1Ad Dig. 10,3,1ROHGE, Bd. 14 (1875), Nr. 78, S. 237: Theilungsklage eines Theilhabers an einer Gelegenheitsgesellschaft.Paul. lib. XXIII. ad Ed. Die Gemeingutstheilungsklage ist dazu nothwendig, weil die Klage aus dem Gesellschaftscontract mehr gegenseitige persönliche Leistungen begreift, als die Theilung gemeinschaftlicher Sachen. Diesem zufolge fällt die Gemeingutstheilungsklage weg, wenn die Sache keine gemeinschaftliche ist.

2Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Ad Dig. 10,3,2 pr.ROHGE, Bd. 14 (1875), Nr. 78, S. 237: Theilungsklage eines Theilhabers an einer Gelegenheitsgesellschaft.Es ist einerlei, ob eine Sache zwischen Mehreren mit oder ohne Gesellschaftsverhältniss gemeinschaftlich ist, denn die Gemeingutstheilungsklage findet in beiden Fällen Statt. Mit Gesellschaftsverhältniss ist eine Sache z. B. unter denen gemeinschaftlich, die dieselbe Sache zusammen gekauft haben; ohne Gesellschaftsverhältniss z. B. unter denen, welchen dieselbe Sache in einem Testamente vermacht worden ist. 1In den drei Doppelklagen: der Erbtheilung, der Gemeingutstheilung und der Grenzberichtigung, fragt es sich, wer der Kläger sei, weil das Verhältniss Aller als gleich erscheint; es spricht aber mehr dafür, den als Kläger zu betrachten, wer auf das Verfahren angetragen hat.

3Ulp. lib. XXX. ad Sabin. Bei der Gemeingutstheilungsklage wird nichts weiter als die Theilung derjenigen Sachen, welche gemeinschaftlich sind, selbst in Betracht gezogen, und wenn an denselben ein Schaden angerichtet oder ihnen widerfahren ist, oder in dieser Beziehung einem der Mitgenossen etwas abgeht, oder von einer gemeinschaftlichen Sache an ihn gekommen ist. 1Was die [Interessenten] selbst unter einander ohne Arglist festgesetzt haben, das muss der Richter bei der Erbtheilungs- und Gemeingutstheilungsklage vor Allem aufrecht erhalten.

4Idem lib. XIX. ad Ed. Vermöge dieser Klage wird die Theilung solcher körperlichen Sachen bewirkt, an denen uns das Eigenthum zusteht, nicht auch Erbschaftsachen. 1Kann ein Brunnen Gegenstand einer Theilungsklage werden? Mela sagt, nur dann, wenn dessen Grund und Boden ein gemeinschaftlicher ist. 2Diese Klage ist guten Glaubens; wenn daher eine Sache ungetheilt geblieben, so gilt demungeachtet sowohl die Theilung der übrigen, als es kann auch wegen der ungetheilt gebliebenen von Neuem die Theilungsklage erhoben werden. 3Sowie aber die Theilung einer Sache selbst Gegenstand der Gemeingutstheilungsklage ist, so sind es auch Leistungen; wer daher [auf eine gemeinschaftliche Sache] Kosten verwendet hat, kann [durch dieselbe] Ersatz erlangen. Wenn er aber die Klage nicht wider den Mitgenossen selbst, sondern gegen dessen Erben anstellt, so glaubt Labeo mit Recht, dass dennoch die vom Erblasser gewonnenen Nutzungen in Betracht kommen. Die früher, als die Sache gemeinschaftlich ward, gewonnenen Früchte, oder die früher aufgewendeten Unkosten kommen bei der Gemeingutstheilungsklage aber nicht in Betracht. 4Deshalb, schreibt Julian, kann ich, wenn wir wegen drohenden Schadens in den Besitz [eines fremden Hauses] gesetzt worden sind, und ich, bevor uns der Besitz überwiesen worden, ein Gebäude gestützt habe, die darauf verwendeten Kosten durch die Gemeingutstheilungsklage nicht erlangen.

5Julian. lib. II. ad Urseium Ferocem. Wenn aber eine Sache von Niemand vertheidigt wird, und wir deshalb in den Besitz jener Gebäude vom Prätor eingewiesen worden sind, und dadurch deren Eigenthum erlangt haben, dann, sagt Proculus, würde ich den Kostenantheil durch die Gemeingutstheilungsklage erhalten.

6Ulp. lib. XIX. ad Ed. Wenn Jemand in dem Glauben, dass ihm mit dem Titius ein Landgut gemeinschaftlich gehöre, Nutzungen davon gezogen, oder Kosten darauf gewendet hat, während es ihm mit einem Andern gemeinschaftlich gehörte, so kann die Gemeingutstheilungsklage analog angestellt werden. 1Deshalb findet auch, wenn Titius das Landgut veräussert hat, wiewohl dann die Gemeingutstheilungsklage nicht zur Anwendung kommt, weil aus der Gemeinschaft geschieden worden ist, dennoch die analoge Klage Statt, welche wegen der Leistungen allemal ertheilt wird, wenn die Sache aufgehört hat, gemeinschaftlich zu sein. 2Der Mitgenosse mag aus der Verpachtung des gemeinschaftlichen Landgutes oder durch dessen Bewirthschaftung etwas erworben haben, er haftet stets durch die Gemeingutstheilungsklage; hat er es im gemeinschaftlichen Namen gethan, so darf ihm weder Gewinn¹¹Ueber den antheilsmässigen. zu Theil werden, noch Schaden¹ treffen, wenn aber nicht im gemeinschaftlichen Namen, sondern um den Gewinn allein zu ziehen, so muss ihn auch der Schaden allein treffen. Zum Ersatz desselben wird er durch die Gemeingutstheilungsklage darum gehalten, weil nicht angenommen werden kann, dass er seinen Antheil allein habe verpachten können. Uebrigens findet die Gemeingutstheilungsklage, wie auch Papinian schreibt, nur dann Statt, wenn er etwas gethan hat, ohne welches er seinen Antheil nicht füglich hat verwalten können; kommte er dies aber, so steht ihm die Geschäftsführungsklage zu, und er haftet auch durch sie. 3Kosten, die nach der Einlassung auf die Erbtheilungsklage entstanden sind, werden, wie Nerva richtig glaubt, auch Gegenstand derselben. 4Dass auch Junge [von Sclaven und Vieh] in Betracht kommen, haben Sabinus und Atilicinus gutachtlich ausgesprochen. 5Dieselben waren auch der Meinung, dass diese Klage Zuwachs und Abnahme erleiden könne. 6Es fragt sich, ob, wenn Jemand einen Todten an einem ihm mit einem Andern gemeinschaftlich gehörigen Orte begraben, er ihn dadurch religiös mache? Dass jedem das volle Recht, einen Todten zu begraben, zustehe, ist eben so klar, als dass der eine von beiden allein einen bisher davon freien Ort nicht religiös machen kann; Trebatius und Labeo meinen, dass, wiewohl der Ort nicht religiös werde, dennoch Klage auf das Geschehene erhoben werden müsse. 7Wenn du wegen drohenden Schadens durch Bürgen auf das Ganze Sicherheit bestellt hast, so, sagt Labeo, stehe dir die Gemeingutstheilungsklage nicht zu, weil du nicht nöthig hattest, auf das Ganze zu bürgen, sondern es genügte, wenn du es für deinen Antheil thatest; diese Meinung ist richtig. 8Wenn uns ein Landgut gemeinschaftlich gehört, von mir aber verpfändet worden ist, so kann dasselbe zwar zur Theilung gezogen werden, allein das Pfandrecht dauert für den Gläubiger fort, auch wenn dasselbe [zum Theil mir] zuerkannt worden ist; denn dasselbe würde, auch wenn dem Mitgenossen sein Antheil übergeben worden wäre, unversehrt fortbestehen. Der Schiedsrichter der Gemeingutstheilung muss aber, wie Julian sagt, diesen Antheil darum niedriger veranschlagen, weil ihn der Gläubiger dem Vertrage gemäss verkaufen kann. 9Gleichfalls schreibt Julian: wenn derjenige, mit dem mir ein Sclav gemeinschaftlich gehörte, mir seinen Antheil verpfändet, und dann die Gemeingutstheilungsklage wider mich angestellt hat, so könne ich ihn mit der Einrede der geschehenen Pfandbestellung abwehren. Wenn ich aber diese Einrede nicht vorgeschützt habe, so wird es Pflicht des Richters sein, wenn er dem Schuldner den ganzen Sclaven zuerkannt hat, ihn zur [Erlegung der] Werthschätzung meines Antheils zu verurtheilen; denn das Pfandrecht bleibt unversehrt. Hat ihn der Richter aber mir zuerkannt, so wird er mich nur soviel herauszuzahlen verurtheilen, als der Werth des Pfandes die geliehene Summe übersteigt, und mir dann die Befreiung des Schuldners auferlegen. 10Vermöge seiner Amtspflicht kann der Richter auch in der Art zuerkennen, dass er dem Einen das Landgut selbst und dem Andern den Niessbrauch daran zuerkennt. 11Uebrigens ist Alles so, wie wir bei der Erbtheilungsklage gelehrt haben. 12Urseius sagt: dass, wenn ein Nachbar, in Betreff eines Neubaues an einem Mehreren gemeinschaftlich gehörigen Gebäude Anzeige gemacht, derjenige von mehreren Genossen, welcher deshalb verurtheilt worden sei, den Antheil an der Strafe von seinem Mitgenossen erlangen könne. Julian bemerkt aber mit Recht, dass dies nur dann der Fall sei, wenn ein Nutzen für das Gebäude damit verbunden war.

7Idem lib. XX. ad Ed. Die Gemeingutstheilungsklage findet auch in Betreff von Zinsäckern Statt. Es ist aber die Frage, ob ein Zinsacker stückweise vertheilt werden kann? Der Richter muss sich dieser Art von Vertheilung enthalten, denn die Zinsberichtigung wird dadurch verwirrt. 1Neratius schreibt, der Schiedsrichter könne, wenn er ein nicht zinsbares Landgut Zweien, nach besondern Stücken getheilt, zuerkannt habe, demselben eine Dienstbarkeit auferlegen, wie wenn es zwei Landgüter wären. 2Auch wer die Publiciane hat, kann die Gemeingutstheilungsklage erheben. 3Aus einigen Gründen findet zwar keine Eigenthumsklage Statt; wenn jedoch ein rechtmässiger Grund des Besitzes vorhanden ist, so ist die analoge Gemeingutsklage zuständig; z. B. wenn eine Sache auf den Grund einer entrichteten Nichtschuld besessen wird. 4Unter Räubern findet diese Klage aber nicht Statt, auch nicht unter denen, die bittweise besitzen, oder heimlich, weil dieser Besitz ein unrechtmässiger ist; der bittweise [Besitz] ist zwar ein rechtmässiger, allein er genügt zur Anstellung der Klage nicht. 5Julian schreibt: wenn der Eine als Besitzer auf Theilung anträgt, und der Andere behauptet, dass er sich gewaltsam in den Besitz gesetzt habe, so darf diese Klage nicht ertheilt werden, auch nicht nach Ablauf eines Jahres, weil wider den, welcher den Andern gewaltsam aus dem Besitz gesetzt hat, auch nach Jahresfrist noch das Interdict verstattet wird; behauptet er, fährt Julian fort, dass der Andere bittweise besitze, so findet die Klage ebensowenig Statt, weil auch wegen bittweisen Besitzes ein Interdict verstattet wird. Es fällt aber [endlich], sagt er, diese Klage auch dann weg, wenn behauptet wird, dass derjenige, welcher auf dieselbe anträgt, sich heimlich in den Besitz gesetzt habe; denn wegen heimlichen Besitzes finde ebenfalls ein Interdict Statt. 6Wenn Zwei eine Sache zum Pfande erhalten haben, so ist es die grösste Billigkeit, eine analoge Gemeingutstheilungsklage zu verstatten. 7Auch wenn zwischen Zweien wegen Niessbrauchs Streit herrscht, muss sie ertheilt werden. 8Desgleichen wenn Zwei vom Prätor in den Besitz von Vermächtnissen eingesetzt sind; denn dann ist eine rechtmässige Ursache des Besitzes wegen der Verwahrung [der in Besitz genommenen Sache] vorhanden. Mithin ist auch von zwei Leibesfrüchten dasselbe zu sagen; dies hat Grund. 9Ist aber Jemand wegen drohenden Schadens bereits auf Geheiss [des Prätors] in Besitz gesetzt, so findet diese analoge Klage nicht Statt, weil man dann die Eigenthumsklage erheben kann. 10Wenn wegen gemeinschaftlichen Niessbrauchs [von einem Landgute] Theilungsklage erhoben worden ist, so kann der Richter Amtswegen entweder die Einrichtung treffen, dass er jedem den Niessbrauch an bestimmten Stücken gestattet, oder einem von beiden, oder einer dritten Person ihn verpachtet, so dass sie die Pächte ohne allen Streit ziehen, oder wenn es bewegliche Sachen sind, auch auf die Weise, dass zwischen ihnen ein Abkommen getroffen und Sicherheit bestellt wird, den Niessbrauch einige Zeit hindurch zu ziehen, das heisst, dass er abwechselnd Einem um den Andern eine bestimmte Zeit hindurch zukommen solle. 11Diese Klage steht weder dem Pachter, noch dem, der etwas in Verwahrung empfangen hat, zu, wiewohl beide den natürlichen Besitz haben. 12Zwischen denen, die ein Pfand erhalten haben, muss eine Theilung in der Art Statt finden, dass jeder Antheil nicht zu seinem wahren Werthe, sondern nur auf so hoch veranschlagt wird, was dagegen verschuldet wird, und einem der Gläubiger also zwar das Pfand angewiesen, dem Schuldner jedoch die Freiheit nicht entzogen wird, sich zur Zahlung der Schuld zu erbieten und sein Pfand einzulösen. Dasselbe gilt auch, wenn der Besitzer des Pfandes dem, der die hypothecarische Klage erhoben, die Streitwürderung anbietet. 13Wenn ein Schuldner seinen Antheil an einem ihm mit einem Andern gemeinschaftlichen Grundstück verpfändet hat, und sein Gläubiger von dem Eigenthümer des andern Theils, oder von einem andern Gläubiger des andern Schuldners [zur Theilung] aufgefordert worden, denselben überboten [und sich dadurch Zuerkennung des Grundstücks verschafft] hat, und der Schuldner dessen, dem dasselbe zuerkannt worden, gegen Abtragung seiner eigenen Schuld seinen Antheil an dem Grundstück wieder verlangen will, so wird er, wie scharfsinnig bemerkt worden, nicht gehört werden, so lange er nicht auch den Theil anzunehmen sich bereit erklärt, den der Gläubiger durch das Zuerkennen erkauft hat. Denn ebenso wird, wenn du deinen Theil an einer [dir gemeinschaftlich mit einem Andern gehörigen] Sache verkauft hast, und vor der Uebergabe an den Käufer zur Theilung aufgefordert worden bist, und dir der andere Theil zuerkannt worden ist, ganz folgerichtig behauptet, dass die Kaufklage [wider dich] nicht angestellt werden könne, wenn [der Käufer] nicht die ganze Sache anzunehmen sich bereit erklärt, weil dieser Theil lediglich durch den andern an [dich] den Verkäufer gekommen ist. Ja es kann sogar der Käufer mit der Verkaufsklage belangt werden, das Ganze anzunehmen. Nur darauf ist zu achten, ob etwa ein Betrug des Verkäufers im Spiele ist. Gleichfalls wird aber der Verkäufer, wenn er nach dem Verkauf seines Antheils überboten worden ist, zur Erstattung des [bereits vereinnahmten] Preises aus dem Kauf haften. Ganz dasselbe gilt vom Auftrag und andern Klagen dieser Art.

8Paul. lib. XXIII. ad Ed. Auch wenn nicht alle von denen, die eine Sache gemeinschaftlich besitzen, sondern nur einige die Theilung verlangen, kann diese Klage zwischen ihnen Statt finden. 1Wenn es noch ungewiss ist, ob das Falcidische Gesetz zur Anwendung kommen werde, so kann zwischen dem Erben und dem Vermächtnissinhaber die Gemeingutstheilungsklage Statt finden, oder die Forderung eines unbestimmten Theiles verstattet werden. Ein Gleiches geschieht dann, wenn ein Sondergut vermacht worden, weil es ungewiss ist, um wieviel dessen Betrag durch das, was dem Herrn [des betreffenden Sclaven] verschuldet wird, verringert werde. 2Gegenstand der Gemeingutstheilungsklage kann auch dasjenige werden, wenn Jemand eine gemeinschaftliche Sache verschlechtert, z. B. einen Sclaven verwundet, oder sein Gemüth verführt, oder Bäume aus dem Boden gerissen hat. 3Wenn [der eine Miteigenthümer] wegen des von einem gemeinschaftlichen Sclaven angerichteten Schadens mehr entrichtet hat, so wird der Sclav abgeschätzt, und jener einen verhältnissmässigen Antheil an selbigem erhalten²²Die Erklärung der Glosse kann ich nur für falsch anerkennen.. 4Ebenso findet, wenn Einer wegen des Sondergutes auf das Ganze belangt und verurtheilt worden, wider den Miteigenthümer die Gemeingutstheilungsklage zur Erlangung des Antheils an demselben Statt.

9African. lib. VII. Quaest. Wenn aber, nachdem der Miteigenthümer eines gemeinschaftlichen Sclaven wegen des Sondergutes auf das Ganze verurtheilt worden, bei dem andern Miteigenthümer dazu gehörige Sachen verloren gehen, so findet nichts desto weniger die analoge Gemeingutstheilungsklage zur Erlangung des Antheils an [dem deshalb erlegten]³³Glosse. Gelde Statt; denn ohnedies würde es unbillig sein, wenn der ganze Schaden den, der verklagt worden, allein treffen sollte, indem die Gefahr an Sondergutsgegenständen beiden Herren gemeinschaftlich sein muss. Darum wird auch derjenige, wer im Anftrag des Herrn die Vertheidigung des Sclaven übernommen, alles, was er im guten Glauben entrichtet hat, wieder erlangen, wenn auch das Sondergut nachher verloren gegangen ist. Dies verhält sich so, wenn keines von beiden Schuld ins Spiel kommt; denn wenn der Herr, wider den wegen des Sondergutes Klage erhoben worden, bereit ist, die im Sondergut begriffenen Sachen dem Kläger abzutreten, so muss er, nach seiner [des Africanus] Ansicht, aus Gründen gehört werden, vorausgesetzt, dass er dieses ohne böse Absicht und ohne Zögern thut.

10Paul. lib. XXIII. ad Ed. Ingleichen wird, wiewohl die Klage aus dem Aquilischen Gesetze wider den Erben nicht zuständig ist, der Erbe des Miteigenthümers mittelst dieser Klage doch zum Ersatz angehalten, wenn der Erblasser etwas an einer gemeinschaftlichen Sache beschädigt hat; wesfalls die Aquilische Klage entsteht. 1Wenn blos der Gebrauch uns gehört, der weder verkauft noch vermiethet werden kann, so fragt es sich, inwiefern hier Theilung mittelst der Gemeingutstheilungsklage getroffen werden könne? Hier kommt der Prätor mit einer Verbesserung zu Hülfe, so dass, wenn der Richter dem Einen den Gebrauch allein zuerkannt hat, vom Andern, der Entschädigung in Gelde empfängt, nicht angenommen werden soll, als sei dieses von seiner Seite kein Gebrauch, und als habe er mehr, indem er einen Niessbrauch zu haben scheine, weil es hier die Nothwendigkeit erfordert. 2Bei der Gemeingutstheilungsklage muss der Richter die Sache zu ihrem wahren Werthe veranschlagen, und auch für Entwährung Sicherheit bestellen lassen.

11Gaj. lib. VII. ad Ed. prov. Ueberhaupts müssen wir bemerken, dass, wenn nach dem Untergang einer gemeinschaftlichen Sache derjenige, dem in Folge der [bestandenen] Gemeinschaft etwas geleistet werden muss, deshalb Klage erheben will, ihm die analoge Gemeingutstheilungsklage ertheilt wird, wie wenn z. B. der Kläger Kosten an eine gemeinschaftliche Sache gewendet, oder sein Mitgenosse von der Sache einen Gewinn, z. B. Handdienste und Lohn eines Sclaven, allein gezogen hat; alles dieses ist Gegenstand dieser Klage.

12Ulp. lib. LXXI. ad Ed. Wenn ein Mehreren gehöriges Gebäude, oder eine Wand vorhanden ist, und an derselben etwas ausgebessert, eingerissen, oder in welche etwas hineingeschoben werden muss, so muss die Gemeingutstheilungsklage erhoben werden, oder man kann auch das Interdict Wie ihr besitzet anstellen.

13Idem lib. LXXV. ad Ed. Bei der Gemeingutstheilungsklage kommen alle Sachen in Betracht, es müsste denn mit allgemeiner Uebereinstimmung etwas namentlich davon ausgenommen worden sein.

14Paul. lib. III. ad Plaut. Bei dieser Klage kommt dasjenige in Betracht, was im Namen Aller von Seiten dessen verrichtet worden ist, oder hätte sollen verrichtet werden, der da weiss, dass er einen Mitgenossen habe. 1Es ist aber die Frage zu untersuchen, ob ich diejenigen Kosten, welche ich, in dem Glauben, ein gewisses Landgut gehöre mir allein, darauf verwendet habe, und welche ich, wenn auf einen Theil desselben Eigenthumsklage erhoben würde, durch Vorschützung der Einrede der Arglist würde zurückbehalten können, auch wenn die Gemeingutstheilungsklage wider mich erhoben worden, vermöge der bei dieser Klage vorherrschenden Billigkeit zurückbehalten könne? — Ich glaube wohl, denn die Gemeingutstheilungsklage ist guten Glaubens; dies jedoch nur, wenn wider mich Klage erhoben worden. Wenn ich aber meinen Antheil veräussert habe, so ist nichts mehr vorhanden, was ich innebehalten kann. Kann aber derjenige, welcher von mir gekauft hat, das Zurückbehalten ausüben? denn auch er würde, wenn ein Theil von ihm mittelst der Eigenthumsklage gefordert würde, wegen der von mir aufgewendeten Kosten, sowohl wie ich ein Rückbehaltungsrecht ausüben können; es ist richtiger, dass die Kosten auch in diesem Falle innebehalten werden dürfen. Unter diesen Umständen kann man nun auch richtig fortfolgern, dass mir auch wegen der Kosten keine⁴⁴Impendior. nomine utile jud. etc. Die kritische Emendation dieser so sehr bestrittenen Stelle betreffend, begnüge ich mich, auf Glück XI. p. 153—164. zu verweisen, wo eine sehr ausführliche Uebersicht aller gegeben, und der des Petrus Duirsema, der mittelst einer Gemination der letzten Sylbe in nomine auf die am meisten zu billigende Weise die allerdings nöthige Negation hier hineinschiebt, beigetreten wird. analoge Klage wider meinen Mitgenossen, selbst bei fortdauernder Gemeinschaft der Sache, zu verstatten sei. Denn es ist ein Unterschied, wenn ich an meine Sache Kosten zu wenden glaube, und es eine mir nicht gehörige, oder mit einem Andern gemeinschaftliche ist; in dem Fall nämlich, wo ich etwas an meine eigene Sache zu wenden glaube, darf ich blos die Zurückbehaltung ausüben, weil ich mir Niemanden habe verbindlich machen wollen. Wenn ich aber in dem Glauben stehe, dass die Sache dem Titius gehöre, während sie dem Mävius gehört, oder mir mit einem Andern gemeinschaftlich gehöre, als es wirklich der Fall ist, so mache ich mir dadurch absichtlich den Andern verbindlich; so wie nun die Geschäftsführungsklage wider den, dessen Geschäfte ich besorgt habe, während ich in dem Glauben stand, dass es die eines Andern seien, dennoch ertheilt wird, so ist es auch im gegenwärtigen Fall. Daher ist mir, auch wenn ich das Grundstück verkauft habe, wie auch Julian schreibt, die Geschäftsführungsklage zu verstatten, weil die Umstände von der Art waren, dass mir die Klage [auf Theilung] gegeben werden musste. 2Ein vertragsmässiges Uebereinkommen in der Art, dass gar keine Theilung Statt finden solle, kann natürlich keine Gültigkeit haben; wenn aber auf eine bestimmte Zeit, was der Beschaffenheit der Sache selbst von Nutzen sein kann, so gilt es. 3Wenn mehrere Gesellschafter übereingekommen sind, die Gesellschaft binnen einer bestimmten Zeit nicht aufzulösen, so unterliegt es keinem Zweifel, dass derjenige, der durch eine Uebereinkunft dieser Art gebunden ist, keinen Verkauf abschliessen dürfe; wenn daher der Käufer die Gemeingutstheilungsklage erhebt, so wird er durch dieselbe Einrede abgewiesen, die seinem Urheber entgegenstehen würde. 4Wenn ein Mitgenosse sich vertragsweise anheischig macht, seinen Antheil nicht fordern zu wollen, so löst sich die Gesellschaft in dessen Folge von selbst auf.

15Idem lib. V. ad Plaut. Wenn ein Gesellschafter wegen eines ihm mit einem Andern gehörigen Sclaven belangt und verurtheilt worden ist so kann er, auch ehe er noch [das Erkannte] entrichtet hat, die Gemeingutstheilungsklage erheben; denn es kann auch der Eine, wenn wider ihn die Noxalklage erhoben worden ist, sogleich wider seinen Mitgenossen klagen, damit ihm gegen Sicherheitsbestellung, wenn er ihn nicht auszuliefern brauche, ihn zurückgeben zu wollen, dessen Antheil [am Sclaven] übergeben werde.

16Idem lib. VI. ad Plaut. Wenn Gesellschafter eine Gesellschaft auseinandersetzen, pflegen sie wegen dessen, was etwa bedingungsweise verschuldet wird, Sicherheitsbestellungen zu treffen.

17Modestin. lib. IX. Regul. Wenn Jemand, der mehrere Miterben hat, ein von seinem Erblasser verpfändetes Landgut vom Gläubiger gekauft hat, der darf von den Miterben nicht mit der Gemeingutstheilungsklage angegriffen, werden.

18Javolen. lib. II. Epistol. Dass ein Erbschaftslandgut einem nicht erbschaftlichen dienstbar sein solle, kann ein Schiedsrichter nicht verfügen, weil die Gewalt des Richters über das, was zum Gegenstand der Entscheidung gemacht worden, nicht hinausgehen darf.

19Ad Dig. 10,3,19Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl. 1891, Bd. I, § 142, Note 4.Paul. lib. VI. ad Sabin. Ein auf der Grenze [zweier Landgüter] gewachsener Baum, so wie ein Stein, der sich über beide erstreckt, gehören, solange sie mit dem Landgute zusammenhängen, nach der Lage und Richtung der Grenzen beiden, und sind kein Gegenstand der Gemeingutstheilungsklage; wenn aber der Stein herausgenommen, oder der Baum herausgerissen oder gefällt worden ist, so wird er gemeinschaftlich und zwar ungetheilt, und daher auch Gegenstand der Gemeingutstheilungsklage; denn was zuvor bestimmte Grenzen hatte, hat diese wiederum verloren. Wenn daher zwei Massen zweier Eigenthümer zusammengeschmolzen worden, so ist die ganze Masse ihnen gemeinschaftlich gehörig, wenn auch etwas von der frühern Art getrennt fortbestehend bleibt; so vereinigt auch der vom Grundstück getrennte Stein und Baum wieder das Eigenthumsrecht. 1Ueber [die Theilung] der gemeinschaftlichen Vorhalle zweier Gebäude darf ohne beider [Interessenten] Einwilligung kein Gemeingutstheilungsrichter bestellt werden, weil derjenige, der auf eine Vorhalle zu bieten genöthigt ist, oft gezwungen wird, soviel wie für das ganze Haus zu geben, wenn er sonst keinen Eingang hat. 2Wenn wir zu einem Wege über dieselbe Stelle berechtigt sind, und [einer von uns] Kosten darauf verwendet hat, so behauptet Pomponius fälschlich, dass die Gemeingutstheilungs- oder Gesellschaftsklage Statt finde; denn wie soll man die Gemeinschaft eines Rechts getrennt [vom Körper für sich] verstehen? Die Geschäftsführungsklage kann aber erhoben werden. 3Der Gemeingutstheilungs-, so wie der Erbtheilungsrichter muss auch auf einen flüchtig gewordenen Sclaven von denen bieten lassen, für die er als Richter bestellt worden, und ihn dann dem zuerkennen, der das letzte Gebot behalten; auch ist nicht zu fürchten, dass dem Senatsbeschluss zufolge die Strafe des Favischen Gesetzes⁵⁵Welches diejenigen bestraft, die wissentlich über einen freien Menschen wie über einen Sclaven verfügen. S. Brisson. v. Fabia. verwirkt werde. 4Wasserleitungen, sagt Labeo, werden nicht Gegenstand der Gemeingutstheilungsklage; denn entweder gehören sie zum Landgute selbst, und dann werden sie nicht Gegenstand der Theilung, oder sie sind von demselben getrennt, und dann nach Maass und Zeit getheilt. Es können jedoch zuweilen auch Rechte von einem Landgute getrennt bestehen, und ohne nach Maass und Zeit getheilt zu sein, z. B. wenn der, dem sie gehörten, mit Hinterlassung mehrerer Erben [gestorben ist]. Wenn dies der Fall ist, so ist es auch folgerichtig, dass sie Gegenstand der Erbtheilung werden; Pomponius sagt dabei, er sehe nicht ein, weshalb sie, wenn sie Gegenstand der Erbtheilungsklage werden, nicht auch Gegenstand der Gemeingutstheilungsklage sollen werden können. In Fällen dieser Art werden sie daher auch wirklich zur Gemeingutstheilung gezogen, dergestalt dass die vorgenannten Rechte nach dem Maasse oder der Zeit getheilt werden.

20Pompon. lib. XIII. ad Sabin. Wenn Jemand, mit dem du ein Landgut gemeinschaftlich besitzest, sich zur Militäraushebung⁶⁶Ad delectum non respondere. Ueber diesen Ausdruck resp., die hier Statt findenden Lesarten ist grosser Streit unter den Auslegern gewesen. Unser Text bezeichnet das von ihm vorgezogene delectum als der Vulgate eigenthümlich, dies ist aber keineswegs der Fall; die Vulgate hat (s. die Göttinger C. J. Ausgabe ad h. l. n. 23.) delictum wie die Florentine. Seit Cujaz haben die grössten Civilisten, als Taurelli, Duaren, Pothier und Brencmann (s. Glück XI. p. 143. ff.), die Lesart delectum als die richtige anerkannt, statt dessen einige dilectum vorgezogen, und dabei bemerkt haben, dass das florentinische und vulgate delictum aus einer Versetzung der Vocale der ersten Sylben entstanden sein möchte, da dilectus und delectus einerlei ist, und beides gebraucht wird, s. Brisson. h. v. wenn nun der Ausdruck ad delectum non respondere auch l. 4. §. 10. D. de re mil., so wie er oben übersetzt ist, gebraucht wird, die Richtigkeit der Lesart und der Interpretation aber eine merkwürdige Stütze (wie Glück selbst anführt und worauf Cujaz zuerst hingedeutet) im Dionys. Halicarn. Ant. Rom. VIII. p. 554. ed. Sylburg. findet: οἱ γὰρ ὕπατοι ἔξω τῆς πόλεως ἐν τῷ παρεικομένῳ πεδίῳ τοὺς στρατηγικοὺς δίφρους ἔθηκαν ἐνταῦθα, καὶ τὸν στρατιωτικὸν ἐποίουν κατάλογον, καὶ τοὺς οὔκ ὑπακούοντας τοῖς νόμοις, ἐπειδὴ αὐτοὺς ἀγειν οὐκ οἰοίτε ἦσαν εἰς Χρήματα ἐξημίουν ὅσοις μὲν χωρία ὑπῆρχον, ἐκόπτοντες ταῦτα καὶ τάς αὐλὰς καθαιροῦντες, so kann ich, wenn Glück (a. a. O.) demungeachtet den gehaltlosen Gründen, welche die Lesart ad delictum non respondere unterstützen, Beifall gibt, dies nur daraus erklären, dass Glück in seinem Commentar dem Cujaz so gern entgegentritt, und überall seine Meinung als irrig darzuthun sich bemühet; denn derselbe (den Jauchius, wie Cramer in der Vorrede zu seiner Ausgabe der Titt. de Verbor. signif. p. XI. sagt, in republ. literar. sine Collega Consulem recte professus sit, und von dessen Werken derselbe Cramer an einem andern Orte (Hugo’s civ. Magaz. B. VI. S. 12) sagt: dass ihm frühzeitig ein glücklicher Zufall als Lehrer in den eigenen Besitz derselben gebracht habe, welches Glück er jedem angehenden Civilisten von Herzen wünsche) wird von Glück meist nur citirt, um widerlegt zu werden. — Die Gründe, welche Glück für das: ad delictum non respondere theils als eigene, theils als von Andern aufgestellte gibt, sind kürzlich folgene: 1) was für die Lesart delectus gesagt werde, reiche nicht hin, um die Autorität des florentinischen Codex zu zerstören; 2) es sei nicht wahrscheinlich, dass Pomponius hier an die ehemalige Strenge gedacht habe, die unter den Kaisern zufolge l. 4. §. 10. D. de re mil. nicht mehr Statt gefunden; 3) Blancard erkläre das ad delictum respondere richtig: auf ein angeschuldigtes Verbrechen antworten. 4) Die Güterzerstörung sei eine Zornäusserung des Magistratus, was auch 5) motu judicis sagen wolle. Allein dagegen bemerke ich ad 1) es soll ja eine Lesart des florentinischen Codex nicht durch eine andere, conjecturirte, ersetzt werden, sondern es wird nur behauptet, dass ein Schreifehler das dilectum in delictum verwandelt habe, indem der Cod. Flor. (s. Brisson. h. v.) dilectum stets für delectum schreibt. — ad 2) Dieser Grund ist der schwächste; denn für’s erste ist die Stelle des Pomponius aus den libris ad Sabinum, und man kann gar nicht wissen, in welchem Zusammenhang dieselbe gestanden hat; sodann aber ist noch gar nicht erwiesen, dass zu des Pomponius Zeiten der alte delectus nicht mehr Statt gehabt habe. Die Umwandlung des Militärconscriptionswesens, wie es aus den Zeiten der Republik herstammte, ging sehr allmählich von Statten, und der frühere delectus ward erst unter Caracalla ganz aufgehoben, s. Heineccii Antiq. p. 320., bis wohin er häufig erwähnt wird, s. die Citate bei Duaren. disp. annivers. I. 4. Der delectus war mithin zu des Pomponius Zeiten (160 n. Chr. Geb.) etwas noch Bestehendes, denn Caracalla kam erst 211 zur Regierung. Wenn nun Arrius Menander, aus dem die l. 4. de re mil. genommen ist, erst 212 zu setzen ist, so ist doch wohl sehr erklärlich, warum dieser sagt: qui ad delectum olim non respondebant. Es kann also gar nicht gesagt werden, dass Pomponius von etwas Ehemaligem rede! — ad 3) Ad delectum respondere ist ein technischer Ausdruck für die Conscription, und wird als solcher nicht nur in den Pandecten, sondern auch von andern Römischen Schriftstellern, z. B. dem Quintilian, Licius und Varro (s. Duaren. l. l.) gebraucht; dass ad delictum respondere, von welchem Ausdruck schon Duaren sagt: quam lectionem ut plane absurdam et nullius sensus respuunt omnes, eine scriptura absona sei, wie sie Robert Sent. jur. III. 4. nennt, ist aber gar nicht zu leugnen; mir ist dieser Ausdruck ganz unbekannt, und habe ich ihn auch niemals bei Andern gefunden. Die Blancardschen Disput. ad h. l. III. 4., worauf Glück sich stützt, sind mir zwar unbekannt, allein ich stehe nicht an, dem Heineccius, diesem grossen Römischen Alterthums- und lateinischen Sprachkenner, zu folgen, der (ad Brisson. h. v.) sagt: nihili enim esse phrasin: ad delictum non respondere, nemo non animadvertit. Der Scholiast zu den Basiliken, die blos des socii als μὴ ὑπακούοντος erwähnen, welcher sagt: τυχὸν ἐπὶ ἁμαρτήματος ἐνεγετο, kann auch delictum nicht retten; denn das Austreten dessen, der sich dem Militärdienst entzog, kann er ja ebensogut ein ἁμάρτημα nennen. Uebrigens hatte dieser die Basiliken vor Augen und nicht die Pandecten. ad 4) Dass der Richter sich gegen den ungehörten, Inculpaten soweit vergessen solle, dies lässt sich von einem Römischen Richter gar nicht denken; von Uebereilung desselben ist überhaupt gar nicht im Gesetz die Rede; der Schluss desselben lässt vielmehr ein ganz ordinäres Strafverfahren vermuthen, und die Strafvollstreckung in der angegebenen Art ist gegen einen militärischen Austreter, der dadurch, dass er sich nicht stellt, schon das Verbrechen consummirt, ebensowohl erklärlich, als unerklärbar gegen den sich nicht stellenden Inculpaten, der dadurch nur eine Vermuthung gegen sich bewirkt. 5) Dass motus judicis eine Zornäusserung bedeuten müsse, ist gar nicht erwiesen, und thut auch hier nichts zur Sache; es könnte höchstens als eine indignatio verstanden werden, wie Duaren sagt, allein auch dies ist ganz unnöthig, und daher die gewöhnliche in der Uebersetzung gegebene Erklärung beizubehalten, die Glück selbst nicht leugnet; übrigens wäre die Bedeutung in Beziehung auf einen militärischen Austreter, den eine Beschimpfung traf, immer noch viel eher zu erklären, als auf einen andern ausgetretenen Angeschuldigten, in Betreff dessen sich, wie schon vorher angedeutet worden, eine solche Leidenschaftlichkeit gar nicht denken, so wenig sich ein Grund annehmen lässt, dieselbe in das Gesetz hineinzudichten. nicht gestellt, und deshalb durch Verfügung des Richters das Haus eingerissen, oder die Bäume umgehauen worden sind, so muss er dir den Schaden durch die Gemeingutstheilungsklage ersetzen; denn was durch Schuld des Mitgenossen verloren gegangen ist, wird Gegenstand dieser Klage.

21Ulp. lib. XXX. ad Sabin. Der Richter muss bei der Theilung von Grundstücken sich darnach richten, was Allen am nützlichsten ist, oder was die streitenden Parteien wünschen.

22Pompon. lib. XXXIII. ad Sabin. Wenn ich in meinem und meines Nachbars Namen eine Wand gebauet habe, gleichviel ob in der Voraussetzung, die Kosten von seinem Antheile zurückzufordern, oder ihm ein Geschenk damit zu machen, so wird die Wand gemeinschaftlich.

23Ulp. lib. XXXII. ad Ed. Wenn zwischen dir und deinem Mitgenossen die Uebereinkunft getroffen worden ist, dass ihr den Niessbrauch ein Jahr um das andere ziehen wollet, und der Mitgenosse dich den Niessbrauch eines dir zukommenden Jahres nicht geniessen lässt, so fragt es sich, ob die Pachtklage, oder die Gemeingutstheilungsklage zu erheben sei? — Dieselbe Frage entsteht dann, wenn ein Mitgenosse, der eingewilligt hatte, dass der Niessbrauch ein Jahr um das andere gezogen werden solle, Vieh [auf das Grundstück] getrieben, und dadurch die Vernichtung der Früchte des künftigen Jahres, welche der Mitgenosse ziehen sollte, bewirkt hat. Ich bin der Ansicht, dass vielmehr die Gemeingutstheilungs- und nicht die Pachtklage Statt habe; denn wie soll eine Verpachtung angenommen werden können, wenn keine Pachtsumme vorhanden ist? oder dass wenigstens eine bürgerlichrechtliche Klage auf etwas Unbestimmtes zu ertheilen sei.

24Julian. lib. VIII. Dig. Wenn ein Zweien gehöriger Sclav etwas von dem Vermögen des einen seiner Herren erworben hat, so wird dieses nichts desto weniger gemeinschaftlich sein; derjenige aber, von dessen Vermögen es erworben worden ist, kann die Summe mittelst der Gemeingutstheilungsklage allein verlangen, weil es der Redlichkeit entsprechend ist, dass jedem dasjenige zum Voraus gehöre, was der Sclav von seinem Vermögen erworben hat. 1Wenn du, als ich Gemeingutstheilungsklage wider dich erheben wollte, deinen Antheil, um das Verfahren zu verändern, dem Titius übergeben hast, so haftest du mir durch die prätorische Klage [auf das Geschehene], weil du es darum gethan, um dich der Gemeingutstheilungsklage zu entziehen,

25Idem lib. XII. Dig. Wenn Stichus, ein mir und dir gemeinschaftlich gehöriger Sclav, einen Untersclaven, den Pamphilus, von zehn Goldstücken an Werth, hat, und wider mich wegen des Sondergutes Klage erhoben, und ich zu zehn verurtheilt worden bin, und sie entrichtet habe, so wirst du, selbst wenn Pamphilus nachher gestorben sein sollte, nichts desto weniger durch die Gemeingutstheilungs- oder die Gesellschaftsklage zum Ersatz von fünfen⁷⁷Das millia der Florentine lasse ich hier ausfallen, s. die Göttinger C. J. Ausgabe. genöthigt, weil ich dich von dieser Schuld befreiet habe. Um so mehr werde ich dazu gelangen, wenn Stichus nach des Pamphilus Tode einen andern Untersclaven erworben hat.

26Alfen. Varus lib. II. Dig. Ein Zweien gehöriger Sclav brach, während er sich bei dem Einen befand, bei der Arbeit ein Bein; es ward Frage erhoben, was der andere Herr wider den, bei dem er gewesen, für eine Klage anstellen müsse? Ich habe geantwortet: wenn der gemeinschaftliche Sclav mehr durch die Schuld jenes, als durch Zufall Schaden gelitten habe, so könne Ersatz durch einen Schiedsrichter mittelst der Gemeingutstheilungsklage gefordert werden.

27Paul. lib. III. Epitom. Alfeni Dig. Ausser wegen eines gemeinschaftlichen Geschäftes kann einer von mehreren Mitgenossen einen gemeinschaftlichen Sclaven nicht zur Untersuchung ziehen.

28Papinian. lib. VII. Quaest. Sabinus sagt, in Betreff einer gemeinschaftlichen Sache könne keiner der Eigenthümer rechtlicher Maassen wider den Willen des andern etwas thun. Daher ist es klar, dass ihm ein Recht des Widerspruchs zustehe; denn es ist eine bekannte Rechtsregel, dass unter gleichen Verhältnissen der Widersprechende im Vorzug stehe. Wiewohl aber in gemeinschaftlichen Angelegenheiten ein Mitgenosse dem andern, wenn dieser etwas beginnt, widersprechen kann, so kann dieser doch nicht gezwungen werden, dass er etwas schon Errichtetes wieder wegnehme, wenn der Andere, dafern er Widerspruch einlegen konnte, dies unterlassen hat; darum wird er, durch die Gemeingutstheilungsklage Schadensersatz suchen müssen. Hat er aber jenem zur Errichtung seine Einwilligung ertheilt, so hat er auch keine Schädensklage. Hat er aber in Abwesenheit seines Mitgenossen etwas zu dessen Nachtheil begonnen, dann wird er auch zur Wiederwegnahme gezwungen.

29Paul. lib. II. Quaest. Wenn Jemand in dem Glauben, es gehöre ihm mit dem Mävius ein Landgut gemeinschaftlich, was ihm mit dem Titius zusammengehörte, auf dasselbe Kosten verwendet hat, so genügt die Gemeingutstheilungsklage ohne Zweifel; denn es ist hier der Fall vorhanden, dass ich weiss, die Sache gehöre mir und noch Jemandem, aber meinen Mitgenossen nicht kenne; denn ich führe hier nicht für meinen Mitgenossen ein Geschäft, sondern verwahre meine eigene Sache, und die Klage entspringt mehr aus der Sache, worauf ich Kosten wende, als aus der Person meines Mitgenossen. Es haftet mittelst dieser Klage auch der Minderjährige, so dass ihn der Richter zum Kostenersatz anhält. Anders ist es aber mit dem, der in dem Glauben steht, er verwende Kosten auf eine ihm allein gehörige Sache, während sie ihm mit einem Andern gemeinschaftlich gehört; diesem steht weder die [directe] Gemeingutstheilungsklage zu, noch wird ihm die analoge ertheilt. Denn derjenige, welcher eine Sache als eine ihm mit einem Andern gemeinschaftliche, oder ein Geschäft als einem Andern angehend kennt, der handelt in der Absicht, sich Jemanden verbindlich zu machen, und irrt nur in der Person. 1Pomponius hat gelehrt, es könne von jedem der Mitgenossen ein Richter gefordert, auch könne wider einen stummen Mitgenossen die Gemeingutstheilungsklage erhoben werden.

30Scaevola lib. I. Resp. Die Gemeingutstheilungsklage wird als richtig angestellt betrachtet, es mag keiner von beiden Genossen im Besitz des betreffenden Landgutes sein, oder einer von beiden es nicht besitzen.

31Paul. lib. XV. Resp. Zwei Sclaven, welche aus dem väterlichen Nachlass auf Befehl des Prätors zum Dienst für Unmündige vorbehalten worden sind, werden nicht als getheilt angesehen, sondern verbleiben allen gemeinschaftlich.