Liber tertius decimus
VI.
Commodati vel contra
(Von der Leih-[Klage] oder Gegen-[Klage].)
1Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum. Ait praetor: ‘Quod quis commodasse dicetur, de eo iudicium dabo.’ 1Huius edicti interpretatio non est difficilis. unum solummodo notandum, quod qui edictum concepit commodati fecit mentionem, cum paconius utendi fecit mentionem. inter commodatum autem et utendum datum Labeo quidem ait tantum interesse, quantum inter genus et speciem: commodari enim rem mobilem, non etiam soli, utendam dari etiam soli. sed ut apparet, proprie commodata res dicitur et quae soli est, idque et Cassius existimat. Vivianus amplius etiam habitationem commodari posse ait. 2Impuberes commodati actione non tenentur, quoniam nec constitit commodatum in pupilli persona sine tutoris auctoritate, usque adeo ut, etiamsi pubes factus dolum aut culpam admiserit, hac actione non tenetur, quia ab initio non constitit.
1Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Der Prätor sagt: Wenn Jemand Etwas wird sollen geliehen haben, so werde ich deshalb eine Klage geben. 1Die Auslegung dieses Edicts ist nicht schwierig; eins ist nur zu bemerken, dass der, welcher das Edict abgefasst hat, des Geliehenen Erwähnung gethan hat, da Pacuvius des Gebrauchens Erwähnung gethan hat. Zwischem dem Geliehenen aber und dem zum Gebrauch Gegebenen, sagt Labeo, sei ein so grosser Unterschied, wie gross er zwischen der Gattung und der Art [sei]; denn geliehen werde eine bewegliche Sache, nicht auch [eine Sache] des Erdbodens, zum Gebrauch werde auch [eine Sache] des Erdbodens gegeben. Aber, wie erhellt, nennt man eigentlich eine geliehene Sache auch die, welche zum Erdboden gehört, und das glaubt auch Cassius. Vivianus [geht noch] weiter [und] sagt, dass auch eine Wohnung geliehen werden könne. 2Unmündige sind auf die Leihklage nicht gehalten, weil auch ein Leih[contract] in der Person des Mündels ohne Ermächtigung des Vormunds nicht besteht, insoweit sogar, dass er, selbst wenn er, nachdem er mündig geworden ist, böse Absicht oder ein Verschulden auf sich geladen hat, auf diese Klage nicht gehalten ist, weil sie von Anfang an nicht bestanden hat.
2Paulus libro vicensimo nono ad edictum. Nec in furiosum commodati actio danda est. sed ad exhibendum adversus eos dabitur, ut res exhibita vindicetur.
2Paul. lib. XXIX. ad Ed. Auch nicht gegen einen Rasenden ist die Leihklage zu geben, sondern es wird gegen solche [die Klage] auch Vorzeigung gegeben werden, damit die vorgezeigte Sache vindicirt werde.
3Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum. Sed mihi videtur, si locupletior pupillus factus sit, dandam utilem commodati actionem secundum divi Pii rescriptum. 1Si reddita quidem sit res commodata, sed deterior reddita, non videtur reddita, quae deterior facta redditur, nisi quid interest praestetur: proprie enim dicitur res non reddita, quae deterior redditur. 2In hac actione sicut in ceteris bonae fidei iudiciis similiter in litem iurabitur: et rei iudicandae tempus, quanti res sit, observatur, quamvis in stricti litis contestatae tempus spectetur. 3Heres eius qui commodatum accepit pro ea parte qua heres est convenitur, nisi forte habeat facultatem totius rei restituendae nec faciat: tunc enim condemnatur in solidum, quasi hoc boni iudicis arbitrio conveniat. 4Si filio familias servove commodatum sit, dumtaxat de peculio agendum erit: cum filio autem familias ipso et directo quis poterit. sed et si ancillae vel filiae familias commodaverit, dumtaxat de peculio erit agendum. 5Sed non tantum ex causa doli earum personarum pater vel dominus condemnetur, sed et ipsius quoque domini vel patris fraus dumtaxat venit, ut Iulianus libro undecimo circa pigneraticiam actionem distinguit. 6Non potest commodari id quod usu consumitur, nisi forte ad pompam vel ostentationem quis accipiat.
3Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Aber mir scheint, wenn der Mündel [aus dem Leihcontract] reicher geworden sein sollte, eine analoge Leihklage, dem Rescript des höchstseligen Pius gemäss, zu geben zu sein. 1Wenn die geliehene Sache zwar zurückgegeben, aber schlechter zurückgegeben sein sollte, so wird sie, weil schlechter geworden zurückgegeben wird, nicht zurückgegeben zu sein scheinen, wenn nicht das Interesse geleistet werden sollte; denn eigentlich sagt man, dass eine Sache nicht zurückgegeben sei, wenn sie schlechter zurückgegeben wird. 2Bei dieser Klage wird, so wie bei den übrigen Klagen guten Glaubens, auf gleiche Weise der Würderungseid geschworen werden, und es wird [bei der Bestimmung,] wieviel die Sache werth sei, auf die Zeit der Entscheidung der Sache geachtet, obwohl [bei Klagen] des strengen Rechts auf die Zeit des eingeleiteten Streites gesehen wird. 3Der Erbe desjenigen, welcher etwas geliehen erhielt, wird auf den Theil, auf welchen er Erbe ist, belangt, ausser wenn es ihm etwa möglich gewesen ist, die ganze Sache zurückzuerstatten, und er es nicht thun sollte; dann nämlich wird er aufs Ganze verurtheilt, gleich als ob dies mit dem Ermessen eines guten Richters übereinkomme. 4Wenn einem Haussohn oder Sclaven [Etwas] geliehen sein sollte, so wird nur wegen des Sonderguts zu klagen sein, gegen einen Haussohn selbst aber wird Jemand auch direct [klagen] können11S. oben Anm. 2.. Aber auch wenn [Jemand] einer Sclavin oder Haustochter [Etwas] geliehen haben sollte, wird nur wegen des Sonderguts zu klagen sein. 5Aber nicht nur aus dem Grunde der bösen Absicht dieser Personen soll der Vater oder Herr verurtheilt werden, sondern auch der Betrug, [aber] nur [dieser,] des Herrn oder Vaters selbst auch kommt [in den Bereich dieser Klage,] wie Julianus im elften Buche in Betreff der Pfandklage unterscheidet. 6Es kann das nicht geliehen werden, was durch den Gebrauch aufgerieben wird, wenn es nicht etwa Jemand zum Staat und zum Sehenlassen erhalten sollte.
4Gaius libro primo de verborum obligationibus. Saepe etiam ad hoc commodantur pecuniae, ut dicis gratia numerationis loco intercedant.
4Gaj. lib. I. de Verb. Oblig. Oft auch werden Gelder dazu verliehen, dass sie zum Schein an Statt der Auszahlung vorkommen sollen.
5Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum. Si ut certo loco vel tempore reddatur commodatum convenit, officio iudicis inest, ut rationem loci vel temporis habeat. 1Si quis hac actione egerit et oblatam litis aestimationem susceperit, rem offerentis facit. 2Nunc videndum est, quid veniat in commodati actione, utrum dolus an et culpa an vero et omne periculum. et quidem in contractibus interdum dolum solum, interdum et culpam praestamus: dolum in deposito: nam quia nulla utilitas eius versatur apud quem deponitur, merito dolus praestatur solus: nisi forte et merces accessit (tunc enim, ut est et constitutum, etiam culpa exhibetur) aut si hoc ab initio convenit, ut et culpam et periculum praestet is penes quem deponitur. sed ubi utriusque utilitas vertitur, ut in empto, ut in locato, ut in dote, ut in pignore, ut in societate, et dolus et culpa praestatur. 3Commodatum autem plerumque solam utilitatem continet eius cui commodatur, et ideo verior est Quinti Mucii sententia existimantis et culpam praestandam et diligentiam et, si forte res aestimata data sit, omne periculum praestandum ab eo, qui aestimationem se praestaturum recepit. 4Quod vero senectute contigit vel morbo, vel vi latronum ereptum est, aut quid simile accidit, dicendum est nihil eorum esse inputandum ei qui commodatum accepit, nisi aliqua culpa interveniat. proinde et si incendio vel ruina aliquid contigit vel aliquid damnum fatale, non tenebitur, nisi forte, cum possit res commodatas salvas facere, suas praetulit. 5Custodiam plane commodatae rei etiam diligentem debet praestare. 6Sed an etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est. nam interdum et hominis custodia praestanda est, si vinctus commodatus est, vel eius aetatis, ut custodia indigeret: certe si hoc actum est, ut custodiam is qui rogavit praestet, dicendum erit praestare. 7Sed interdum et mortis damnum ad eum qui commodatum rogavit pertinet: nam si tibi equum commodavero, ut ad villam adduceres, tu ad bellum duxeris, commodati teneberis: idem erit et in homine. plane si sic commodavi, ut ad bellum duceres, meum erit periculum. nam et si servum tibi tectorem commodavero et de machina ceciderit, periculum meum esse Namusa ait: sed ego ita hoc verum puto, si tibi commodavi, ut et in machina operaretur: ceterum si ut de plano opus faceret, tu eum inposuisti in machina, aut si machinae culpa factum minus diligenter non ab ipso ligatae vel funium perticarumque vetustate, dico periculum, quod culpa contigit rogantis commodatum, ipsum praestare debere: nam et Mela scripsit, si servus lapidario commodatus sub machina perierit, teneri fabrum commodati, qui neglegentius machinam colligavit. 8Quin immo et qui alias re commodata utitur, non solum commodati, verum furti quoque tenetur, ut Iulianus libro undecimo digestorum scripsit. denique ait, si tibi codicem commodavero et in eo chirographum debitorem tuum cavere feceris egoque hoc interlevero, si quidem ad hoc tibi commodavero, ut caveretur tibi in eo, teneri me tibi contrario iudicio: si minus neque me certiorasti ibi chirographum esse scriptum, etiam teneris mihi, inquit, commodati: immo, ait, etiam furti, quoniam aliter re commodata usus es, quemadmodum qui equo, inquit, vel vestimento aliter quam commodatum est utitur, furti tenetur. 9Usque adeo autem diligentia in re commodata praestanda est, ut etiam in ea, quae sequitur rem commodatam, praestari debeat: ut puta equam tibi commodavi, quam pullus comitabatur: etiam pulli te custodiam praestare debere veteres responderunt. 10Interdum plane dolum solum in re commodata qui rogavit praestabit, ut puta si quis ita convenit: vel si sua dumtaxat causa commodavit, sponsae forte suae vel uxori, quo honestius culta ad se deduceretur, vel si quis ludos edens praetor scaenicis commodavit, vel ipsi praetori quis ultro commodavit. 11Nunc videndum, in quibus speciebus commodati actio locum habeat. et est apud veteres de huiusmodi speciebus dubitatum. 12Rem tibi dedi, ut creditori tuo pignori dares: dedisti: non repigneras, ut mihi reddas. Labeo ait commodati actionem locum habere, quod ego puto verum esse, nisi merces intervenit: tunc enim vel in factum vel ex locato conducto agendum erit. plane si ego pro te rem pignori dedero tua voluntate, mandati erit actio. idem Labeo recte dicit, si a me culpa absit repignerandi, creditor autem nolit reddere pignus, competere tibi ad hoc dumtaxat commodati, ut tibi actiones adversus eum praestem. abesse autem culpa a me videtur, sive iam solvi pecuniam sive solvere sum paratus. sumptum plane litis ceteraque aequum est eum adgnoscere, qui commodatum accepit. 13Si me rogaveris, ut servum tibi cum lance commodarem et servus lancem perdiderit, Cartilius ait periculum ad te respicere, nam et lancem videri commodatam: quare culpam in eam quoque praestandam. plane si servus cum ea fugerit, eum qui commodatum accepit non teneri, nisi fugae praestitit culpam. 14Si de me petisses, ut triclinium tibi sternerem et argentum ad ministerium praeberem, et fecero, deinde petisses, ut idem sequenti die facerem et cum commode argentum domi referre non possem, ibi hoc reliquero et perierit: qua actione agi possit et cuius esset periculum? Labeo de periculo scripsit multum interesse, custodem posui an non: si posui, ad me periculum spectare, si minus, ad eum penes quem relictum est. ego puto commodati quidem agendum, verum custodiam eum praestare debere, penes quem res relictae sunt, nisi aliud nominatim convenit. 15Si duobus vehiculum commodatum sit vel locatum simul, Celsus filius scripsit11Die Großausgabe liest scribit statt scripsit. libro sexto digestorum quaeri posse, utrum unusquisque eorum in solidum an pro parte teneatur. et ait duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse: nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere. usum autem balinei quidem vel porticus vel campi uniuscuiusque in solidum esse (neque enim minus me uti, quod et alius uteretur): verum in vehiculo commodato vel locato pro parte quidem effectu me usum habere, quia non omnia loca vehiculi teneam. sed esse verius ait et dolum et culpam et diligentiam et custodiam in totum me praestare debere: quare duo quodammodo rei habebuntur et, si alter conventus praestiterit, liberabit alterum et ambobus competit furti actio,
5Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Wenn man übereingekommen ist, dass das Geliehene an einem bestimmten Orte und zu einer [bestimmten] Zeit zurückgegeben werden solle, so liegt es in der Pflicht des Richters, dass er Rücksicht auf Ort und Zeit nehme. 1Wenn Jemand mit dieser Klage geklagt und die angebotene Werthschätzung des streitigen Gegenstandes angenommen haben sollte, so macht er die Sache [zum Eigenthum] des Anbietenden. 2Nun ist zu sehen, was in [den Bereich] der Leihklage komme, ob die böse Absicht, oder auch das Verschulden, oder aber auch alle Gefahr?22Utrum dolus an et culpa an vero et omne periculum? Unter dolus ist, im Gegensatz von culpa, sowohl böse Absicht, als grobes Verschulden (culpa lata), unter culpa aber geringeres Verschulden (culpa levis) zu verstehen. S. die Bem. zu L. 2. §. 1. D. de in lit. jur. 12. 3. Der Ausdruck omne periculum bedeutet den zufälligen Schaden, den man zu tragen hat. S. Hasse die Culpa des Röm. Rechts, S. 382., in welcher Schrift S. 277 ff. sich auch eine Erklärung der vorliegenden und anderer Stellen dieses Titels findet. Und bei Verträgen nun stehen wir33Praestamus. Mit diesem Worte wird das Vertreten des nachtheiligen Erfolgs des Zufalls (casus oder omne periculum) der bösen Absicht, des Verschuldens, also das Vergüten des dadurch entstandenen Schadens, oder das Ersetzen des Schadens bezeichnet. zuweilen für die böse Absicht allein, zuweilen auch für das Verschulden; für die böse Absicht bei der Niederlegung, denn weil kein Nutzen desjenigen dabei vorkommt, bei welchem niedergelegt wird, so steht man mit Recht blos für die böse Absicht, wenn nicht etwa auch ein Lohn hinzugekommen ist, dann nämlich wird, wie auch [von den Kaisern] constituirt worden ist, auch das Verschulden vertreten, oder wenn man darüber von Anfang an übereingekommen ist, dass derjenige, bei welchem niedergelegt wird, sowohl für das Verschulden, als auch für die Gefahr stehe. Aber wo der Nutzen Beider in Betracht kommt, wie bei dem Kauf, wie bei dem Vermiethen, wie bei der Mitgift, wie bei dem Pfand, wie bei der Gesellschaft, steht man sowohl für die böse Absicht, als für das Verschulden. 3Der Leih[contract] aber enthält gewöhnlich allein den Nutzen Desjenigen, welchem geliehen wird; und darum ist die Meinung des Quintus Mucius wahrer, der da glaubt, es sei sowohl für das Verschulden, als für die Beflissenheit44Et culpam et diligentiam. Dass unter culpa hier ein geringes Versehen zu verstehen sei, geht nach dem in der Anm. 26. Gesagten daraus hervor, dass dolus hier offenbar aus dem Vorhergehenden zu suppliren ist. Es haftet also der, welchem eine Sache geliehen ist, für böse Absicht, grobes und geringes Verschulden. S. auch L. 13. §. 1. des folg. Titels. Diligentia heisst die Fleissanwendung, wodurch ein geringes Verschulden verhütet wird. Sonach scheint also Ulpian durch die Ausdrücke et culpam et diligentiam Ein und Dasselbe zweimal gesagt zu haben. Man hat diese Stelle auf verschiedene Weise zu erklären versucht. Hasse namentlich a. a. O. S. 283 f. bezieht die culpa auch auf die Unterlassung einer Fleissanwendung, wie sie Jemand in seinen eigenen Angelegenheiten, die diligentia aber auf eine Fleissanwendung, wie sie jeder ordentliche Mensch anzuwenden pflegt; so dass also culpa, als die diligentia mit umfassend, Gattung, diligentia die Art anzeigen würde. zu stehen. Und wenn etwa eine geschätzte Sache gegeben sein sollte, so ist für alle Gefahr von demjenigen, welcher es auf sich genommen hat, dass er die Werthschätzung leisten wolle, zu stehen. 4[Wenn] aber durch Alter oder Krankheit sich Etwas ereignet hat, oder durch die Gewalt von Strassenräubern Etwas entrissen worden ist, oder etwas Aehnliches geschehen ist, so ist zu sagen, dass Nichts von dem demjenigen zuzurechnen sei, der geliehen erhalten hat, wenn nicht irgend ein Verschulden dabei vorkommen sollte. Deshalb wird er auch, wenn durch Feuersbrunst oder Einsturz irgend Etwas, oder irgend ein zufälliger Schaden sich ereignet hat, nicht gehalten sein, wenn er nicht etwa, da er die geliehenen Sachen retten konnte, die seinigen vorgezogen hat. 5Freilich auch für eine sorgfältige Bewahrung55Custodiam — diligentem. Custodia ist eine Unterart der Beflissenheit (diligentia) und besteht in dem Schutze einer körperlichen, namentlich beweglichen Sache gegen Beschädigung von aussen, besonders gegen Diebstahl, oder andere Arten des Verlustes. S. Hasse a. a. O. S. 290 f. und 370—378. der geliehenen Sache muss er stehen. 6Aber ob man auch für die Bewahrung eines geliehenen Menschen stehen müsse, ist bei den Alten66S. d. Bem. zu L. 1. §. 6. D. de postul. 3. 1. bezweifelt worden; denn zuweilen ist auch für die Bewahrung eines Menschen zu stehen, wenn ein gefesselter geliehen worden ist, oder [einer] von einem solchen Alter, dass er der Bewahrung bedarf. Sicher wird, wenn das beabsichtigt worden ist, dass der, welcher [um das Leihen des Menschen] gebeten hat, für die Bewahrung stehe, zu sagen sein, dass er dafür stehe77Diese Stelle scheint mit der vorhergehenden, nach welcher man stets für die Bewahrung einer geliehenen Sache stehen muss, im Widerspruch zu stehen. Hasse a. a. O. S. 438 nimmt an, dass im §. 6. eine engere Bedeutung von custodia anzunehmen und das Wort von einem Stellen unter besondere Obhut zu verstehen sei; diese liege nicht in dem allgemeinen Begriff der Bewahrung, sondern beruhe nur auf ausdrücklicher Verabredung oder besondern Umständen.. 7Aber zuweilen betrifft auch der durch den Tod [entstandene] Schaden denjenigen, welcher um das Geliehene gebeten hat; denn, wenn ich ein Pferd geliehen haben werde, damit du es auf ein Landhaus führen, du [aber] es in den Krieg geführt haben solltest, so wirst du auf die Leih[klage] gehalten sein. Dasselbe wird auch bei einem Menschen Statt finden, Freilich wenn ich es dir so geliehen habe, dass du es in den Krieg führen solltest, so wird es meine Gefahr sein; denn auch wenn ich dir einen Sclaven, welcher Decker ist, geliehen haben werde, und er vom Gerüst gefallen sein sollte, sagt Namusa, sei es meine Gefahr. Aber ich halte dies dann für wahr, wenn ich ihn dir geliehen habe, damit er auch auf dem Gerüst arbeiten sollte; sonst, wenn [ich ihn dir geliehen habe,] damit er auf der Erde die Arbeit thun sollte, du [aber] ihn auf das Gerüst gestellt hast, oder wenn es durch die Schuld des Gerüstes geschehen ist, das weniger genau, nicht von ihm selbst, verbunden worden ist, oder durch das Alter der Seile und Stangen, so behaupte ich, dass für die Gefahr, welche durch das Verschulden des um das Geliehene Bittenden sich ereignet hat, dieser selbst stehen müsse. Denn auch Mela hat geschrieben, dass, wenn ein Sclave, der einem Steinmetz geliehen sei, unter dem Gerüst umgekommen sein sollte, der [Stein-]Bearbeiter, welcher das Gerüst nachlässiger zusammen verbunden hat, auf die Leih[klage] gehalten sei. 8Ja sogar auch wer die geliehene Sache anders gebraucht, ist nicht blos auf die Leih-, sondern auch auf die Diebstahls[-Klage] gehalten, wie Julianus im elften Buch der Digesten geschrieben hat. Sonach sagt er, dass, wenn ich dir ein Buch geliehen haben werde, und du bewirkt haben solltest, dass darin dein Schuldner eine Handschrift zu [deiner] Sicherheit ausstellte, und ich dies ausgestrichen haben sollte, ich, wenn ich [das Buch] dir dazu geliehen haben werde, damit dir in demselben Sicherheit gegeben würde, dir auf die Gegenklage gehalten sei; wenn nicht, und du mich auch nicht benachrichtigt hast, dass daselbst eine Handschrift geschrieben stehe, so bist du mir, sagt er, auf die Leih[klage] auch gehalten. Ja, sagt er, sogar [auf die] Diebstahls[klage], weil du die geliehene Sache anders gebraucht hast, auf dieselbe Weise, wie der, welcher ein Pferd, sagt er, oder ein Kleid anders, als [wozu] es geliehen worden ist, gebraucht, [auf die] Diebstahls[klage] gehalten ist. 9Bis soweit aber muss man für die Beflissenheit bei der geliehenen Sache stehen, dass für sie auch bei der [Sache], welche [als Zubehör] der geliehenen Sache folgt, gestanden werden muss; z. B. ich habe dir eine Stute geliehen, welche ein Füllen begleitete; die Alten88S. d. Bem. zu L. 1. §. 6. D. de postul. 3. 1. haben zum Bescheid gegeben, dass du auch für die Bewahrung des Füllen stehen musst. 10Zuweilen freilich wird bei der geliehenen Sache der, welcher [darum] gebeten hat, blos für die böse Absicht stehen; z. B. wenn Jemand so [mit dem Verleiher] übereingekommen ist, oder wenn [letzterer] nur um seinetwillen verliehen hat, etwa seiner Braut oder Gattin, damit sie desto anständiger geschmückt zu ihm geführt würde, oder wenn ein Prätor, der Spiele gab, den Schauspielern geliehen hat, oder Jemand dem Prätor selbst aus freien Stücken geliehen hat. 11Nun ist zu untersuchen, in welchen Fällen die Leihklage Statt habe; und es ist bei den Alten8 über die Fälle dieser Art gezweifelt worden. 12Ich habe dir eine Sache gegeben, damit du sie deinem Gläubiger zum Pfand bestellen solltest, du hast sie bestellt, du lösest sie nicht wieder ein, um sie mir zurückzugeben; Labeo sagt, die Leihklage habe Statt; und ich glaube, dass dies wahr ist, wenn nicht ein Lohn eintrat, dann nämlich wird entweder aufs Geschehene, oder aus dem Mieth- und Vermieth-Contract zu klagen sein. Freilich wenn ich für dich die Sache mit deinem Willen zum Pfand bestellt haben werde, so wird die Auftragsklage Statt finden. Derselbe Labeo sagt richtig, wenn von mir ein Verschulden beim Einlösen fern sei, der Gläubiger aber das Pfand nicht zurückgeben wolle, so stehe dir nur dazu die Leih[klage] zu, dass ich dir die Klagen gegen denselben abtrete. Ein Verschulden scheint aber von mir fern zu sein, wenn ich das Geld entweder schon gezahlt habe oder zu zahlen bereit bin. Dass freilich die Kosten des Streits und das Uebrige derjenige auf sich nehme, welcher geliehen erhalten hat, ist billig. 13Ad Dig. 13,6,5,13Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 375, Note 8.Wenn du mich gebeten haben solltest, dass ich dir einen Sclaven mit einer Schale99Servum — cum lance. Es war dies wohl eine Schale, wie sie beim Diskus gebraucht wurde. Die Basiliken sagen ausdrücklich: δοῦλον μετὰ δὶσκον.; leihen möchte, und der Sclav die Schale verloren haben sollte, so, sagt Cartilius, treffe dich die Gefahr, denn auch die Schale scheine geliehen zu sein; darum sei für das Verschulden auch in Bezug auf sie zu stehen. Freilich wenn der Sclav mit derselben geflohen sein sollte, so sei der, welcher geliehen erhalten hat, nicht gehalten, wenn er nicht [nach einer Verabredung] für das Verschulden bei der Flucht gestanden hat. 14Wenn du mich gebeten hättest, dass ich dir die Speisetafel zurecht machen und Silber als Speisegeschirr hergeben möchte, und ich es gethan haben werde; [und wenn] du dann gebeten hättest, dass ich dasselbe am folgenden Tage thun möchte, und ich, da ich das Silber nicht bequem nach Hause zurücktragen konnte, es daselbst zurückgelassen haben werde, und es untergegangen sein sollte, mit welcher Klage könnte wohl geklagt werden und wessen Gefahr wäre es? Labeo hat geschrieben, in Bezug auf die Gefahr sei es ein grosser Unterschied, ob ich einen Wächter bestellt habe oder nicht; wenn ich ihn bestellt habe, treffe mich die Gefahr, wo nicht, denjenigen, bei welchem es zurückgelassen worden ist. Ich glaube, dass zwar mit der Leih[klage] zu klagen sei, dass aber derjenige für die Bewahrung stehen müsse, bei welchem die Sachen zurückgelassen worden sind, wenn man nicht über etwas Anderes namentlich übereingekommen ist. 15Wenn Zweien zugleich ein Wagen geliehen oder vermiethet sei, so, hat Celsus der Sohn im sechsten Buche der Digesten geschrieben, könne man fragen, ob ein Jeder derselben aufs Ganze oder auf einen Theil gehalten sei? Und er sagt, es könne zwar Eigenthum und Besitz Zweien aufs Ganze nicht gehören, auch sei Keiner Eigenthümer eines Theils des Körpers, sondern Jeder habe das Eigenthum des ganzen Körpers zu einem Theil, so dass [der Körper selbst] ungetheilt sei1010Totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere; die Sache ist also nicht wirklich in Theile zerlegt, sondern jeder ist Eigenthümer nach intellectuellen Antheilen (pro indiviso).. Der Gebrauch eines Bades aber, oder Säulenganges, oder Feldes gehöre einem Jeden aufs Ganze — denn ich gebrauche ja [darum] nicht weniger, weil auch ein Anderer gebrauchte, — aber bei einem geliehenen oder vermietheten Wagen habe ich in der That den Gebrauch auf einen Theil, weil ich nicht alle Plätze des Wagens einnehme; doch, sagt er, sei es wahrer, dass ich sowohl für böse Absicht, als für Verschulden, und für Beflissenheit, und für Bewahrung aufs Ganze stehen müsse. Darum werden sie gewissermaassen für zwei Schuldner gehalten, und wenn der Eine belangt, [das Schuldige] geleistet haben sollte, so wird er [dadurch] den Andern befreien, und Beiden steht die Diebstahls[klage] zu,
7Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum. Unde quaeritur, si alter furti egerit, an ipse solus debeat commodati conveniri. et ait Celsus, si alter conveniatur qui furti non egit, et paratus sit periculo suo conveniri alterum, qui furti agendo lucrum sensit ex re commodata, debere eum audiri et absolvi. 1Sed si legis Aquiliae adversus socium eius habuit commodator actionem, videndum erit, ne cedere debeat, si forte damnum dedit alter, quod hic qui convenitur commodati actione sarcire compellitur: nam et si adversus ipsum habuit Aquiliae actionem commodator, aequissimum est, ut commodati agendo remittat actionem: nisi forte quis dixerit agendo eum e lege Aquilia hoc minus consecuturum, quam ex causa commodati consecutus est: quod videtur habere rationem.
7Ulp. lib. XXVIII. ad Ed. Daher fragt es sich, ob, wenn der Eine mit der Diebstahls[klage] geklagt haben sollte, er selbst allein mit der Leih[klage] belangt werden dürfe? Und Celsus sagt, wenn der Andere, welcher mit der Diebstahls[klage] nicht geklagt hat, belangt werden und bereit sein sollte, auf seine Gefahr den Andern zu belangen, welcher dadurch, dass er mit der Diebstahls[klage] klagte, Gewinn aus der geliehenen Sache gezogen hat, so müsse er gehört und freigesprochen werden. 1Ad Dig. 13,6,7,1Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 299, Note 8.Aber wenn der Verleiher gegen den Gesellschafter desselben die Klage aus dem Aquilischen Gesetz gehabt hat, so möchte er sie wohl abtreten müssen1111Videndum erit, ne cedere debeat. S. Anm. 14., wenn etwa der Andere einen Schaden verursacht hat, welchen zu vergüten dieser, welcher belangt wird, mit der Leihklage angetrieben wird; denn auch wenn der Verleiher gegen ihn selbst die Klage aus dem Aquilischen Gesetz gehabt hat, ist es ganz billig, dass er, wenn er mit der Leih[klage] klagt, die Klage [aus dem Aquilischen Gesetz] fahren lasse, wenn nicht etwa Jemand sagen sollte, dass er, wenn er aus dem Aquilischen Gesetz klagt, um so weniger erlangen würde, als er [jetzt] aus dem Grunde des Leihcontracts erlangt hat1212Es beruht dies auf dem Grundsatz des Römischen Rechts, dass derjenige, welchem in dem nämlichen Fall zwei oder mehrere Klagen so zustehen, dass er nur eine anstellen kann, doch nach Anstellung der weniger vortheilhaften mit der vortheilhafteren noch soviel nachfordern kann, als in ihr mehr enthalten ist. Hätte also im vorliegenden Fall der Verleiher aus dem Aquilischen geklagt, und so weniger erlangt, als er mit der Leihklage erlangt haben würde, so könnte er mit der letztern Klage das mit der erstern nicht Erlangte nachfordern.; was einen vernünftigen Grund zu haben scheint.
10Idem libro vicensimo nono ad Sabinum. Eum, qui rem commodatam accepit, si in eam rem usus est in quam accepit, nihil praestare, si eam in nulla parte culpa sua deteriorem fecit, verum est: nam si culpa eius fecit deteriorem, tenebitur. 1Si rem inspectori dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur. et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et custodiam: et ideo furti habebit actionem. sed et si dum refertur periit, si quidem ego mandaveram per quem remitteret, periculum meum erit: si vero ipse cui voluit commisit, aeque culpam mihi praestabit, si sui causa accepit,
10Idem lib. XXIX. ad Sabin. Es ist wahr, dass derjenige, welcher eine Sache geliehen erhalten hat, wenn er sie zu dem Behuf gebraucht hat, zu welchem er sie erhalten hat, für Nichts stehe, wenn er sie in keinem Theil durch sein Verschulden schlechter gemacht hat; denn wenn er sie durch sein Verschulden schlechter gemacht hat, wird er gehalten sein. 1Wenn ich eine Sache einem Untersucher gegeben habe, so fragt es sich, ob er demjenigen ähnlich ist, welchem eine Sache geliehen worden ist. Und wenn ich sie um meinetwillen gegeben habe, indem ich den Preis [der Sache] ausforschen will, so wird er mir nur für böse Absicht stehen; wenn um seinetwillen, auch für Bewahrung, und darum wird er die Diebstahlsklage haben. Aber auch wenn sie, während sie zurückgebracht wird, untergegangen ist, wird, wenn ich es aufgetragen hatte, durch wen er sie zurückschicken sollte, die Gefahr mein sein; wenn er aber selbst es Einem, welchem er gewollt hat, übertragen hat, so wird er mir auf gleiche für das Verschulden stehen, wenn er [sie nämlich] um seinetwillen erhalten hat,
11Paulus libro quinto ad Sabinum. qui non tam idoneum hominem elegerit, ut recte id perferri possit:
11Ad Dig. 13,6,11BOHGE, Bd. 1 (1871), S. 253: Haftung aus der Ueberweisung eines Arbeiters zu einer nicht übernommenen Leistung.ROHGE, Bd. 4 (1872), S. 217: Liberation eines Schuldners ohne dessen Wissen durch Zahlung bez. Angabe an Zahlungsstatt, Novation eines Dritten.Paul. lib. V. ad Sabin. weil er einen Menschen gewählt hat, welcher nicht so tüchtig ist, dass es gut [bis zu mir] gebracht werden kann;
12Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum. si mei causa, dolum tantum. 1Commodatam rem missus qui repeteret cum recepisset, aufugit. si dominus ei dari iusserat, domino perit: si commonendi causa miserat, ut referretur res commodata, ei qui commodatus est.
12Ulp. lib. XXIX. ad Sabin. wenn [aber] um meinetwillen, so [wird er] nur für böse Absicht [stehen]. 1Der, welcher geschickt war, dass er die geliehene Sache zurückfordern sollte, ist, als er sie zurückerhalten hatte, davongeflohen. Wenn der Eigenthümer befohlen hatte, dass sie ihm gegeben werden sollte, so geht sie für den Eigenthümer unter; wenn er ihn geschickt hatte, um daran zu erinnern, dass die geliehene Sache zurückgebracht würde, für denjenigen, welchem sie geliehen worden ist.
13Pomponius libro undecimo ad Sabinum. Is qui commodatum accepit si non apparentis rei nomine commodati condemnetur, cavendum ei est, ut repertam dominus ei praestet. 1Si quem quaestum fecit is qui experiendum quid accepit, veluti si iumenta fuerint eaque locata sint, id ipsum praestabit qui experiundum dedit: neque enim ante eam rem quaestui cuique esse oportet, priusquam periculo eius sit. 2Si libero homini, qui mihi bona fide serviebat, quasi servo rem commodavero, videamus, an habeam commodati actionem. nam et Celsus filius aiebat, si iussissem eum aliquid facere, vel mandati cum eo vel praescriptis verbis experiri me posse: idem ergo et in commodato erit dicendum. nec obstat, quod non hac mente cum eo, qui liber bona fide nobis serviret, contraheremus quasi eum obligatum habituri: plerumque enim id accidit, ut extra id quod ageretur tacita obligatio nascatur, veluti cum per errorem indebitum solvendi causa datur.
13Pompon. lib. XI. ad Sabin. Wenn derjenige, welcher [Etwas] geliehen erhalten hat, wegen der nicht zum Vorschein kommenden Sache auf die Leih[klage] verurtheilt sein sollte, so muss ihm Sicherheit gegeben werden, dass der Eigenthümer die wiedergefundene Sache ihm abtrete. 1Wenn derjenige, welcher etwas zum Versuchen erhalten hat, [damit] irgend einen Erwerb gemacht hat, wie wenn es Lastthiere gewesen und die [von ihm] vermiethet worden sein sollten, so wird er eben dies demjenigen leisten, welcher zum Versuchen gegeben hat; denn es darf diese Sache nicht eher Jemandem zum Erwerb dienen, als bis sie auf seine Gefahr steht. 2Wenn ich einem freien Menschen, welcher mir im guten Glauben diente, gleichsam als einem Sclaven eine Sache geliehen haben werde, so wollen wir sehen, ob ich die Leihklage habe; denn auch Celsus der Sohn sagte, wenn ich ihm befohlen hätte, dass er Etwas thun sollte, so könne ich entweder [mit der] Auftrags- oder [mit einer Klage] mit vorgeschriebenen Worten1313Praescriptis verbis. Diese Klagen wurden dann gegeben, wenn das fragliche Rechtsverhältniss mit einem bestimmten Vertrage guten Glaubens Aehnlichkeit hatte, aber wegen eines abweichenden Umstandes nicht ganz unter den Begriff desselben passte. Sie waren also Ergänzungsklagen für Klagen guten Glaubens. Den Namen haben sie daher, weil sie immer der vorliegenden Thatsache anzupassen waren (also waren sie Klagen auf das Geschehene, in factum actiones, aber nur eine Art derselben, nämlich civiles, weil sie ihren Ursprung dem Civilrecht, nicht, wie die übrigen in factum actiones, dem prätorischen Edict verdankten,) und diese Thatsache an die Spitze der nach ihr gestalteten Formel gestellt wurde. S. Buch 19. Tit. 5. Gans a. a. O. S. 156. u. 177 ff. Mühlenbruch a. 0. S. 70 f. Zimmern a. a. O. §. 55. In dem vorliegenden Falle also soll, je nachdem das Geschäft ein wirklicher Auftrag, oder nur ein diesem ähnlicher Vertrag ist, entweder die mandati oder eine praescriptis verbis actio zustehen und dasselbe beim Leihvertrag Statt finden. gegen ihn verfahren. Dasselbe wird also auch bei dem Leihcontract zu sagen sein, und es steht nicht entgegen, dass wir nicht in dieser Absicht mit demjenigen, welcher als Freier uns in gutem Glauben diente, contrahirten, gleich als wollten wir ihn verbindlich gemacht haben; das geschieht nämlich gewöhnlich, dass ausser dem, was beabsichtigt wurde, eine stillschweigende Verbindlichkeit entsteht, wie wenn aus Irrthum eine Nichtschuld, um zu zahlen, gegeben wird.
14Ulpianus libro quadragensimo octavo ad Sabinum. Si servus meus rem meam tibi scienti nolle me tibi commodari commodaverit, et commodati et furti nascitur actio et praeterea condictio ex causa furtiva.
14Ulp. lib. XLVIII. ad Sabin. Wenn mein Sclav meine Sache dir, der du wusstest, dass ich nicht wollte, dass sie dir geliehen werde, geliehen haben sollte, so entsteht sowohl die Leih- als die Diebstahlsklage, und überdies die Condiction aus dem Diebstahlsgrunde.
15Paulus libro vicensimo nono ad edictum. Commodare possumus etiam alienam rem, quam possidemus, tametsi scientes alienam possidemus,
15Paul. lib. XXIX. ad Ed. Wir können auch eine fremde Sache, welche wir besitzen, verleihen, obgleich wir sie wissentlich als eine fremde besitzen;
16Marcellus libro quinto digestorum. ita ut et si fur vel praedo commodaverit, habeat commodati actionem.
17Paulus libro vicensimo nono ad edictum. In commodato haec pactio, ne dolus praestetur, rata non est. 1Contraria commodati actio etiam sine principali moveri potest, sicut et ceterae quae dicuntur contrariae. 2Si ex facto heredis agatur commodati, in solidum condemnatur, licet ex parte heres est. 3Sicut autem voluntatis et officii magis quam necessitatis est commodare, ita modum commodati finemque praescribere eius est qui beneficium tribuit. cum autem id fecit, id est postquam commodavit, tunc finem praescribere et retro agere atque intempestive usum commodatae rei auferre non officium tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter dandum accipiendumque. geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones, ut appareat, quod principio beneficii ac nudae voluntatis fuerat, converti in mutuas praestationes actionesque civiles. ut accidit in eo, qui absentis negotia gerere inchoavit: neque enim impune peritura deseret: suscepisset enim fortassis alius, si is non coepisset: voluntatis est enim suscipere mandatum, necessitatis consummare. igitur si pugillares mihi commodasti, ut debitor mihi caveret, non recte facies importune repetendo: nam si negasses, vel emissem vel testes adhibuissem. idemque est, si ad fulciendam insulam tigna commodasti, deinde protraxisti aut etiam sciens vitiosa commodaveris: adiuvari quippe nos, non decipi beneficio oportet. ex quibus causis etiam contrarium iudicium utile esse dicendum est. 4Duabus rebus commodatis recte de altera commodati agi posse Vivianus scripsit: quod ita videri verum, si separatae sint, Pomponius scripsit: nam eum, qui carrucam puta vel lecticam commodavit, non recte acturum de singulis partibus. 5Rem commodatam perdidi et pro ea pretium dedi, deinde res in potestate tua venit: Labeo ait contrario iudicio aut rem mihi praestare te debere aut quod a me accepisti reddere.
17Paul. lib. XXIX. ad Ed. Beim Leihcontract ist eine Verabredung der Art: dass man für böse Absicht nicht stehen solle, nicht gültig. 1Die Gegenleihklage kann auch ohne die Haupt[klage] angestellt werden, sowie auch die übrigen, welche Gegen[klagen] genannt werden. 2Wenn wegen einer Handlung eines Erben mit der Leihklage geklagt werden sollte, so wird er aufs Ganze verurtheilt, wenngleich er Erbe auf einen Theil ist. 3Sowie es aber mehr [Sache] des Willens und der [Gewissens-]Pflicht, als der Nothwendigkeit ist, zu verleihen, so ist auch, das Maass und den Zweck des Geliehenen vorzuschreiben, [Sache] desjenigen, welcher [diese] Wohlthat ertheilt. Wenn er dies aber gethan, das heisst, nachdem er verliehen hat, dann [erst] den Zweck vorzuschreiben, und rückwärts zu handeln, und unzeitig den Gebrauch der geliehenen Sache hinwegzunehmen, verhindert nicht blos die Pflicht, sondern auch die unter Geben und Empfangen eingegangene Verbindlichkeit; denn es wird gegenseitig ein Geschäft geführt, und darum sind gegenseitig Klagen aufgestellt, damit es erhelle, dass das, was Anfangs [Sache] der Wohlthat und des blossen Willens gewesen war, in gegenseitige Leistungen und bürgerliche Klagen verwandelt werde, wie es bei demjenigen geschieht, welcher angefangen hat, die Geschäfte eines Abwesenden zu führen. Denn er wird auch nicht ungestraft [die Geschäfte in dem Augenblick], da sie zu Grunde gehen werden, im Stich lassen, denn es hätte sie vielleicht ein Anderer übernommen, wenn er nicht angefangen hätte [sie zu führen]; denn es ist [Sache] des Willens, einen Auftrag zu übernehmen, der Nothwendigkeit, ihn ganz auszuführen. Wenn du mir daher Schreibtafeln geliehen hast, damit mir [auf denselben mein] Schuldner Sicherheit geben sollte, so wirst du nicht recht handeln, wenn du sie ungelegen zurückforderst; denn wenn du sie mir versagt hättest, so hätte ich entweder [mir solche] gekauft, oder Zeugen zugezogen. Dasselbe findet Statt, wenn du mir, um ein Einzelhaus zu stützen, Bauhölzer geliehen, nachher weggezogen hast, oder auch wissentlich fehlerhafte geliehen haben solltest; denn durch eine Wohlthat müssen wir unterstützt, nicht hintergangen werden. Und man muss sagen, dass aus diesen Gründen auch die Gegenklage wirksam sei. 4Vivianus hat geschrieben, dass wenn zwei Sachen geliehen sind, richtig wegen der einen mit der Leih[klage] geklagt werden könne. Und dies scheine dann wahr zu sein, hat Pomponius geschrieben, wenn sie getrennt seien; denn derjenige, welcher z. B. einen Reisewagen oder eine Sänfte verliehen hat, werde nicht richtig wegen der einzelnen Theile klagen. 5Ich habe eine [mir von dir] geliehene Sache verloren, und für dieselbe [dir] den Preis gegeben, nachher ist die Sache in deine Gewalt gekommen; Labeo sagt, dass du auf die Gegenklage entweder mir die Sache abtreten, oder was du von mir erhalten hast, zurückgeben müsstest.
18Gaius libro nono ad edictum provinciale. In rebus commodatis talis diligentia praestanda est, qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus adhibet, ita ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non possit, veluti mortes servorum quae sine dolo et culpa eius accidunt, latronum hostiumve incursus, piratarum insidias, naufragium, incendium, fugas servorum qui custodiri non solent. quod autem de latronibus et piratis et naufragio diximus, ita scilicet accipiemus, si in hoc commodata sit alicui res, ut eam rem peregre secum ferat: alioquin si cui ideo argentum commodaverim, quod is amicos ad cenam invitaturum se diceret, et id peregre secum portaverit, sine ulla dubitatione etiam piratarum et latronum et naufragii casum praestare debet. haec ita, si dumtaxat accipientis gratia commodata sit res, at si utriusque, veluti si communem amicum ad cenam invitaverimus tuque eius rei curam suscepisses et ego tibi argentum commodaverim, scriptum quidem apud quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare debeas: sed videndum est, ne et culpa praestanda sit, ut ita culpae fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aestimari solet. 1Sive autem pignus sive commodata res sive deposita deterior ab eo qui acceperit facta sit, non solum istae sunt actiones, de quibus loquimur, verum etiam legis Aquiliae: sed si qua earum actum fuerit, aliae tolluntur. 2Possunt iustae causae intervenire, ex quibus cum eo qui commodasset agi deberet: veluti de impensis in valetudinem servi factis quaeve post fugam requirendi reducendique eius causa factae essent: nam cibariorum impensae naturali scilicet ratione ad eum pertinent, qui utendum accepisset. sed et id, quod de impensis valetudinis aut fugae diximus, ad maiores impensas pertinere debet: modica enim impendia verius est, ut sicuti cibariorum ad eundem pertineant. 3Item qui sciens vasa vitiosa commodavit, si ibi infusum vinum vel oleum corruptum effusumve est, condemnandus eo nomine est. 4Quod autem contrario iudicio consequi quisque potest, id etiam recto iudicio, quo cum eo agitur, potest salvum habere iure pensationis. sed fieri potest, ut amplius esset, quod invicem aliquem consequi oporteat, aut iudex pensationis rationem non habeat, aut ideo de restituenda re cum eo non agatur, quia ea res casu intercidit aut sine iudice restituta est: dicemus necessariam esse contrariam actionem.
18Gaj. lib. IX. ad Ed. prov. Ad Dig. 13,6,18 pr.Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 375, Note 8.Bei geliehenen Sachen ist für eine solche Beflissenheit zu stehen, wie sie gerade der fleissigste Hausvater bei seinen Sachen anwendet, so dass er nur für diejenigen Zufälle nicht steht, welchen man nicht widerstehen kann, wie Sterbefälle der Sclaven, welche sich ohne böse Absicht und Verschulden desselben zutragen, Einfälle der Strassenräuber oder der Feinde, Nachstellungen der Seeräuber, Schiffbruch, Feuersbrunst, Entfliehen der Sclaven, welche nicht bewacht zu werden pflegen. Was wir aber von den Strassenräubern und den Seeräubern und dem Schiffbruch gesagt haben, werden wir nämlich dann annehmen, wenn Jemandem eine Sache dazu geliehen sein sollte, dass er sie in die Fremde mit sich nehme; sonst, wenn ich Jemandem darum Silber geliehen haben sollte, weil er sagte, dass er Freunde zur Mahlzeit einladen wolle, und er dasselbe in die Fremde mit sich getragen haben sollte, so muss er ohne irgend einen Zweifel auch für den durch die Seeräuber und die Strassenräuber und den Schiffbruch [entstandenen] Zufall stehen. Dies dann, wenn nur um des Empfängers willen die Sache geliehen sein sollte; aber wenn [um] Beider [willen], wie wenn wir einen gemeinschaftlichen Freund sollten eingeladen haben, und du die Sorge für diese Sache übernommen hättest, und ich dir Silber [dazu] geliehen haben sollte, so finde ich zwar bei Einigen geschrieben, als ob du nur für die böse Absicht stehen müssest, aber es möchte wohl1414Videndum est, ne s. A. 14. n. Haubold a. a. O. S. 261 f. auch für das Verschulden zu stehen sein, so dass die Bestimmung1515Aestimatio. Culpae aestimatio und culpam aestimare ist von der Bestimmung des Umfangs des Verschuldens zu verstehen, wie weit es auszudehnen oder worauf es zu beschränken sei. So Hasse a. a. O. S. 210. des Verschuldens so geschehe, wie es bei zum Pfand gegebenen und Mitgiftsachen1616Diese Stelle hat den Auslegern viel Schwierigkeit gemacht, weil der Pfandvertrag und die Mitgift, welchen der Leihvertrag in der vorliegenden Stelle rücksichtlich der culpa in dem näher bezeichneten Falle gleichgestellt wird, in dieser Hinsicht selbst keineswegs gleich, sondern sehr verschieden sind. Denn der Ehemann braucht nur eine solche Beflissenheit auf die Mitgiftsachen zu verwenden, wie er sie auf seine eigenen verwendet, bei dem Pfandvertrag aber ist für einen solchen Fleiss zu stehen, wie ihn ein sorgsamer Hausvater anwendet, also für denselben, welchen der, welchem eine Sache geliehen ist, dann anwenden muss, wenn ihm die Sache blos um seinetwillen geliehen ist (s. den Anfang unserer Stelle). In dem vorliegenden Fall aber, wo die Sache um Beider, sowohl des Verleihers, als des Leihenden willen, geliehen wird, ist eine geringere Beflissenheit zu leisten, also dieselbe, für welche der Ehemann bei der Mitgift stehe muss. S. Hasse a. a. O. S. 206 ff. Da also der Pfandvertrag des neuern Rechts hier am unrechten Orte steht, so hat Hasse in der Zeitschr. für geschichtl. Rechtswissensch. B. 4. S. 234 ff. nach dem Vorgange v. Löhrs vorgeschlagen, statt in rebus pignori datis zu lesen in rebus fiduciae datis. Fiducia war nämlich die alte Form der Verpfändung, und durch dieselbe kam ein temporäres Eigenthum an der verpfändeten Sache auf den Pfandgläubiger, unter dem Versprechen der Rückgabe nach geschehener Lösung des Pfandes. Diese fiducia nun, glaubt Hasse, sei in Rücksicht der Verpflichtung beider Verwaltung dem Gesellschaftsvertrag, der Mitgift, und also auch dem Leihvertrag im vorliegenden Fall gleichzustellen, so dass für eine Beflissenheit, wie man auf seine eigenen Sachen zu verwenden pflegt, zu stehen gewesen sei. Sonach wäre in dieser Stelle ein sogenanntes emblema Triboniani. bestimmt zu werden pflegt. 1Mag nun aber ein Pfand, oder eine geliehene, oder eine niedergelegte Sache von demjenigen, welcher [sie] empfangen hat, schlechter gemacht sein, so finden nicht blos jene Klagen, von welchen wir sprechen, sondern auch die aus dem Aquilischen Gesetz Statt; jedoch wenn mit irgend einer von ihnen geklagt sein sollte, so werden die andern aufgehoben. 2Es können gerechte Gründe eintreten, aus welchen gegen denjenigen, welcher verliehen hatte, geklagt werden müsste, wie wegen der für die Krankheit eines [geliehenen] Sclaven gemachten Ausgaben, oder [wegen der Ausgaben], welche nach der Flucht, um ihn aufzusuchen und zurückzuführen, gemacht worden wären; denn die Ausgaben für die Speisen gehören, nach einem natürlichen Grunde nämlich, für denjenigen, welcher ihn zum Gebrauch erhalten hatte. Aber auch das, was wir von den Ausgaben für Krankheit oder Flucht gesagt haben, muss sich auf grössere Ausgaben beziehen, denn es ist der Wahrheit gemässer, dass mässige Ausgaben ebendenselben, sowie die für Speisen, treffen. 3Ingleichen wer wissentlich fehlerhafte Gefässe verliehen hat, ist, wenn der dahinein gegossene Wein oder [dahinein gegossenes] Oel verdorben oder ausgeflossen ist, deswegen zu verurtheilen. 4Ad Dig. 13,6,18,4Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 350, Note 10.Was aber ein Jeder mit der Gegenklage erlangen kann, das kann er auch bei der directen Klage, mit welcher gegen ihn geklagt wird, durch das Recht der Gegenrechnung sich erhalten. Doch kann es geschehen, dass es mehr ist, was Jemand gegenseitig erhalten muss, oder der Richter nicht Rücksicht auf die Gegenrechnung nimmt, oder darum wegen der Rückgabe der Sache gegen ihn nicht geklagt wird, weil diese Sache durch Zufall untergegangen ist, oder sie ohne den Richter zurückgestattet ist; [dann] werden wir sagen, dass eine Gegenklage nothwendig sei.
19Iulianus libro primo digestorum. Ad eos, qui servandum aliquid conducunt aut utendum accipiunt, damnum iniuria ab alio datum non pertinere procul dubio est: qua enim cura aut diligentia consequi possumus, ne aliquis damnum nobis iniuria det?
19Ad Dig. 13,6,19Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. II, § 264, Note 18.Julian. lib. I. Digest. Es ist ausser Zweifel, dass diejenigen, welche Etwas [für einen Lohn] zum Aufbewahren übernehmen (servandum conducunt), oder zum Gebrauch erhalten, der von einem Andern widerrechtlich [der Sache] zugefügte Schaden nicht treffe; denn mit welcher Sorge oder Beflissenheit können wir es erreichen, dass Niemand uns widerrechtlich einen Schaden zufüge?
20Idem libro tertio ad Urseium Ferocem. Argentum commodatum si tam idoneo servo meo tradidissem ad te perferendum, ut non debuerit quis aestimare futurum, ut a quibusdam malis hominibus deciperetur, tuum, non meum detrimentum erit, si id mali homines intercepissent.
20Ad Dig. 13,6,20BOHGE, Bd. 1 (1871), S. 267: Verpflichtung des Käufers wegen Zurücksendung der Emballage durch einen zuverlässigen Transportanden.Idem lib. III. ad Ursej. Feroc. Wenn ich geliehenes Silber zum Ueberbringen an dich meinem Sclaven übergeben hatte, welcher [dazu] so tüchtig war, dass Niemand hätte glauben sollen, es werde geschehen, dass er von gewissen schlechten Menschen hintergangen würde, so wird es dein, nicht mein Nachtheil sein, wenn es etwa schlechte Menschen weggenommen hatten.
21Africanus libro octavo quaestionum. Rem mihi commodasti: eandem subripuisti: deinde cum commodati ageres nec a te scirem esse subreptam, iudex me condemnavit et solvi: postea comperi a te esse subreptam: quaesitum est, quae mihi tecum actio sit. respondit furti quidem non esse, sed commodati contrarium iudicium utile mihi fore. 1In exercitu contubernalibus vasa utenda communi periculo dedi ac deinde meus servus subreptis his ad hostes profugit et postea sine vasis receptus est. habiturum me commodati actionem cum contubernalibus constat pro cuiusque parte: sed et illi mecum furti servi nomine agere possunt, quando et noxa caput sequitur. et si tibi rem periculo tuo utendam commodavero eaque a servo meo subripiatur, agere mecum furti possis servi nomine.
21African. lib. VIII. Quaest. Du hast mir eine Sache geliehen, hast dieselbe entwendet, nachher, als du mit der Leih[klage] klagtest und ich nicht wusste, dass sie von dir entwendet sei, hat mich der Richter verurtheilt, und ich habe gezahlt, nachher habe ich erfahren, dass sie von dir entwendet sei; man hat gefragt, welche Klage mir gegen dich zustehe? [Africanus] hat zum Bescheid gegeben, die Diebstahls[klage] stehe zwar nicht zu, aber die Gegenleihklage werde für mich wirksam sein. 1Bei dem Heere habe ich meinen Cameraden Gefässe zum Gebrauch auf gemeinschaftliche Gefahr gegeben, und sodann ist mein Sclav, nachdem er diese entwendet hatte, zu den Feinden übergelaufen, und nachher ohne die Gefässe wieder ergriffen worden; dass ich die Leihklage gegen die Cameraden nach dem Antheil eines jeden haben werde, ist bekannt; aber auch jene können gegen mich mit der Diebstahls[klage] wegen des Sclaven klagen, weil auch der Schädenanspruch dem Kopfe [des Sclaven, der ein Vergehen begangen hat] folgt. Und wenn ich dir eine Sache auf deine Gefahr zum Gebrauch geliehen haben werde, und diese von meinem Sclaven entwendet werden sollte, so magst du gegen mich mit der Diebstahls[klage] wegen des Sclaven klagen können.
22Paulus libro vicensimo secundo ad edictum. Si servus, quem tibi commodaverim, furtum fecerit, utrum sufficiat contraria commodati actio (quemadmodum competit, si quid in curationem servi impendisti) an furti agendum sit, quaeritur. et furti quidem noxalem habere qui commodatum rogavit procul dubio est, contraria autem commodati tunc eum teneri, cum sciens talem esse servum ignoranti commodavit.
22Paul. lib. XXII. ad Ed. Wenn ein Sclav, welchen ich dir geliehen habe, einen Diebstahl begangen hat, so fragt es sich, ob die Gegenleihklage genüge, auf die Weise, auf welche sie zusteht, wenn du Etwas zur Heilung des Sclaven ausgegeben hast, oder ob mit der Diebstahls[klage] zu klagen sei. Und es ist ausser Zweifel, dass derjenige, welcher um den geliehenen [Sclaven] gebeten hat, die Diebstahlsklage als Schädenklage hat; dass aber dann jener auf die Gegenleih[klage] gehalten sei, wenn er wissentlich, dass es ein solcher Sclav sei, [ihn] Einem, welcher [dies] nicht wusste, geliehen hat.
23Pomponius libro vicensimo primo ad Quintum Mucium. Si commodavero tibi equum, quo utereris usque ad certum locum, si nulla culpa tua interveniente in ipso itinere deterior equus factus sit, non teneris commodati: nam ego in culpa ero, qui in tam longum iter commodavi, qui eum laborem sustinere non potuit.
23Pompon. lib. XXI. ad Quint. Muc. Wenn ich dir ein Pferd geliehen haben werde, damit du es bis an einem bestimmten Ort gebrauchen solltest, so bist du, wenn ohne dass irgend ein Verschulden von deiner Seite eintrat, das Pferd auf der Reise selbst schlechter geworden sein sollte, auf die Leih[klage] nicht gehalten, denn ich werde in dem [Zustand des] Verschuldens sein, der ich zu einer so weiten Reise [ein Pferd] verliehen habe, welches eine solche Arbeit nicht hat aushalten können.