebstahls[klage] wegen des Sclaven klagen können.

22Paul. lib. XXII. ad Ed. Wenn ein Sclav, welchen ich dir geliehen habe, einen Diebstahl begangen hat, so fragt es sich, ob die Gegenleihklage genüge, auf die Weise, auf welche sie zusteht, wenn du Etwas zur Heilung des Sclaven ausgegeben hast, oder ob mit der Diebstahls[klage] zu klagen sei. Und es ist ausser Zweifel, dass derjenige, welcher um den geliehenen [Sclaven] gebeten hat, die Diebstahlsklage als Schädenklage hat; dass aber dann jener auf die Gegenleih[klage] gehalten sei, wenn er wissentlich, dass es ein solcher Sclav sei, [ihn] Einem, welcher [dies] nicht wusste, geliehen hat.

23Pompon. lib. XXI. ad Quint. Muc. Wenn ich dir ein Pferd geliehen haben werde, damit du es bis an einem bestimmten Ort gebrauchen solltest, so bist du, wenn ohne dass irgend ein Verschulden von deiner Seite eintrat, das Pferd auf der Reise selbst schlechter geworden sein sollte, auf die Leih[klage] nicht gehalten, denn ich werde in dem [Zustand des] Verschuldens sein, der ich zu einer so weiten Reise [ein Pferd] verliehen habe, welches eine solche Arbeit nicht hat aushalten können.